T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1203
KARAR NO: 2019/248
DAVA: MENFİ TESPİT
DAVA TARİHİ: 27/01/2017
KARAR TARİHİ: 28/02/2019
KARAR YAZIM TARİHİ : 26/03/2019
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA :
Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Tüketici mahkemesine sunmuş olduğu 27/01/2017 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin İkitelli .... Blok No:..... Başakşehir/İstanbul adresinde bulunan işyerinde alüminyum işlenmesi, üretilmesi ve eritilmesi alanında faaliyet göstermekte olduğunu, bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin ise doğalgaz ile çalışan bir ocak aracılığıyla yapıldığını, müvekkilinin bahsi geçen bu faaliyetini her ay aynı seviyede gerçekleştirdiğini, bazı aylar alüminyum işlenmesi, üretilmesi ve eritilmesi işlemlerinin diğer aylara göre daha az yapılmakta olduğunu veya hiç yapılmadığını, dolayısıyla aydan aya değişiklik arz eden bu faaliyetlere göre her ay kullanılan doğalgaz miktarının değiştiğini, müvekkilinin aylık doğalgaz tüketim bedelinin genellikle ₺1.500,00-2.500,00 arasında seyrettiğini ancak bazı aylar bu miktardan daha az ya da daha fazla olabildiğini fakat bu değişikliklerin ..... tarafından kaçak gaz kullanımı şeklinde yorumlandığını,..... -MÜŞ ..... sayılı kaçak kullanım faturası ile müvekkiline ait..... nolu tesisatta kullanılan ..... nolu sayaca müdahale edilerek kaçak gaz kullanıldığından bahisle müvekkili aleyhine ...... nolu ₺315.044,60 tutarında kaçak kullanım faturası tahakkuk edildiğini, müvekkilinin sayaca ya da tesisata müdahale etmediğini, davalı tarafından iddia edilen doğalgaz sayacına müdahale eyleminin hiçbir somut veriye dayandırılmadığını, davalı tarafından müvekkilinin gazının da kesilmiş olduğunu, bu nedenlerle öncelikle müvekkilinin işine devam edebilmesi için ve müvekkilinin mağduriyetinin giderilmesi için dava sonuna kadar gazın verilmesi yönünde tedbir kararı verilmesini ve müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydıyla tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan 31/03/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması nedeniyle davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılması gerektiğinden görev itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketin ....., enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan aldığı yetki ile İstanbul'da doğal gaz dağıtım hizmetini ifa ettiğini, davacının ..... nolu tesisat abonesi olduğunu, sayacının 11/03/2015 tarihli okumada 76.678 m3, 14/03/2015 tarihli okumada 77.392 m3 olarak tespit edildiğini, 28/03/2015 tarihli okumada ise sayacın 75.818 m3 olarak okunduğunu, bu şekilde davacının sayacı geri aldığının tespit edildiğini, dava konusu fatura gerekçesinin kaçak kullanım hem de faturalar ve tutanak ile ispatlı olduğunu, davacının geçmiş kullanımları dikkate alındığında uzun zamandır, aboneliğinin başından bu yana sayacı geri alarak gaz kullanımını düşürdüğüne kanaat edildiğini, bu şekilde 1 yıl için kaçak kullanım faturası çıkarıldığını, davacının dava dilekçesinde Küçükçekmece ..... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...... Değişik iş sayılı dosyasından tespit yaptırdığını, buna göre sayaca müdahale edilmediğinin sübut bulunduğunu, bu rapora müvekkili firmanın itiraz etmediğini beyan ettiğini, ancak hukuk müdürlüklerine bu şekilde gelen bir raporun bulunmadığını, ayrıca bu şekilde rapor ulaşmış olsa da bu durumun hukuki bağlayıcılığının bulunmadığını ve kabul etmediklerini, basınç ve sıcaklık sensörü bağlantı tapalarının nemlenip kuruduğunu ve tapalardan sayacın geriye alındığının değerlendirildiğini, davacının tedbir kararı ile gaz arzının sağlanmasını talep ettiğini, ancak davacının uzun süredir gaz kullanmaksızın işlerini yaptığını beyan ettiğini, bu şekilde gaz kullanmaması sonucunda telafisi güç bir zararın doğmayacağının ortada olduğunu, davacının iddiasının hukuki mesnetten mahrum olduğunu, somut delillerin nazara alınması ile davacının tedbir talebinin reddedilmesini, öncelikle görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli ve yetkili Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesini, davacının gaz arzının sağlanması yönündeki tedbir kararı talebinin reddini, davanın reddini, yargı masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerine yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Bakırköy ..... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 07/11/2017 tarih ve ..... Esas , ..... karar sayılı görevsizlik kararı ile dosya Mahkememize gönderilmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, kaçak doğalgaz kullanımından kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Bilirkişiler Dr..... ve ..... tarafından mahkememize sunulan 07/01/2019 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda sonuç olarak; sayaç üzerindeki endeksin geri gelmiş olmasının sayaçta bir hatadan ziyade, bir müdahale ile gerçekleşmiş olacağı şüphesinin heyette kuvvetle hasıl olduğunu, davalı ..... tarafından bir kez kaçak doğalgaz kullandığı tespit edilen davacının kaçak kullandığı doğalgaz miktarının tespitinde ve %200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeli olarak ₺315.044,60 tahakkuk ettirilen fatura bedelinin .....'ın tabi olduğu Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin maddelerine ve Doğalgaz Kullanım Sözleşmesi'ne uygun olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.
Uyuşmazlık, davacı hakkında tahakkuk ettirilen kaçak doğalgaz tahakkuku nedeniyle borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre;
"Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.
Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre
" Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:.....) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: .... pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: .....) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: ....) bir yıllık süredir.
d) (Ek:....) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.
Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dosya incelendiğinde; taraflar arasında doğalgaz kullanım sözleşmesi bulunduğu, davacıya ait sayacın yapılan kontrolde sayaç üzerindeki endeksin geri gelmiş olduğu,bu nedenle davacının kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edildiği, yapılan tespit üzerine davalı doğalgaz şirketi tarafından kıyas tüketim hesabı esas alınarak kaçak doğalgaz tüketim bedeli, cezai(%200) bedel, ve kdv'sinden oluşan toplam ¨315.044,60 miktarın tahakkuk yapıldığı,bu miktarın davacı tarafından ödenmediği ,davalı şirket tarafından davacı aleyhine icra takibine girişildiği görülmektedir.
Somut olayda;Öncelikle davacının kaçak doğal gaz kullanıp kullanmadığının belirlenmesi kaçak kullanımın varlığı belirlendiği taktirde davalı kurum tarafından düzenlenen faturanın mevcut kanuni düzenlemelere uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Mahkememizce hükme esa alınan bilirkişi raporunda " sayaç üzerindeki endeksin geri gelmiş olmasının sayaçta bir hatadan ziyade, bir müdahale ile gerçekleşmiş olduğunun ,"tespit edildiği,mekanik olan doğalgaz sayacında bunun dışarıdan gelen bir müdahale dışında gerçekleşme ihtimalinin bulunmadığı, buna göre davacının kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanım eyleminin sabit olduğu görülmektedir,.
Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esasların 4. maddesinde; % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeli uygulanabileceğine ilişkin hükümlere “yer verebilir” ifadesi yer almakta olup davacı tarafından imzalanan sözleşmenin eki olduğu belirtilen Doğal Gaz Bağlantı ve Abonelik Sözleşmesi Genel Şartları'nın "C-Kaçak ve Usulsüz Kullanıma İlişkin İşlemler" başlığının 2.fıkrasının 3 nolu bendinde , % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline açıkça yer verildiği buna göre davalı kurumun %200 oranında kaçak doğal gaz kullanım bedeli uygulamasının yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun dışında,kaçak kullanımın tespiti halinde; Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre belirlenen tüketim miktarı tespit yöntemine ilişkin değerlendirme ve hesaplama yapılması gereklidir.Bu kapsamda ,davacı şirketin son 2 yıllık gaz kullanım miktarlarının ve davacı firma ile aynı sektörde faaliyet gösteren ve davacı firmanın üretim kapasitesine yakın veya eş değer bir kaç firmanın aynı dönemdeki tüketim değerleri davalı kurumdan celp edilerek davalı kurum tarafından yapılan hesaplamanın Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar ve Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olup olmadığı denetlenmiş,yine hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre,davacıya tahakkuk ettirilen faturadaki hesaplamanın doğru olduğu belirlenmiştir.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davacı vekili,davalı ile aralarındaki sözleşme uyarınca müvekkilinin iş yerinde doğal gaz kullanıldığını,davalı kurumca müvekkilinin kaçak doğal gaz kullandığınından bahisle kaçak doğal gaz kullanımından kaynaklanan faturanın ödenmesinin istendiğini ancak müvekkilinin kaçak doğal gaz kullanmadığını,davalı tarafından düzenlenen ¨315.044,60 tutarındaki faturadan dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş,davalı vekili de müvekkili şirket tarafından düzenlenen kaçak doğal gaz tahakkuk faturasının mevzuata uygun olduğunu bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre,davacının eyleminin kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı olduğu,abonelik sözleşmesinin eki niteliğindeki genel şartlara göre %200 oranında cezai bedel uygulamasının yerinde olduğu ve davalı tarafından yapılan hesaplamanın doğru olduğu anlaşıldığından ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli ¨44,40 karar ve ilam harcının peşin alınan ¨6.123,80 harçtan mahsubu ile fazla alınan ¨6.079,40 harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen ¨29.082,80 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨423,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
6-Davalı tarafından yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde kendisine İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı asıl ile davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.28/02/2019
BAŞKAN ...
☪e-imzalıdır.☪
ÜYE ...
☪e-imzalıdır.☪
ÜYE ...
☪e-imzalıdır.☪
KÂTİP ...
☪e-imzalıdır.☪