T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/453 Esas
KARAR NO: 2018/735
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/05/2017
KARAR TARİHİ: 26/06/2018
K. YAZIM TARİHİ : 02/07/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkil Şirketin, 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” ve 2011/1807 (eski 94/5907) sayılı “3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet- Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin ” Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde özel yetkili bir anonim şirket olarak kurulduğunu,ülkemizdeki en büyük alt yapı projelerinden biri olan “Gebze-Orhangazi-İzmir (İzmit Körfez Geçişi ve Bağlantı Yolları Dahil) Otoyolu Projesi” nin yap-işlet-devret modeli ile yapımı ve işletilmesini, Karayolları Genel Müdürlüğü ile imzalamış olduğu 27 Eylül 2010 tarihli Uygulama Sözleşmesi çerçevesinde üstlendiğini, bu doğrultuda, yapımı tamamlanan Gebze-Orhangazi Kesimi K2 Altınova Kavşağı (Km: 12+664) ile Kesim sonu (Km:43+296) arası ve Orhangazi-Bursa kesimi başlangıcı (Km:43+296) ile Gemlik (İznik Güney) Kavşağı (Km:58+1529) arası 16 Nisan 2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmi Gazete’de ilan edilmek suretiyle 21.04.2016 tarihinde işletmeye açıldığını, ayrıca, Osmangazi Köp- rüsü’nün de içinde bulunduğu Gebze-Orhangazi Kesimi, K-1 Gebze Kavağı ile K-2 Altınova Kavşağı (Km: 12+664) arası yapım işlerinin tamamlanması ile 24 Haziran 2016 tarihli ve 29752 sayılı Resmi Gazete’de ilan edilmek suretiyle 01/07/2016 tarihinde işletmeye açıldığını, müvekkil şirket tarafından işletilen otoyolda yer alan tüm gişelerden nakit, kredi kartı/banka kartı tahsilatı yapılabilmesinin mümkün olduğunu, ücret toplama sisteminin süresi içerisinde OGS bankasından/HGS’den provizyon alınamaması ve bu nedenle OGS veya HGS’den geçiş ücreti tahsilatı yapılamaması halinde geçiş esnasında gişede yer alan bariyerler açılmamakta ve gişe memuru tarafından geçiş ücretinin gişede nakit, kredi kartı/banka kartı ile ödenmesi talep edildiğini,nakit, kredi kartı/banka kartı ile de ödeme de gerçekleşmez ise oluşan ihlalli geçiş kaydına ilişkin ihlalli geçiş bildiriminin- her ne kadar müvekkil şirket için yasal bir yükümlülük olmasa da- sadece bilgilendirme amaçlı olarak düzenlenerek ihlalli geçiş anında, araç sürücüsüne teslim edildiğini, söz konusu ihlalli geçiş bildiriminde “Oto- yoldan Geçiş Ücretini ödemeden çıkış yapmış bulunmaktasınız. 6001 Sayılı Kanun uyarınca geçiş tarihini izleyen 15 (on beş) gün içinde Geçiş Ücretini cezasız ödeyebilirsiniz. Bu itibarla, xx.xx.xxxx tarihine kadar Geçiş Ücretini ödemediğiniz takdirde, hukuki süreç başlatılacak olup Geçiş Ücreti ile birlikte Geçiş Ücretinin 10 (on) katı tutarındaki Ceza ve oluşacak tebligat, yargılama ve takip mas- rafları, avukatlık ücreti, işleyecek yasal faiz ve diğer her türlü yasal giderler de takip ve tahsil edilecektir.” ifadesinin yer aldığını, ihlalli geçişin, müvekkili şirket tarafından yapımı ve işletmesi üstlenilen otoyolun geçiş ücreti ödenmeksizin kullanılması ve tahakkuk eden ücretin geçişi takip eden 15 (on beş) günlük kanuni ödeme süresi içinde de ödenmemiş olması anlamına geldiğini, bu itibarla, ihlalli geçişi takip eden 15 (on beş) günlük süre içerisinde geçiş ücretine herhangi bir ceza tahakkuk ettirilmediğini,kullanıcıların bu süre içerisinde sadece geçiş ücretini ödemekle yükümlü olduğunu, İlk 15 (on beş) günlük cezasız sürenin dolmasını müteakip müvekkili şirket tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü’nden, otoyoldan ihlalli geçiş yapan ve 15 (on beş) günlük yasal süre içerisinde geçiş ücretlerini ödemeyerek cezaya düşen araçların sahiplik bilgilerinin talep edildiğini, bu nedenle, müvekkil şirketin yasal olarak araç sahiplik bilgilerine ceza tahakkuk ettirilmeden erişemediğini ve dolayısıyla bu süre içerisinde borçlulara herhangi bir bildirim yapamadığını, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 30.maddesinin 5. Fıkrasında “4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından (Değişik ibare: 6639 - 27.3.2015 /m.33) “geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye” ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. Ücretin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışı, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, işletici şirket tarafından Hazine payı olarak, yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine şekli ve içeriği Maliye Bakanlığınca belirlenen bir bildirimle ödenir. İşletici şirket tarafından Hazine payının eksik bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi ya da bildirildiği halde süresinde ödenmemesi halinde, Hazine payının ödenmesi gerektiği tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süreye 6183 sayılı kanunun 51 inci maddesine göre uygulanacak gecikme zammı ile birlikte ilgili vergi dairesince 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir.” düzenlemesi getirilerek müvekkili şirkete işletici şirket sıfatıyla geçiş tutarının 10 katı tutarındaki ceza tutarını genel hükümlere göre tahsil etme hak ve yetkisi verildiğini, geçiş ücretinin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışının (%60) ise, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, hazine payı olarak, müvekkil şirketin yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine müvekkili şirket tarafından ödendiğini, bahsi geçen ceza tutarının %60’ı hazine payı olduğundan, müvekkili şirketin söz konusu ceza tutarını takipten imtina etme seçeneği bulunmadığını, bu itibarla, müvekkil şirketin tahakkuk eden cezanın tahsili için azami çabayı göstermekle yükümlü olduğunu, otoyoldan ihlalli geçiş yapan aracın sahibinden, geçiş ücreti ile bu ücretin on katı tutarında cezanın, müvekkil Şirket tarafından genel hükümlere göre yani özel alacak olarak tahsil edildiğini, dava dilekçesine ekle tabloda plakaları,tarih ve saat bilgileri,giriş-çıkış yapılan yol, güzergah ve şerit bilgileri yer alan davalıya ait araçları hakkında ihlalli geçiş tutanağı düzen- lendiğini ve araç sürücülerine teslim edildiğini,2 adet ihlalli geçişe ilişkin fotoğraf kayıtlarının da dosyaya sunulduğunu, davalının ihlalli geçişten kaynaklanan borcunu ödememesi üzerine Bakırköy 4. İcra Müdürlüğünün 2017/3394 E. Sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalı/borçlunun borca kısmi itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiğini beyanla; davalının Bakırköy 4. İcra Müdür- lüğünün 2017/3394 E. Sayılı dosyası üzerinden takip konusu borcun cezaya ilişkin 422,00 TL'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin devamını, likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı borçlunun % 20 oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ile mahku- miyetini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; ihlalli geçiş yaptığından bahisle davaya konu olan ... ve 3...plakalı araçların kasa yani dorse olduğunu, söz konusu dorselerin, müvekkile ait çekiler ile karayolunda hareket ettiğini, dorseleri hareket ettiren çekicilere ait OGS cihazı bulunduğunu ve geçiş ücretlerinin tahsil edildiğini, ... ve 3...plakalı dorselerin çekiciye bağlı olarak yük taşıdığını, "motorlu taşıt" olmayan dorselerden geçiş ücreti alınmasının hukuken mümkün olmadığını, müvekkili şirkete ait araçların ihlali geçişinin bulun- madığını, müvekkilinden hizmet bedeli talep edilmediğini, bu konuda bir belge teslim edilmediği gibi, tebligat da yapılmadığını, haksız kazanca yönelik takibin ve açılan davanın usulsüz ,takibe vaki itiraz- larının yerinde olduğunu beyanla davacısı tarafından ispat edilemeyen huzurdaki davanın reddini savunduğu, davacının takipte kötü niyetli olduğundan bahisle % 20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetini istemiştir.
Dava; İİK 67 md ne dayalı itirazın iptali ve icra inkar/kötü niyet tazminatı talebine ilişkindir.
Celp olunan Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetki- kinde ; davacı/ alacaklı tarafından davalı/ borçlu aleyhine köprü ve otoyoldan ihlalli geçişten kaynak- lanan 42,20 TL geçiş ücreti + 422,00 TL ceza tutarından ibaret toplam 464,20 TL alacağın tahsili tale- biyle 24/02/2017 tarihinde ilamsız takibe girişildiği, borçlunun 04/03/2017 tarihinde ödeme emrini tebellüğ ettiği, (süresi içinde) 06/03/2017 tarihinde borçlunun ibraz ettiği dilekçe ile " ihlalli geçişin söz konusu olmadığını, alacaklı görünen şirkete her hangi bir borcunun bulunmadığını " beyanla borca, takibe ve tüm ferilerine açıkça itiraz ettiği" İİK 66 md gereğince icra müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediği, davacı vekilinin yasal süre içinde mahkememize müracaatla iş bu davayı ikame ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki itilafın; takip tarihi itibariyle davacının, köprü ve otoyoldan ihlalli geçişten kaynaklanan geçiş ücreti ve ceza tutarı nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı,tahsili gereken alacak tutarının,temerrüt tarihinin, uygulanması gereken faiz oranının, buna göre tahakkuk eden faiz miktarının ve toplam alacağın ne olduğu, icra-inkar ve kötü niyet tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı hususunda toplandığı tespit edilmiş ve taraflar uyuşmazlığın sulh ve arabuluculuk yoluyla çözümü hususunda teşvik edilmiş ise de; bu yönde talep ve başvuru bulunmadığından tahkikat aşamasına geçilmiştir.
Takip ve dava konusu alacağın dayanağı olan ihlali geçişlere ilişkin kamera görüntüleri, dava konusu yolun işletme hakkının davacı şirkete ait olduğuna dair Karayolları Genel Müdürlügü'nün 01/06/2017 tarihli cevabi yazısı , ticaret sicili kayıtları, taraflarca dayanılan diğer yazılı deliller celp edilmiş, dava konusu alacağın varlığı ve miktarın tespiti hususunda rapor aldırılmak üzere tarafların dosya üzerinde bilirkişi incelemesine karar verilmiştir.
Mahkememizce Elektrik Elektronik Mühendisi .... tarafından düzen- lenen ve itibara layık bulunan 25/05/2018 tarihli raporda ;
Davacı şirketçe, davalı şirkete ait .... plakalı araçların 02/12/2016 - 05/12/2016 tarihlerinde Gemlik - Altınova gişeleri arasında otoyol ücret geçiş bedellerini ödemeden geçmeleri sebebiyle yukarıda detayı verilen geçiş ücreti + ceza geçiş ücreti toplamı kadar davalı şirket aleyhine icra takibi başlatılmış davalı şirket vekilinin itirazı doğrultusunda takibin durduğu,
İcra dosyasına sunulan OGS ödeme dekontlarında ödendiği iddia edilen bedellere ilişkin geçiş saatlerinin, İhlalli geçiş bildirim belgesindeki saat dilimleri ile uyuşmadığı, zaten geçiş ihlalinin davalı tarafça iddia edilen köprü geçişi değil otoyol geçiş ihlali olduğu,
Davacı vekilince sunulan fotoğraflar doğrultusunda gişelerde bariyer ve gişe memurlarının bulunduğu, bariyerin açılmaması nedeniyle araç sürücülerinin gişe görevlileri ile iletişim halinde kaldıkları tespit edildiği, bankadan provizyon alınamaması durumu araç sürücüsüne gişe görevlisince izah edilmeye çalışıldığı kanaatine varılarak davalı şirket araç sürücüleri durumdan haberdar edildiği,
İhlalli geçiş yapan araç sürücüsüne “İhlalli Geçiş Bildirimi” adı altında bildirim tutanağı düzenlendiği, tutanaklarda bildirimleri yapan gişe operatörlerinin isim ve sicil numaraları yer aldığı,
Davacı şirketin internet sitesindeki bildirimlerde; İstanbul - Bursa- İzmir otoyolunda GİRİŞ ve ÇIKIŞLARDA BARİYER bulunduğu. OGS ve HGS etiketi olsa bile bariyerin açılmayabileceği, çıkış gişelerinde nakit ödemenin de yapılabileceğinin açıkça belirtildiği, açıklanan nedenlerle ödemenin alınamaması nedeniyle bariyerin açılmayacağı ve gişedeki memurunun varlığı gözetilerek OLAY GÜNÜ İTİBARİYLE ARAÇ SÜRÜCÜSÜNE bildirimin yapılmış olduğuna kanaat getirildiği,
Araç sürücülerince internet ortamından İHLALLİ GEÇİŞ SORGULAMALARInın mümkün olduğu, ihlal tarihinden 15 gün içerisinde ödeme yapılabildiği,davalı şirket vekilinin, ihlal yapıldığı iddia edilen tarihlerde davalı şirkete ait araçların ihlalli geçiş bildiriminde yer alan gişelerde olma- dıklarına ilişkin bir itirazının bulunmadığı gibi geçiş ücretlerini ödediklerine ilişkin banka veya PTT den alınmış OGS -HGS ödeme dekontu sunulamadığı ve ödemenin yapıldığının ispat edilemediği, ruhsat bilgilerinden, ihlalli geçiş yapıldığı belirtilen araçların ihlalli geçiş tarihlerinde davalı şirkete ait olduklarının anlaşıldığı,ihlal yapıldığı iddia edilen tarihlerde davalı şirket araçlarında OGS - HGS bakiyesi olsa bile OGS ve HGS sistemleri için bankadan veya PTT den geçiş esnasında olumlu cevap gelmemesi (Provizyon alınamaması) halinde araç sürücüsü tarafından nakit veya kredi kartı ile geçiş ücretinin ödenmesi gerektiği, sistemde oluşabilecek sorunlara istinaden davacı tarafça gişe görevlisi konumlandırılmış olduğu,davalı şirket vekilinin itirazında haklı olmadığı, otoyol geçişinde ödeme yaptığını belgeleyecek OGS - HGS dökümlerini sunamadığı,davacı şirketin Karayolları Genel Müdür- lüğü ile imzalamış olduğu 27 Eylül 2010 tarihli Uygulama Sözleşmesi çerçevesinde davalı şirkete tahakkuk ettirdiği, takibe konu 42,20 TL Geçiş ücreti+ 422,00 TL Ceza Ücreti (6001 sayılı Kanun Madde 30 gereği 15 gün içinde ödenmediğinden 10 katı) olmak üzere toplam 464,20 TL turdan (takip tarihi itibariyle) davalı ...nin sorumlu tutulması gerektiği, davacı tarafça yapılan işlemlerin 6001 sayılı kanun hükümlerine uygun olduğu,
Anayasa Mahkemesi'nin E.2017/166 ; K.2018/8 ; 18/01/2018 Tarihli ilamı ile itiraz konusu kuralda, otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretini ödemeden geçiş yapanların ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü oldukları geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödemeleri hâlinde Kanun’un 30. maddesinin (1) ve (5) numaralı fıkralarında belirtilen cezaların uygulanmayacağının öngörüldüğü, 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü’nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin, 27/03/2015 tarihli ve 6639 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişiklik yapılan; A. (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, OYÇOKLUĞUYLA, 18/01/2018 tarihinde karar verildiği '' belirtilmiştir.
Yargılama sırasında 25/05/2018 tarihinde yürürlüğe giren 6001 Sayılı Kanun'un 30.maddesinin 5.fıkrası gereğince 16/05/2018 tarihli ve 7144 sayılı "torba" kanun değiştirilmiş,ihlalli geçiş halinde uygulanacak 10 katı tutarındaki ceza 4 kata indirilmiş, Hazine payı kaldırılmıştır.Ayrıca torba kanu- nun 19.maddesi ile 6001 sayılı kanuna eklenen geçiçi maddede bu hükmün henüz tahsil edilmemiş ihlalli geçiş ücreti ve cezalara uygulanacağı öngörülmüştür.
Davalı/ borçlunun takip konusu 42,20 TL tutarındaki geçiş ücretini kabul edip icra dosyasına yatırdığı ve 422,00 TL tutarındaki ceza miktarına kısmi itirazda bulunduğu,toplanan deliller ile dosyadaki bilgi ve belgeler göre yapılan yargılama sonunda toplam 464,20 TL tutarındaki alacağın tahsili hususunda girişilen takip talebinde bir fazlalık bulunmadığı, ancak yargılama sırasında yürürlüğe giren kanun hükmü doğrultusunda yeniden yapılan hesaplamada hüküm altına alınması gereken itiraz konusu ceza alacağının 211,00 TL olduğu tespit edilmekle davacının davasının bu miktar itibariyle kısmen kabulüne, talep ve dava kanun değişikliği nedeniyle konusuz kalan fazlaya ilişkin kısım hakkında karar tesisine olmadığına karar verilmiş, dava tarihindeki haklılık durumuna göre aleyhine dava açılmasına sebebiyet veren davalının harçlar, yargılama gideri ve vekalet ücreti ile sorumluluğuna dair aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
Davalı/borçlunun Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen dava ve takip konusu 422,00 TL'lik borcun 211,00 TL'lik kısmına vaki itira- zının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına,
Takip konusu asıl alacağa - davacının talebi aşılmamak üzere- takip tarihinden iti- baren 3095 sayılı Kanun'un 4489 Sayılı Kanun ile değişik 2.md gereğince TC Merkez Bankası tarafından kısa vadeli avans kredilerine uygulanan faiz oranları dikkate alınarak yıllık % 9,75 ve değişen oranlarda basit usulde (3095 S.K. Md 3.) temerrüt faizi uygulanmasına,
Likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı/ borçlunun hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetine
Yasa değişikliği nedeniyle konusuz kalan fazlaya ilişkin kısım itibarıyla hüküm tesisine yer olmadığına,
2- Harçlar Kanunu gereğince tahsili gereken 35,90 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 31,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 4,50 TL harcın davacıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydına,
3-a.) Davacı tarafından sarf olunan (500,00 TL bilirkişi ücreti + 81,15 TL posta/tebligat/ mü- zekkereden ibaret ) 581,15 TL yargılama gideri ile ( 31,40 TL başvuru harcı + 31,40 TL peşin nispi harç + 4,60 TL vekalet harcından ibaret ) toplam 67,40 TL harcın davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine,
b.) Davalı tarafça sarf olunan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına,
c-) Sarf olunmayan gider/delil avansının karar kesinleştikten sonra ilgilisine iadesine,
4-Kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine hüküm altına alınan dava değerine göre yü- rürlükte bulunan Av. Kan. ve AAÜT gereğince takdir olunan 211,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa ödenmesine dair,
Davacı vekili Av. .... ile davalı Şirket Temsilcisi...'ın yüzüne karşı dava değeri istinaf sınırının altında kalmakla kesin olarak verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/06/2018
Katip ...
Hakim ...