T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1333
KARAR NO: 2022/21
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARŞI DAVA:TAZMİNAT
DAVA TARİHİ: 28/12/2018
KARŞI DAVADA DAVA TARİHİ: 22/01/2019
BİRLEŞEN BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2019/215 ESAS 2019/1024 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 27/03/2019
KARAR TARİHİ: 13/01/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 10/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA
Davacı-karşı davalı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan 23/10/2017 tarihli Kaba İnşaat Sözleşmesi ile müvekkili şirketin; yapımcı olarak, .... İlçesi, ... Ada, ... Parsel sayılı imarlı parselde E=1,5, H=18,50 olan toplam alanı 19585m2 olan arsada ... Konutları olarak adlandırılan projede, 8 blok, sosyal tesisleri ve ilgili alanların -malzeme hariç- kaba inşaat işçilik işini üstlendiğini, tarafların sorumlulukları ve işin ayrıntıları sözleşmede açık bir şekilde düzenlendiğini, sözleşmenin 10. maddesine göre işin süresi yer tesliminden itibaren 18 ay olduğunu, iş sahibi SGK nezdinde 13/11/2017 itibarı ile müvekkilin alt taşeron olarak faaliyete başladığını bildirerek işyeri bildirgesini verdiğini, sözleşmenin 9. Maddesine göre; hakediş bedeli bir sonraki ayın ilk 5 iş günü içinde bir önceki aya ait hakedişin 7 teminat miktarı kesildikten sonra nakit olarak ödeneceğini, müvekkili sözleşmeye ve davalının talimatlarına uygun olarak üstlendiği işe devam etmekte iken davalı şirket çeşitli bahaneler ileri sürerek ödemeleri yapmayıp yükümlülüğünde bulunan malzemeleri zamanında tedarik etmemeye başladığını, bu durum ise açıkça sözleşmeye aykırı olduğunu, müvekkili, Silivri .... Noterliği'nin 05/11/2018 tarihli, .... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile hem davalının davalının Gaziosmanpaşa ... Noterliği'nin 01/11/2018 tarihli .... yevmiye no'lu ihtarnamesindeki hususlara cevap verdiğini hem de sözleşme kapsamındaki imalatların tamamının eksiksiz ve sözleşme tanımına uygun bir şekilde yapılmasına rağmen, şu ana kadar teslimi yapılan imalat hakediş bedellerinin bir kısmının eksik olarak, bir kısmının da hiç ödenmediği iletilmiş, yine sözleşme kapsamı dışında bulunan ve davalının talebi doğrultusunda yapılan proje hizmetleri, satış ofisi imalatları ve müvekkili tarafından alımı yapılan drenaj malzeme bedellerinin, malzeme tedarikindeki gecikme ve aksaklıklardan doğan şantiye zararının kendilerine fatura edileceği bildirildiğini, günü geçmiş borcun ödenmesi ihtar edildiğini, davalı bu ihtara rağmen ödemeleri gerçekleştirmediğinden temerrüde düştüğünü, sözlü ve yazılı ihtarlara rağmen ödeme yapılmadığını, malzeme sağlanmamış olduğundan müvekkilince Silivri .... Noterliği'nin 26/11/2018 tarihli, .... yevmiye No'lu ihtarnamesi ile davalı tarafından hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan gerçek dışı gerekçelerle ödeme yapılmadığı ve yapıl- mayacağının beyan edilmekle sözleşmenin ağır biçimde ihlal edildiğinden sözleşme feshedildiğini, muaccel hale gelen alacakların derhal ödenmesini, teminat olarak davalının elinde bulunan ödemelerin derhal iadesi ihtar edildiğini, davalı taraf müvekkilinin muaccel alacağını ödemeye yanaşmadığı gibi sözde ayıplı ve kusurlu işler olduğunu iddia ederek tüm hakedişleri ve talep etmiş olduğumuz alacağı irad kaydettiklerini beyan ettiklerini, netice olarak müvekkilinin anılan sözleşmeye göre imalatları ve davalının talimatları doğrultusunda sözleşme dışı imalatlarının mevcut olduğunu, tüm hakedişlerde davalı şirket çalışanlarının da imzasının mevcut olduğunu, bu şekilde hazırlanan hakedişlere ilişkin faturalar davalıya gönderilmişse de davalı haksız gerekçelerle bunları iade ettiğini, yapılan işlerin bedelini ödemediğini, her aşamada davalı şirketle e-mail yazışmaları ile onaylanarak hareket edildiğini, davalı ödeme yapmamayı alışkanlık haline getirip benimsediği için son hakedişleri imzalamadığını, faturalara da haksız olarak itiraz ettiğini beyanla fazlaya dair her türlü hakkları saklı kalmak kaydı ile; icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20'den az olmamak üzere inkâr tazminata mahküm edilmesini, yargılama masrafları ve ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA SAVUNMA:
Davalı-karşı davacı vekilinin mahkememize sunduğu 22/01/2019 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; 23.10.2017 tarihli sözleşme göre davacının yüklendiği inşaat 070 seviyelere gelinceye değin taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkmadığını, davacı tarafından düzenlenen tüm faturaların sözleşmeye uygun şekilde süresi içinde ödendiğini, bu durumun cari hesap dökümünde görüleceğini, gerekli malzemelerin zamanında ve eksiksiz olarak tedarik edilerek şantiyeye iletildiğini, bu yöndeki aksi iddianın gerçeği yansıtmadığını, davacı şirket ortağı ...'nın 11.09.2018 tarihli e-maili ile inşaatı durdurmaya karar verdiklerini bildirmelerine rağmen ödemelerin düzenli olarak yapılmaya devam ettiğini, 03.11.2018 tarihli son hakkediş faturasının ödemesi yapılacak iken aynı kişinin 15.11.2018 tarihli mailiyle tüm imalatları durdurduklarını bildirdiğini, işe başlamadan önce davacı şirkete 300.000,00 TL avans ödemesi yapıldığını, davacıya hakkedişleri karşılığında bedel 4 stopaj ile birlikte 5.610.178,14 TL. ödendiğini, bu tutarda ödeme yapan bir iş sahibine ödememeyi alışkanlık haline getirildiğinin söylenemeyeceğini, uyuşmazlık çıkması üzerine yapılan tespit sonucu ortaya çıkan ayıplı ve eksik işler nedeniyle ödeme yapılmaktan kaçınıldığını, sözlü ve yazılı olarak ayıpların ve eksiklerin düzeltilmesinin istenildiğini, davacının bunları düzeltmek yerine sözleşmeyi fesih yoluna gittiğini, yüklenicinin eseri ayıpsız ve sözleşmeye uygun şekilde teslim etmesi gerektiğini, aksi halde iş sahibinin sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği defini ileri sürerek ayıplar giderilinceye değin işin bedelini ödemeden kaçınabileceğini, hakkedişlerden kesilen 7 teminatın ihtiyacı karşılamadığını, bu nedenle son kalan bakiyeyi ödememe hakkının kullanıldığını, yapılan işin üzerinde ödeme yapıldığının, yapılmayan işlerin fatura edildiğinin belirlendiğini, eksik ve ayıplı işlerin maliyeti, sözleşmeye aykırılıkların toplam maliyeti bakiye hakkediş bedelinden ve teminat bedelinden fazla olduğu için ödemeden kaçınıldığını, iade faturaları düzenlenerek bazı faturalara itiraz edildiğini, davacının bu faturaları geri gönderdiğini, karşılıklı uzlaşma aranılmasına rağmen davacının yanaşmadığını, sözleşmeyi fesih ederek dava ve icra yoluna gittiğini, malzeme siparişlerinin bedeli davalı iş sahibince ödenerek şantiyeye getirildiğini, malzeme temin edilmemesinin davalının zararına olacağını, kayıtlar incelendiğinde durumun ortaya çıkacağını, işin yavaşlaması ve sonrasında durması üzerine malzeme fiyat farklarının ortaya çıktığını, çimento, hazır beton vb. malzemelerin fiyatlarının çok arttığını, sadece hazır beton fiyatının 125 TL/m3 den 249 TL./m3 e çıkması üzerine 275.000,00 TL. zarara uğradıklarını, hafriyat miktarlarının gerçeğe aykırı olarak fazla gösterildiğini, bu amaçla davacıya 1.332.653,00 TL. ödeme yapıldığını, yaptırılan delil tespiti sonucu bilirkişi tarafından düzenlenen raporda 52.958,50 m3 hafriyat yapıldığı ve bunun bedelinin 1.006.211,50 TL. olduğunun ortaya çıktığını, bazı yerlerde hafriyat yapılmadığı halde yapılmış gibi fatura edildiğini, “L 1 ve L 8 bloklar” önünde 250 m3 toprak yığıntısının, iç avluda 700 m3 toprak yığını bulunduğunu, 16. ve 17. bloklar ile ara geçiş arasında 850 m3 hafriyat bulunduğunu, “L4 13 blok” yol tarafında 550 m3 hafriyat kaldığını, 12. ve 13. bloklar arasında 300 m3 dolgu durduğunu, “L 1 blok” yan yolda 300 m3 hafriyat işi olduğunu, orta alan tesviyesi için 1.300 m3 hafriyat gerektiğini, bu şekilde davacıya 326.442,00 TL. fazla ödeme yapıldığını, davacının fatura ettiği, “elektrik tesisatı drenaj pompa bedeli, elektrik tesisat işçilik bedeli ve peyzaj proje ozalit bedeli” nin 08.11.2018 tarihli 121208 tarihli faturaları ile iade edildiğini, elektrik tesisatının hiç yapılmadığını, drenaj pompasının sözleşmenin 8/8. maddesinde yazılı “makine teçhizat ve sarf malzemesi” tanımı içine girdiğini, peyzaj projesinin davacı tarafından yapılmadığını, bu işin davacının iş tanımı içinde olmadığını, yapılmayan projenin ozalit bedelinin istenemeyeceğini, 08.11.2018 tarihli ... numaralı faturaları ile kum, mıcır, stabilize, balast ve çimento bedellerinin iade edildiğini, bu malzemelerin sözleşmenin “8.1.3 maddesi” gereğince davacı tarafından sağlanacağını, 08.11.2018 tarihli .... numaralı faturaları ile “kaba yapı yalıtım imalatı ile satış ofisi temel inşaatının davacıya yansıtıldığını, yalıtım imalatının yapılmadığını, satış ofisinin ise dava tarafından jest olarak üstlenildiği, buna ilişkin mail bulunduğunu, 08.11.2018 tarihli .... numaralı faturalarına konu çatı imalatının davacının bir diğer şirketi ile imzalanan sözleşme ile yapıldığını ve bedelinin o şirkete ödendiğini, uyuşmazlık çıktığında bu işin bedelinin mükerrer olarak kendilerinden istenildiğini, 08.11.2018 tarihli ... numaralı faturaları ile iadeye konu fore kazık imalatının sözleşme yapılması aşamasında öngörülmediğini, davacının dikkatsiz çalışmasıyla toprak kaydığını, teki danışmanın fore kazık yapılmadan da inşaata devam edileceğini bildirmesine rağmen davacının ısrarı üzerine işin yapıldığını, ancak “sözleşmenin 12.11.maddesi” uyarınca bu yükümlülüğün de davacıya ait olduğunu, 08.11.2018 tarihli .... numaralı faturaları ile iadeye konu kepçe çalışmasının iş sahibine fatura edilemeyeceğini, bu işin makine ve teçhizat kavramına girdiğini ve sözleşmenin 8/8 ve 12/3 maddesi gereğince bu işin bedelinin davacıya ait olacağını, “tüvenan malzeme nakliye” bedelinin de kendilerine fatura edilemeyeceğini, sözleşmenin 8/8. Maddesine göre yatay ve düşey taşımaların davacıya ait olduğunu, düzenledikleri 6 adet iade faturasının toplamı 323.986,93 TL.nin davacı hakkedişinden düşülmesi gerektiğini, davacının düzenlediği; 27.11.2008 tarihli .... numaralı faturanın mükerrer ve yapılmayan işleri kapsadığını, sözleşme fesih edildikten sonra davacı tarafından ihdas edilen ve teknik olarak ta onaylanmayan faturalardan biri olduğunu, sosyal alan kod düşürme işinin yapılmadığını, 27.11.2008 tarihli .... numaralı faturaya konu “proje dışı ilave duvar işçiliği” bedelinin tamamen afaki olduğunu, sonradan düzenlenen ve onaylanmayan bir fatura olduğunu, delil tespitinde eksik yapılan duvar imalatının 35.680,00 TL-KDV olarak hesaplandığını, kabul edilmeyen iki faturanın toplamı 386.909,46 TL. nin hakkedişten düşülmesi gerektiğini, davacının işi durdurması üzerine iş sahibi davalı tarafından görevlendirilen proje müellifi mimar ile kontrol mühendisi inşaattaki eksik ve ayıpların tespit ettiklerini, durumun davacıya GOP ... Noterliğinden gönderilen 01.11.2011 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, söz konusu ihtarnamede, kalıpların yenilenmemesi üzerine kaba inşaatta iz ve çıkıntılar olduğu ve tamir edilmesi, çatılardaki eksikliklerin tamamlanması, şantiyede iş güvenliğine uyulmadığı ve önlemler alınması gerektiği, temelin en altına mıcır serilmediği, zemin ve döşemelerde “hardtop” uygulaması yapılmadığı, elektrik borularının döşenmediği, şantiyede kule vinç kurulmadığı, “CSB ekskvatör” ve her türlü makine, ekipman çalışmasının davacıya ait olduğu ve bedelinin düşülmesi gerektiği, çalışanların özel sigortalarının yapılmadığı ve hemen yapılması gerektiği, fore kazık imalatı yapılmasının gerekmemesine rağmen müvekkiline yaptırıldığı vb. birçok ayıp-kusur ve eksiklikler ile sözleşmeye aykırılıkların bildirilerek giderilmesinin istenildiğini, davacının Silivri .... Noterliği'nden gönderdiği 05.11.2018 tarihli ihtarname ile verdiği cevapta kalıp eskimesine bağlı bozuklukların tespit edilip giderileceğini, çalışanların özel sigortasının en kısa zamanda yapılacağını, yapılan 3 çatıdaki eksiklikler ile yapılacak diğer çatı imalatları için piyasa şartlarına gereği yeni fiyat vereceklerini, kule vinç kullanımına gerek olmadığını, mıcır sevkiyatı olmadığı için serilmediğini belirterek alacaklarını istediklerini, nü ihtarnameye Gaziosmanpaşa ... Noterliği'nden gönderdikleri 16.11.2018 tarihli ihtarname ile cevap verilip bildirdikleri talepleri karşılanmadan ödeme yapılmaktan kaçınılacağının bildirdiğini, davacının talepleri karşılamak yerine Silivri .... Noterliği'nden gönderdikleri 26.11.2018 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi fesih ettiğini, kendilerinin de Gaziosmanpaşa .... Noterliği'nden gönderdikleri 30.11.2018 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi fesih edip sözleşmenin 10. Maddesine göre tüm hakkedişin irat kaydının yapılacağını bildirdiklerini, davacının şantiyeyi boşaltmasından hemen sonra 28.11.2018 tarihinde mahkemeye başvurup delil tespiti yaptırdıklarını, Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Değişik iş sayılı dosyasında görevlendirilen teknik bilirkişinin eksik ve ayıplı işleri belirlediğini ve değerini tespit ettiğini, bu şekilde feshin haksızlığının ortaya çıktığını, bilirkişinin yapılan işlerde ayrıca nefaset farkı olarak V93 kesinti yapılması gerektiğini bildirdiğini, sözleşmenin 6. Maddesinin 3. Bendine göre bu zararların 020 fazlasının hesap edilmesi gerekeceğini, sözleşmenin 10.maddesine uygun olarak davacının hakkedişinin irat kaydının yapıldığını, bu durumun davacıya bildirildiğini, bu amaçla 14.01.2018 tarihinde arabulucuya başvurulduğunu, uzlaşma olmadığı taktirde dava açılacağını, açılacak davanın bekletici mesele yapılmasını istediklerini belirterek açılan davanın reddini, karşı dava olarak ıslah yolu ile arttırmak üzere şimdilik 10.000,00 TL. alacak / tazminatın dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davacıdan alınıp müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA
İDDİA:
Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği dava dilekçesinde; müvekkili davacı ile davalı arasında mülkiyeti müvekkiline ait ...., ... ada, ... parsel sayıda kayıtlı taşınmaz üzerinde ruhsat ve projesine uygun kaba inşaat yapımı konulu 23/10/2017 tarihli eser sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilince sözleşmeye aykırılıklar ile eksik ve ayıplı işler nedeniyle davalıya ihtarname keşide edildiğini, karşılıklı ihtarnamelerden sonra sözleşmenin davalı tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, müvekkilininde cevaben sözleşmeyi feshetmiş ve sözleşmenin 10.maddesi gereği davalının hakedişlerini irat kaydedildiğin, inşaatın %70 seviyelerde tamamlanmış ve bu seviyeye kadar hakediş bedeli olarak davalıya 5.444.577,67 TL ödendiğini, davalının sözleşmeye aykırı ve ayıp , kusurlu işleri sözkonusu olduğunu, bu nedenle eser sözleşmesinin 10.maddesindeki irat kaydetme şartı gerçekleştiğini beyanla öncelikle alacak miktarının büyüklüğü, inşaat sektörünün durgunluğu nedeniyle davalının ödeme güçlüğü içine düşmesi olasılığının fazlalığı dikkate alınarak davalının taşınmazları üzerine ihtiyati tedbir konulmasını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itabaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesini,yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekilinin sunduğu 22/04/2019 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 23/10/2017 tarihli Kaba İnşaat Sözleşmesi ile müvekkili şirketin yapımcı olarak ... ilçesi, ... ada, ... parsel sayılı imarlı parselde E=1,5, H=18,50 olan toplam alanı 19585 m2 olan arsada ... Konutları olarak adlandırılan projede, 8 blok, sosyal tesisleri ve ilgili alanların malzeme hariç kaba inşaat işçilik işini üstlendiğini, tarafların sorumlulukları ve işin ayrıntılarının sözleşmede açık bir şekilde düzenlendiğini, müvekkili sözleşmeye ve davalının talimatlarına uygun olarak üstlendiği işe devam etmekte iken davacı şirketin sözlü yazılı ihtarlarına rağmen çeşitli bahaneler ileri sürerek ödemeleri yapmaması ve ödemeye yapmayacağını beyan etmesi yükümlülüğünde bulunan malzemeleri zamanında tedarik etmemesi gibi açıkça sözleşmeye ağır bir şekilde ihlal edildiğini müvekkilince Silivri ... Noterliği'nin 26/11/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğini, muaccel hale gelen alacakların derhal ödenmesini, teminat olarak davalının elinde ulunan ödemelerin derhal iadesi ihtar edildiğini beyanla öncelikle davacıya dava konusu talebinin ve davasının türünün açıklattırılmasını, haksız davanın esastan reddini, Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Asıl davada; dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67. Maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatı talebine ilişkindir.
Karşı davada: dava; davacı-karşı davalı tarafından meydana getirilen eserin ayıplı olması nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebine ilişkindir.
Birleşen Davada;Taraflar arasındaki sözleşmenin 10.maddesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.
Bakırköy .... icra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; Takibe konu inşaat sözleşmesinden dolayı takip tarihinden itibaren 2.012.653,17 TL asıl alacağa işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsili için ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin süresinde, borca itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği,davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuç- landırılmıştır.
Bilirkişi ...., .... , ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 04/01/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle;
Asıl davada; davacı alt yüklenicinin 03.12.2018 icra takip tarihi itibariyle sözleşmenin kendisi tarafından tek yanlı olarak fesih ettiği süre öncesi yaptığı işlerden ötürü eksik ve ayıplı işlerin bedeli düşüldükten sonra KDV dahil 1.608.832,28 TL. iş bedeline hak kazandığı, davacı vekilinin dayanaklarını göstermeksizin icra takibinde 2.012.653,17 TL. asıl alacak isteminde bulunduğu, davalı iş sahibinin yapılan işin bedelini ödemekte direnime düşmesi nedeniyle 23.10.2017 tarihli “Kaba Inşaat Sözleşmesinin” davacı alt yüklenici tarafından haklı nedenlerle tek yanlı fesih edildiği, icra takibinden sonra uygulanması gereken direnim faizinin türü ve oranının belirlenmesi ve ayrıca İcra inkar tazminatı istenilmesi koşullarının oluşup oluşmadığının taktirinin mahkemede olduğu, davacı yüklenici ticari defterlerinde davalı iş sahibinden 1.833.738,23 TL alacaklı, davalı iş sahibi ticari defterlerinde davacı yükleniciye 1.089.861,28 TL. borçlu gözüktüğü,
Karşı davada; sözleşmenin karşı davalı alt yüklenici tarafından tek yanlı fesih edilmesinde alt yükleniciye yüklenebilir bir kusur bulunmadığından sözleşmenin feshi sonucu ortaya çıktığı bildirilen ancak nitelikleri açıklanmayan davacı iş sahibi zararları konusunda bir değerlendirme yapılamadığı,
Birleşen davada: benzer gerekçeler ile davalı alt yükleniciye sözleşmenin feshinde bir kusur yüklenemeyeceği için kendisinden sözleşmenin haksız şekilde feshine neden olduğu gerekçesine dayalı olarak istenen, ancak zarar kalemleri konusunda bir ayrıntıyı içermeyen tazminat istemi konusunda da bir değerlendirme yapılamadığı bildirilmiştir.
Bilirkişi ...., ...., ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 16/11/2021 havale tarihli bilirkişi ek raporunda; Davacı ve davalının itirazlarının detaylı olarak incelendiğini, kök rapordaki inceleme ve tespitlerinin korunduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Bilindiği üzere sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “Eser sözleşmesi”, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” biçiminde tanımlanmıştır.
Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “İspat yükü” başlıklı 6. maddesi uyarınca kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatlamakla yükümlü olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesinin birinci fıkrasına göre ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğundan; yüklenici, sözleşmeye uygun olarak eseri meydana getirip teslim ettiğini, iş sahibi de sözleşmede kararlaştırılan ve teslimle muaccel hâle gelen iş bedelini ödediğini kanıtlamak zorundadır.
Yukarıda yapılan genel açıklamadan sonra somut olay değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında 23.10.2017 tarihinde “Kaba İnşaat Sözleşmesi” başlıklı adi yazılı bir eser sözleşmesi imzalandığı, buna göre yüklenici şirketin “... Konutları” isimliprojede yer alan 8 blok, sosyal tesisler ve diğer alanlarda yapılacak kaba inşatların malzemehariç “her türlü işçilik makine, ekipman, sarf malzemeleri, nakliye, işçi maaş ve SGK giderleri,vergiler, genel giderler, yatay ve düşey taşımalar dahil “ m2 si KDV dahil 70,00 TL. bedel ileyapmayı, ayrıca hafriyat işlerini de m3 ü 19,00 TL4 KDV fiyatla gerçekleştirmeyi üstlendiği,13.11.2017 tarihinde davacı yüklenicinin işe başladığına ilişkin bildirimindavalı iş sahibi tarafından SGK ya bildirildiği,18.05.2018 tarihinde Davacı yüklenicinin sözleşmede betonarme yapılması planlanan, ancak daha sonra çelik yapılmasına karar verilen çatı imalatı ile ilgili olarak “L”şeklindeki ve “I “DİKDÖRTGEN şeklindeki bloklar için KDV hariç “sırasıyla 200.000,00 TL. Ve 95.000,00 TL. “blok başı” teklifler verdiği, teklife göre işin bedelinin iş bitiminden itibaren 5gün içinde ödeneceği,tarih taşımayan adi yazılı ve ... ve .... isimli kişiler tarafından imzalanan adi yazılı belgede “bekleyen bakiye için 30.09.2018 tarihinde 700.000,00 TL. 30.10.2018 tarihinde 554.000,00 TL. ödeneceğinin... yazılı olduğu,İşin devamı sırasında taraf şirket çalışanlarının birlikte imzaladıkları hakkedişlere uygun şekilde davacı yüklenici tarafından 01.01.2018 tarihleri ile 02.11.2018 tarihleri arasında 11 adet fatura düzenlendiği, bu faturaların taraf ticari defter kayıtlarına kayıtlandığı, işin bedeline mahsuben davalı iş sahibi tarafından 01.11.2017 ile 11.10.2018 tarihleri arasında, %5 stopaj kesintisi ve sözleşme uyarınca % 7 teminat kesintisi yapıldıktan sonra 12 ayrı tarihte toplamda 5.444.557,67 TL ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Taraf arasındaki uyuşmazlık genel olarak,davacı yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelinin davalı iş sahibi tarafından ödenip ödenmediği,davacı-karşı davalı yüklenici tarafından yapılan imalatın eksik veya ayıplı olup olmadığı,eser sözleşmesi karşılıklı olarak feshedildiğinden hangi tarafın feshinin haklı olduğu ve sözleşmenin 10.maddesi uyarınca davalı -karşı davacı iş sahibinin hakedişleri irat kaydetmesinin mümkün olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Taraf ticari defter kayıtlarının incelenmesi sonucu yukarıda açıklandığı gibi taraflar arasında eser sözleşmesinden kaynaklı ticari ilişkinin başladığı tarihten sonra davacı yüklenici davalı iş sahibi adına 02.01.2018 ile 03.11.2018 tarihleri arasında 11 adet (ilk ikisi hariç) tümü tarafların imzalarını taşıyan hakkedişlere dayalı olarak yapılan işleri detaylı bir şekilde gösteren faturalar düzenlemiştir. 11 adet faturanın toplamı KDV dahil 7.037.320,82TL. dir.
Söz konusu faturalara dayalı olarak iş sahibi olarak yasa gereği kesilmesi gereken %5 stopajların toplamı olan 178.914,94 TL. davacı adına davalı iş sahibi tarafından ilgili vergi dairesine ödenmiş olacağı için davacının kalan alacağı KDV dahil (7.037.320,82 —178.914,94 —) 6.858.405,88 TL. olmaktadır.
Söz konusu faturalar için davalı iş sahibi tarafından yapılan ödemelerin toplamı olan 5.444.557,67 TL. düşüldüğünde tarafların imzaları onaylanan hakkedişlere dayalı olarak davacı tarafından düzenlenen ve taraf ticari defter kayıtlarına işlenen içeriği çekişmesiz faturalardan kaynaklanan davacı yüklenicinin iş bedeli alacağı; (6.858.405,88 - 5.444.557,67 ) 1.413.848,21 TL. olmaktadır.
Davacı yüklenici tarafından düzenlenen 03.11.2018 tarihli .... numaralı faturada toplamı KDV dahil 32.980,53 TL. olarak gözüken işlerin yine tarafların ortak imzaladıkları “Ekim 2010” hakkedişine dayalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu faturanın davalıya ne zaman gönderildiği dosyadaki kanıtlardan anlaşılamamaktadır.
Ancak fatura içerisinde yazılı imalat kalemleri ile dayanağı ortak imzalı hakkedişte yazılı imalat kalemleri tümü ile aynı olduğu için bu faturada yazılı işler bedelinin davacı alacağına eklenmesi gerekmektedir. Bu durumda davacı alacağı KDV dahil;(1.413.848,21 + 32.980,53 >) 1.446.828,74 TL. ye yükselmektedir.
Davacı yüklenici tarafından düzenlenen ancak davalı tarafından kabul edilmeyip iade edilen 27.11.2018 tarihli ... sayılı KDV dahil 354.612,42 TL. Bedelli faturanın dayanağı “Kasım Hakkedişinde” sadece davacı yüklenicinin çalışanının imzası yer almaktadır. Bu nedenle söz konusu faturada yazılı işlerin gerçekte yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi gerekecektir.
Bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, 15.11.2018 tarihinde davacı yüklenicinin işi durdurulduğu anlaşılmaktadır. Her iki tarafta delil tespiti yaptırmıştır. Bu tespitlerden daha eski olan 28.11.2018 tarihli Davalı .... İthalat İhracat ve Pazarlama A.Ş tarafından talep edilen Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İŞ bilirkişi raporuna davacı vekilince hesaba katılmayan iş kalemleri ile ilgili olarak detaylı itirazda bulunulmuştur. Bu itirazlar hakkedişler ile kıyaslanarak olmayan metraj kalemleri bilirkişi raporunda tablo-3'te hesaplanmıştır. Faturalarda olmayan ama davacı tarafından yapıldığı beyan edilen işlerin toplamı 159.250,00TL (kaba inşaat) + 102.923,00 TL. (hafriyat) olmak üzere KDV hariç 262.173,00 TL, KDV dahil 309.364,14 TL. olarak bilirkişi kurulu tarafından hesaplanmıştır.
27.11.2018 tarihli .... sayılı KDV dahil 354.612,42 TL. Bedelli faturada “sosyal alan kod düşürme hafriyatı olarak açıklanan KDV hariç 102.923,00 TL. Lik hafriyat işi ile ilgili olarak davalılar tarafından yaptırılan delil tespitinde bilirkişilerce yapılmış bir değerlendirme bulunmamaktadır. Söz konusu delil tespiti raporunda inşaatların başlangıcında harita mühendisi tarafından hazırlanan ölçümler yerine tahmini bir hesaplama yapıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından yaptırılan delil tespitinde görev alan bilirkişi ise delil tespiti dosyasına sunulan “.... Mühendislik Harita Bürosu tarafından yapılan hesaplamalara göre 27.11.2018 tarihli faturada yazılı “sosyal alan kod düşürme hafriyat işinde yapılan hafriyatı 5.417,43 m3 olarak, bedelini ise (19,00 TL x 5.417,00m3 -) 102.923,00TL olarak hesapladığı görülmüştür. Söz konusu harita mühendislik bürosu tarafından yapılan hesaplamaların yukarıda yazılı çekişmesiz hakkedişlerde yazılı hafriyat hacimlerine esas alındığında bilirkişi kurulunca; 27.11.2018 tarihli davacı faturasında yazılı işlerin toplam bedeli (159.250,00 TL(kaba inşaat) +102.923,00 TL. (hafriyat) —) 262.173,00 14 TL.,KDV dahil ise 309.364,14 TL. olarak hesaplanmış ve davacının yukarıda açıklanan hakkediş ve faturalara dayalı alacaklarının toplamına eklenilmesi ile KDV dahil davacı alacağının
(1.446.828,74 TL. + 4 309.364,14 ) 1.756.195,88 TL.ye ulaşmaktadır.
Davacı yüklenici tarafından davalı adına düzenlenen son 27.11.2018 tarihli .... numaralı KDV dahil 32.297,07 TL. bedelli faturanın dayanağı olarak “Kasım Hakkedişi” nin yine sadece davacı şirket teknik çalışanı tarafından hazırlanıp imzalandığı, davalı iş sahibi şirket çalışanlarının imzaları ve onayı bulunmadığı görülmektedir.
Söz konusu faturada yukarıda açıklandığı gibi davalı iş sahibi tarafından kabul edilmemiş ve iade edilmiştir.
Davalı şirket tarafından yaptırılan delil tespitinde bilirkişilerce Li, L8, L 3 blokların kaba inşatlarının %99, L 6 ve L 7 blokların ise %93 seviyesinde imalatlarının tamamlandığını, I 2 blokta da 2 bodrum katt zemin kat4- 2 normal kat kaba inşaatının genel olarak tamamlandığını, 3. Normal katta betonarme imalatın tamamlandığı, iç ve dış duvarların örülmediğini beliktmelerine rağmen söz konusu bloklarda kaba inşaat dışında sözleşme dışı duvarların örülüp örülmediği konusunda bir açıklama ve değerlendirmede bulunmamışlardır.
Davacı şirket tarafından yaptırılan delil tespitinde görev alan bilirkişi ise faturada yazılı duvar. örme işlerinin davacı tarafından verilen teklife uygun olarak m2 si 16 TL.ye göre tutarını hesaplamıştır. Davalı vekilince sözleşme dışı yapılan bu imalatlarla ilgili bilirkişi raporuna bu yönü ile bir itiraz ileri sürülmediği ve kendileri tarafından yaptırılan delil tespitinde de söz konusu imalatların yapılmadığına ilişkin bir değerlendirme olmadığı dikkate alınarak L1, L8, 13, 17, 16, 12 bloklarda yapıldığı belirlenen toplamı KDV hariç 26.305,60 TL. olarak faturada ve dayanağı tek imzalı hakkedişte yazılı 6 kalem imalatın KDV dahil toplamı olan 31.040,60 TL.nin davacı alacağına eklenilmesi ile yapılan işlerden kaynaklı davacı alacağı toplamı bu kez;
(1.756.195,884 31.040,60 >) 1.787.236,48 TL. olarak hesaplanmıştır.
27.11.2018 tarihli .... numaralı KDV dahil 32.297,07 TL. bedelli faturada yer alan “14-12 bloklar arası rampa çiroz demiri su yalıtımı” işi ile ilgili olarak davalı şirket tarafından yaptırılan delil tespitinde bir tespit ve değerlendirme yer almamaktadır. Davacı tarafından yaptırılan delil tespitinde ise bu konuda faturada yazılı miktar ve fiyatlara uygun olarak m2si 22,00 TL. din 48,4 m2 lik alan için KDV hariç 1.064,80 TL. hesaplanmıştır.
Sözleşme dışı yapılan bu ek iş ile ilgili olarak delil tespitine itiraz dilekçesinde davalı vekilince bir itiraz ileri sürülmediği dikkate alındığında bu iş bedelinin de davacı alacağına eklenmesi söz konusu olabilecektir. Ancak, davacı şirket yetkilisi tarafından davalı şirket sahibine gönderilen 15.07.2018 tarihli e postada kendilerinden istenen betonarme çiroz yalıtımları ve satış ofisi imalatı için iletişime değer verilerek bir ücret istenmeyeceğinin bildirmesi nedeniyle bu işin bedeli davacı alacağına katılmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.
08.11.2018 tarihli ... sayılı yansıtma faturada yer alan “elektrik tesisatı drenaj pompası-peyzaj proje ozalit bedeli- elektrik tesisat işçilik bedeli”işlerine ilişkin yukarıda yazılı hakkedişler ve düzenlenen faturalarda davacı tarafından bir bedel istenilmiş ve davacıya ödenmiş olmamakla, söz konusu faturada yazılı KDV dahil 24.708,02 TL.nin , davacı alacağından mahsup yolu ile indirilemeyeceği,
08.11.2018 tarihli ... sayılı yansıtma faturada yer alan “kum yansıtma, mıcır yansıtma, stabilize yansıtma, balast yansıtma, çimento yansıtma” şeklindeki kalemlere dayalı istemin de sözleşmeye göre davacı yüklenicinin sadece işçilik yapmayı üstlenmesi, malzemenin davalı iş sahibine ait olması, daha önce bazı kalem malzemeler için düzenlenen hakkedişlere ve faturalara itiraz edilip davacı alacağı olarak davalı kayıtlarına işlenmesi dikkate alınarak bu kalem alacakların da davacı alacağından mahsup yolu ile indirilemeyeceği,
08.11.2018 tarihli .... sayılı yansıtma faturada yer alan “kaba yapı yalıtım imalatı” ile ilgili olarak davacıya geçmişte ödenmiş bir iş bedeli bulunmamaktadır.Satış ofisi temel imalatı olarak daha önce 01.06.2018 tarihli ... numaralı faturada KDV hariç 13.720,00 TL. davacı hakkedişine dahil edilerek buna ilişkin fatura davalı tarafından kabul edilmiş ve temel inşaatı dışında ofis inşaatı ile ilgili başkaca bir davacı yüklenici istemi bulunmadığı dikkate alınarak bu faturada yazılı her iki kalem alacağın mahsup yoluyla davacı iş bedelinden düşülemeyeceği,
08.11.2018 tarihli .... sayılı yansıtma faturada yer alan çatı imalatı yansıtma , faturasında yazılı imalat ile ilgili olarak yukarıda özetlenen davacı faturalarında ve dayanağı hakkedişlerde davacı lehine bir alacak belirlenip davacıya davalı tarafından ödenmediği, söz konusu çatı imalatlarıyla ilgili faturanın davacı şirket sahibinin bir diğer şirketi tarafından düzenlenip bedeli o şirkete ödendiği dikkate alınarak bu kalem alacağında mahsup yoluyla davacı alacağından düşülemeyeceği ,
08.11.2018 tarihli .... sayılı yansıtma faturada yer alan fore kazık imalatı bedeli yansıtmasına ilişkin olarak da düzenlenen hakkedişlerde ve faturalarda bu işler için bir bedel davacıya ödenmediği, inşaat yapımı sırasında ortaya çıkan heyelan tehlikesinin giderilmesi için iş sahibinin de onayı alınarak söz konusu işin bir başka alt yükleniciye yaptırılması ve bedelinin o alt yükleniciye ödenmesi dikkate alınarak, işin gereği yapılan bu işin bedelinin teknik eleman istihdam eden davalı şirketin bilgisizliği nedeniyle gereksiz yere yapıldığı ileri sürülerek davacıdan istenemeyeceği ve işin bedelinden mahsup edilemeyeceği,
08.11.2018 tarihli ... sayılı yansıtma faturada yer alan kepçe çalışması - tüvenan malzeme ve nakliyesi -yevmiye yansıtılması kalemlerinin toplamı olan KDV dahil 25.134,63 TL. nin dayanağı kepçe çalışması işinin ne zaman ve ne süre çalıştığına ve davacı adına ne işler yapıldığına, benzer şekilde tüvenan malzemelerin ne zaman ve ne için alındığı ve ne miktar alındığına ilişkin kanıtların ve 1 adet işçilik bedelinin hangi iş için yapıldığına ilişkin kanıtların yer almaması, işin devamı sırasında söz konusu giderlerin davacı adına yapılmasına rağmen çekişmesiz hakkedişlere hangi neden ile yansıtılmadığının açıklanmaması nedenleriyle toplam tutarının davacı alacağından mahsup yolu ile indirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Dava konusu eser sözleşmesi ile davacı tarafından yapımı üstlenilen işlerin yukarıda açıklanan şekilde hukuken ve fiilen sona erdiği konusu çekişmesiz bulunmaktadır.
Bu durumda davalı iş sahibinin işin bulunduğu halini belirleyip varsa ayıplı işleri bildirmesi yasa gereğidir.
Davalı iş sahibi de vekili vasıtasıyla sözleşmenin davacı tarafından feshinin bildirilmesinden hemen sonra Bakırköy ... ATM. sinde delil tespiti isteminde bulunmuştur.
Bilirkişilerce düzenlenen raporun sonuç bölümünde kaba işçilikten 63 nefaset kesintisi yapılarak 134.390,80 TL. indirim yapılması, yapılmayan “elektrik boru ferşi” işleri için 109.308,00 TL. gider hesaplandığı, yapılmayan “radya temel pis su tesisatları için” 32.635,00 TL. maliyet hesaplandığı, alınmadığı kabul edilen “iş güvenliği tedbirleri için” maktu olarak 12.000,00 TL., çiroz demiri temizliği için maktuen 7.200,00 TL. inşaat temizliği için maktuen 9.600,00 TL. takılmayan baca şapkaları için maktuen 5.000,00 TL. harcama yapılması gerektiği şeklinde görüş açıklamışlardır.
Duruşmada tanık olarak dinlenilen davalı şirketin teknik danışmanı ... yeminli anlatımında belirlenen eksikliklerin her inşaatta olabilecek şekilde olduğunu,tutanak düzenleyip taraflara verdiği, inşaatın proje müellifi tanık .... sözleşmeye göre bazı eksikliklerin olduğunu, bunun bu büyüklükteki inşaat için ufak tefek çok önemli olmadıklarını, beyan etmiştir.
Delil tespitinde görev alan bilirkişilerin eksik imalatlar olarak belirledikleri “elektrik boru ferşi” işleri ile ilgili olarak davacıya yapılan bir ödeme bulunmamaktadır. Yine radya temel pis su tesisatları için” de yapılmış bir ödeme bulunmamaktadır, kaldı ki bu iş sözleşme kapsamına giren işler arasında bulunmaktadır.
İş güvenliği tedbirlerinin alınmaması sonucu dava konusu inşaatta bir iş kazası veya bu nedenle iş sahibi davalıya yönelmiş idari ve mali bir yaptırım bulunduğu ileri sürülmüş değildir. Dolayısıyla bir an için eksik alındığı kabul edilse dahi bir zarar ortaya çıkmadığı için söz konusu eksiklik nedeniyle davalının işin bedelinden mahsup yoluyla bir indirim yapılamasını isteyemeyez
Bilirkişilerin “... otopark zeminlerinde, temel ve döşemelerde beton dökümü sonrası helikopterli hartop imalatı yapılmaması, buna bağlı olarak birçok döşemede yüzey kotlarının düzgün olmasına bağlı su birikmesi, kalıpların yıpranmasına bağlı olarak kalıp sökülen yüzeylerin düzgün olmaması, vibratörün tekniğine uygun kullanılmaması nedeniyle betonda bazı kısımlarda segregasyon oluştuğunu...” belirleyerek kaba işçilik bedeli üzerinden %3 oranında nefaset kesintisi yapılması sonrası belirledikleri 134.390,00 TL. ayıplı imalat tutarının işin bedelinden indirilmesi uygun ve yerinde görülmüştür.
Yine bilirkişilerce çekilen fotoğraflarda da açıkça görülen kirlilik sonucu inşaat yerinin temizlenmesi ile ilgili olarak belirlenen temizlik gideri olan 9.600,00 TL. de uygun ve yerinde kabul edilmiştir.
Çiroz demiri temizliği işlerinin işin bırakılması sırasında işin tamamlanan kısımlarında yapılması işin gereği olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle delil tespitinde bilirkişilerce yerinde görülüp değerlendirilen çiroz temizliği için belirlenen 7.200,00 TL. Uygun ve yerinde kabul edilmiştir.
Bilirkişilerce eksiklik olarak kabul edilen baca şapkalarının takımı işinin gerçekleşebilmesi için söz konusu bacaların davalı iş sahibi tarafından temin edilmesi gerekmektedir. Söz konusu bacaların temin edildiği buna rağmen yerlerine monte edildiği usulünce kanıtlanamadığı için bu iş için bilirkişilerce belirlenen maktu bedel davacı alacağından mahsup edilmesi uygun değildir.
Bu şekilde işin bedelinden indirilmesi gereken tutar KDV hariç:
(134.390,00 nefaset -+- 7.200,00 TL çiroz demir tamiri + 9.600,00 temizlik—)151.190,00 TL., KDV dahil ise 178.404,2 TL. olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıdan bu yana yapılan açıklama ve hesaplamalara göre icra takip tarihi itibariyle davacı yüklenici alacağı ise;
1.787.236,48 TL. işin ayıpsız bedeli,
- 178.404,20 TL. ayıplı işler nedeniyle nefaset, artı eksik işler bedeli.
=1.608.832,28 TL. olduğu,davalı iş sahibinin tanıklarının beyanı gözönüne alındığında ayıp ihbarının süresinde yapıldığı,belirlenen iş bedelinden ayıp+eksik işler bedeli düşüldükten sonra davacı alacağının 1.608.832,28 TL. Olduğu anlaşıldığından,asıl davada, davalı iş sahibinin icra takibine yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 1.608.832,28 TL. Üzerinden devamına,davacı vekilinin fazlaya ilişkin talebinin reddine,davacı alacağı bilirkişi incelemesi sonucu tespit edildiğinden ve likit kabul edilemeyeceğinden davacı vekilinin icra inkâr tazminatı talebinin reddine,yine davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu davalı vekili tarafından ispat edilemediğinden davalı vekilinin kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda açıklandığı gibi taraflar arasındakı eser sözleşmesi her iki tarafça fesih edilmiştir. İlk fesih bildiriminin davacı alt yüklenici tarafından yapılmış olması karşısında söz konusu fesih işleminin haklı nedenlere dayalı olup olmadığı, karşı dava ve birleşen davanın esasını etkileyecektir.
23.10.2017 tarihli sözleşmenin 9. Maddesinde “işin bedelinin aylık hakkedişler ile ödeneceği, hakkediş bedelinin bir sonraki ayın ilk 5 günü içinde bir önceki aya ait hakkedişin %7 teminat miktarı kesildikten sonra ödeneceği kabul edilmiş bulunmaktadır.
Taraf ticari defter kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan muhasebe kayıtlarında görüleceği üzere taraflar arasında çekişmesiz dönem olarak kabul edilecek Eylül 2018 ayına değin davacı yüklenicinin çekişmesiz hakkedişlerden ve kabul edilen faturalarından ortaya çıkan bakiye alacağının sürekli artış gösterdiği 03.11.2018 tarihinde son kabul edilen hakkediş ve fatura uyarınca 1.427.000,00 TL. ye yükseldiği açıkça görülmektedir.
Bu durumu gören davacı şirket sahibinin davalı şirket sahibine gönderdiği e-maillerde bu durumdan duyulan rahatsızlık dile getirilmiş ve önce işlerin durdurulacağı bildirilmiştir. Sonrasında da ödeme konusunda noterden gönderilen ihtarname ile verilen sürede ödeme yapılmadığında sözleşme tek yanlı fesih edilerek işten el çekilmiştir.
Eser sözleşmelerinin taraflara karşılıklı hak ve borçlar yükleyen sözleşmelerden biri olduğu ve işin gerçekleşen bedelini sözleşmeye uygun şekilde zamanında ödeme borcu iş sahibinin temel borçlarından biri olmakla, bu borcunu yerine getirmeyen ve getirmemekte direnime düşen davalı iş sahibine karşı davacı alt yüklenicinin sözleşmeyi haklı nedenlerle fesih ettiği, bu konuda kendisine yüklenebilir bir kusur bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Buna bağlı olarak davalı iş sahibi vekilince gerek karşı davada istenen ancak hukuki niteliği ve gerekçesi açıklanmayan tazminat istemi ile gerekse birleşen davada istenen yine hukuki niteliği ve gerekçesi açıklanmayan istemlerini ispat edemediği,ayıp ve eksik işler nedeniyle belirlenen bedelin iş bedelinden düşülmesi nedeniyle bu yönde de karşı davacı iş sahibinin zararının oluşmadığıkaldıki karşı davanın açılış tarihi itibariyle davanın zorunlu arabuculuğa tabi olmasına rağmen karşı davacının davasının arabulucuya başvurmadan açtığı ve dava zşartını yerine getirmediği,,ayrıca, sözleşmenin 10. Maddesinde yazılı davacı alt yüklenicinin hakkedişlerini iş sahibince irat kayıt edilebilme sözleşme koşullarının sözleşmenin davalı yüklenici tarafından haklı olarak feshedilmesi nedeniyle oluşmadığı anlaşıldığından iş sahibi tarafından açılan karşı davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA:
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 1.608.832,28.-TL yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Alacak likit olmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatına ilişkin talebinin REDDİNE,
4-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
5-Alınması gerekli 109.899,33 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 24.307,82 TL harcı ile 10.063,27-TL icra takibi sırasında yatırılan harcın mahsubu ile bakiye 75.528,24-TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
6-Davacı-karşı davalı tarafından ödenen 35,90 TL Başvurma Harcı, 24.307,82 TL peşin harç, 314,00 TL keşif harcı, 10.063,27 TL icra veznesine yatan harç ile 5,20 TL vekalet harcının davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya VERİLMESİNE,
7-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 12 adet tebligat+posta ücreti+ATGV keşif araç ücreti 746,65 TL, dört bilirkişi inceleme ücreti 18.000,00 TL olmak üzere toplam 18.746,65 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 14.985,30 TL'nin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı-karşı davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 89.109,13 TL ücreti vekaletin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalı VERİLMESİNE,
9-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 36.717,46 TL ücreti vekaletin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacı VERİLMESİNE,
10-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafından peşin olarak yatırılan 345,00 TL yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
KARŞI DAVADA :
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli 80,70 karar ve ilam harcından peşin alınan 170,77 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 90,07 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalı-karşı davacıya İADESİNE,
4-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı-karşı davalının kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 5.100,00 TL ücreti vekaletin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya VERİLMESİNE,
6-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davalı-karşı davacı tarafça peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davalı-karşı davacıya İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVADA :
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli 80,70 karar ve ilam harcından peşin alınan 341,55 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 260,85 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-6235 sayılı Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 13 ncü fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve yargılama giderinden sayılan (Taraf başına 330,00 TL x 2 saat= 660,00 TL) X 2 = 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile Hazineye İRAT KAYDINA,
5-Davalının kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
6-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.041,00 TL yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nun 164/2 nci madde hükmü uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile 10 gün içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı,davalının yokluğunda verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.13/01/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır