T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/14 Esas
KARAR NO: 2021/636
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 29/05/2012
KARAR TARİHİ: 13/07/2021
K.YAZIM TARİHİ: 10/08/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
TALEP: Davacının vekil aracılığı ile verdiği 29/05/2012 harç tarihli dava dilekçesi ile; davalı ile aralarında Kurumsal Faturalı Taahhütnameli Kampanya kapsamında , Taahhütlü/Abonelik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında davalıya .... müşteri numarası ile 24 ay taahhütlü olacak şekilde hatlar tahsis edildiğini, muhtelif tarihlerdeki fatura toplamların ödenmemesi sebebi ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının takibe, borca, fer'ilerine ve faiz oran ve miktarlarına haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğinden bahisle, öncelikle itirazın iptali, takibin devamı ve davalının % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğe çıkartılmış, süresinde verdiği cevap dilekçesi ile taraflar arasında iletişim hizmet sözleşmesi imzalandığını, 2011 yılına kadar bu hizmet ilişkisinin devam ettiğini, ortalama fatura bedellerinin ¨500,00 - ¨700,00 arasında olduğunu ve bunların zaten ödendiğini, ancak davacının 22/04/2011 son ödeme tarihli ¨6.506,38 bedelli fatura düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, bu fatura bedeline yanlışlık olabilme ihtimaline karşılık, müvekkilinin itiraz ettiğini, ancak davacının bu itirazı değerlendirmediğini, bu fatura bedelinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, ayrıca, icra dosyasına ihtilaflı olan aya ve geçmiş aylara ait belirlenen miktarda ödeme zaten yapıldığını, ihtilaflı olan faturadan sonra müvekkilinin hizmet almaktan vazgeçtiğini, buna rağmen davacının fatura göndermeye devam ettiğini belirterek, davanın reddine ve davacının haksız icra takibi başlattığından bahisle % 20 tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki taahhütnameli abonelik sözleşmesi kapsamında ödenmediği iddia edilen faturalar nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizin 12/12/2014 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararının Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin 31/10/2016 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verildiği, dosya yeniden mahkememizin ... Esasına kaydedildiği ve mahkememizin 21/04/2017 tarihli celsesinde Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce Yargıtay bozma ilamından sonra yapılan yargılama sonunda ... E., ... K. Ve 13/03/2018 tarihli kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, söz konusu kararın Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 28/11/2018 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiş, dosya yeniden mahkememizin ... Esasına kaydedilmiş ve mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Davaya konu icra takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından ödenmeyen 5 adet fatura dayanak yapılarak faizi ile birlikte 10.198,98 üzerinden takip başlatıldığı, davalı tarafça borcun 570,00'lik kısmı kabul edilerek bakiye kısım yönünden borca itiraz edildiği, devamında borcun 770,00'lik kısmının takip dosyasına ödendiği görülmektedir.
İcra takibine konu faturalar dikkate alındığında ilk faturanın 22/04/2011 son ödeme tarihli 6.506,38 miktarında, dönem ücretini içeren ve gprs kullanımının yüksek oranda olduğu, ikinci faturanın 23/05/2011 son ödeme tarihli 710,25 miktarında, dönem ücretini ve ilk faturanın ödenmemesi nedeniyle gecikme faizini içerdiği, üçüncü faturanın 22/06/2011 son ödeme tarihli 307,00 miktarında dönem ücretini ve ilk iki faturanın ödenmemesi nedeniyle gecikme faizini içerdiği, dördüncü faturanın 22/07/2011 son ödeme tarihli 302,00 miktarında dönem ücretini ve ilk iki faturanın ödenmemesi nedeniyle gecikme faizini içerdiği, beşinci faturanın ise 22/08/2011 tarihli olup 1.694,81 miktarında dönem ücretini ve taahhütnamede belirtilen cezai şart bedelini içerdiği belirlenmektedir.
Mahkememizce yargıtay bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi heyeti oluşturulmuş bilirkişiler .... , ... ve ... tarafından düzenlenen 22/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; takibe konu 22/04/2011 son ödeme tarihli 6.506,38 TL tutarındaki faturada, davacıya yansıtılan GPRS kullanımlarının belirtilen süreler içerisinde indirilen veri miktarlarının teknik olarak mümkün olduğu, kota aşımından dolayı aboneye ek ücret yansıtılabileceği, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve taahhütname ekinde kota aşımı durumunda aboneye yansıtılacak ücretlerin belirtilmiş olduğu; 22/08/2011 son ödeme tarihli 1.694,81 TL tutarlı faturada aboneye ceza bedeli olarak 1.000,00 TL olarak yansıtılmış olan tutarın taraflar arasında yapılmış olan taahhütnamenin davalı tarafından bozulması sebebiyle davacının bu bedeli talep edebileceği; takibe konu diğer faturalara yansıtılan ücretlerin aylık sabit ücretlerden ve gecikme faizlerinden oluştuğu, bu faturalara ilişkin değerlendirmelerin mali müşavir tarafından yapılmasının uygun olduğu; 29/09/2010 tarihli ve 2010/DK-10/564 sayılı BTK Kurul Kararı'nda kota aşımı konusunda abonenin bilgilendirilmesi gerektiği belirtilmiş ise de dosya kapsamında abonenin bilgilendirip bilgilendirilmediği konusunda herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığı belirtilmiştir.
Mahkememizce davalının rapora karşı itirazları doğrultusunda ek rapor almak üzere dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile bilirkişi heyetine ticari davalarda nitelikli hesaplama uzmanı Prof. Dr. .... ve SMMM ...'nın eklenmesine karar verilmiştir.
Yeni bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 02/03/2021 tarihli ek raporda; kullanım bedeline ve gecikme faizine yönelik takip konusu faturalar tek tek değerlendirilerek davacının 5 adet faturadan kaynaklı 8.667,45 TL asıl alacak, 634,60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.520,44 TL talep edebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi ... kurul heyeti görüşüne katılmadığını belirterek kanaatlerini ayrı bir rapor halinde mahkememize sunmuştur.
Huzurda görülen dava itirazın iptali davası olup, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan normal bir eda davasıdır.
Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde vereceği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenle mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Yasal dayanağını İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Dosya ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Davacının, taraflar arasındaki taahhütnameli abonelik sözleşmesi kapsamında ödenmediği iddia ettiği faturalar nedeniyle ile icra takibine giriştiği, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı, ... numaralı hatta ait 01/03/2011-28/03/2011 tarihleri arasındaki GPRS veri kayıtlarında toplam 5580 adet işlem (veri indirme ücretli veya ücretsiz) yapıldığı ve sözleşme gereği 1 GB GPRS paket aşıldığından aşılan veri karşılığı 4.744,79 TL tutarın faturaya yansıtılmış olduğu, davalı şirketin ... numaralı hat kullanıcısı tarafından indirilen verilerin boyutunun verilerin indirilme zaman aralıkları ile uyumlu olduğu, dava konusu GPRS veri indiriminin yapıldığı 554 992 07 64 numaralı hatta ait sözleşme örneğinde, mobil bağlantısının 1 GB veri indirim kapasitesi ile sınırlı olduğunun açık hükme bağlandığı, taraflar açısından sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi esas olup, bu düzenlemenin genel işlem koşulu ya da haksız şart niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmadığı ve 29/09/2010 tarihli ve 2010/DK-10/564 sayılı BTK Kurul Kararı'nın fatura tarihi itibariyle uygulanmasının mümkün olmaması nedeniyle davalının kota aşımı konusunda bilgilendirilmesine gerek olmadığı kanaati ile davalı şirketin dava konusu 22/04/2011 son ödeme tarihli faturada yer alan vergiler hariç 4.749,62 TL tutarındaki GPRS paket aşım bedeli ve tüm fatura içeriğinden sorumlu tutulması gerektiği, Temmuz 2011 dönemine ait 1.694,81 TL tutarındaki fatura içeriğinde; sabit ücret+sözleşme madde 9'a göre aylık fatura taahhüt fark bedeli+vergiler+sözleşme madde 12'ye göre sözleşmeye bağlılık iptal bedeli kalemlerinden oluşan fatura içeriğinin taraflar arasında imza edilen sözleşme hükümlerine uygun olduğu, takibe konu 5 adet fatura içeriğinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde davalı şirket adına tahakkuk ettirilmiş olduğu, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan 8.667,45 TL asıl alacak + 853,00 TL faizsiz asıl alacak ve takip tarihi itibariyle 634,60 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 10.155,04 TL alacaklı olduğu, takip sonrası dava öncesi davalı tarafından yapılan 724,20 TL ödemenin mahsubu ile davacının davalıdan alacaklı olduğu tutarın 9.430,84 TL olduğu belirtilmiş ise de; davalı tarafından davadan önce ödenen 770,00 TL'nin tamamının asıl alacak miktarından düşülerek davacının alacağının hesaplanması gerektiği anlaşıldığından bilirkişi kurulunca tespit edilen 8.667,44 TL asıl alacaktan 770,00 TL ödemenin mahsubu ile davacının asıl alacak miktarının 7.897,45 TL olduğu; buna göre davalının itirazının 7.897,45 asıl alacak, 853,00 TL gecikme faizi ve vergisi ile 634,60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.385,04 TL üzerinden iptali takibin devamına karar vermek gerekmiştir. Bilirkişi ....'in aksi yöndeki görüşlerine özellikle tarafların tacir olması nedeniyle davacının sözleşme hükümleri gereğince cezai şart ödemekle yükümlü olacağı ve 29/09/2010 tarihli ve 2010/DK-10/564 sayılı BTK Kurul Kararı'nın fatura tarihi itibariyle uygulanmasının mümkün olmaması ve yukarıda açıklanan nedenlerle mahkememizce itibar edilmemiştir.
Davacı vekili, davalı tarafından davadan önce ödenen 770,00 TL ödemeyi düştükten sonra davalının itirazının iptali istemi ile dava açması gerekirken 550,00 TL ödemeyi düşerek huzurdaki davayı açtığı, 200,00 TL yönünden davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı anlaşıldığından bu kısım ile ilgili davanın usulden reddine, bunun dışındaki fazlaya ilişkin talebin ise esastan reddine karar verilmesi gerektiği, davacı vekilinin icra inkar tazminatı istemi ile ilgili olarak alacağın likit olmaması nedeniyle, davalı vekilinin kötü niyet tazminat talebinin ise davacının icra takibine girişmekte kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden bu taleplerin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-AÇILAN DAVANIN KISMEN KABULÜ ile davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın 8.750,44 TL asıl alacak ve 634,60 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 9.385,04 TL yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık 31,44 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2- Davacının fazlaya ilişkin talebinden 200,00 TL'lik talebinin hukuki yarar yokluğu ile USULDEN, geri kalan miktara ilişkin talebinin ise esastan REDDİNE,
3- Alacağın likit olması nedeni ile davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
4- Şartları oluşmayan davalının kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,
5-Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan ve tahsili gereken 641,09 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 143,00 TL nispi harçtan mahsubu ile bakiye 498,09 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
6- Davacı tarafından sarf olunan (6.700,00 TL bilirkişi ücreti +359,20 TL posta/tebligat/müzekkereden ibaret) 7.059,20 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre (%97,47 kabul oranı) hesaplanan 6.880,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine; bakiye yargılama giderlerinin davacı üzerine bırakılmasına,
7- Davacı tarafından yatırılan 21,15 TL başvurma harcı ve 143,00 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Davalı tarafından sarf olunan posta/tebligat/müzekkereden ibaret 95 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre (%2,53 red oranı) hesaplanan 2,40 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine; bakiye yargılama giderlerinin davalı üzerine bırakılmasına,
9- Sarf olunmayan delil/gider avanslarının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
10- Kendisini vekil ile temsil ettiren davacı taraf lehine yürürlükte bulunan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/1. maddesi gereğince takdir olunan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11- Kendisini vekil ile temsil ettiren davalı taraf lehine yürürlükte bulunan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/1 ve 2. maddesi gereğince takdir olunan 243,94 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, 6100 sayılı HMK'nın geçici 3 üncü maddesinin 2 inci fıkrası yollamasıyla mülga 1086 sayılı HUMK'nun 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ile 454 üncü madde hükümleri uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
13/07/2021
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı