T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/717
KARAR NO: 2020/732
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/09/2019
KARAR TARİHİ: 05/11/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 18/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekilinin Bakırköy nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 24/09/2019 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde ; Müvekkili şirket eğitici kitap yayımı yapan, yaklaşık 120 ülkede faaliyet göstererek uluslararası başarı ve itibara sahip, sektöründe öncü firmalardan biri olduğunu, davalı ise çeşitli eğitim yayımlarının Türkiye’de dağıtımını yaptığını, bu doğrultuda davalı, müvekkili şirketin Türkiye distribütörlüğünü üstlenmiş olup, taraflar arasında 2017 yılı Temmuz ayından itibaren süregelen bir ticari ilişkin olduğunu, işbu dilekçe ekinde mevcut ve davalının hiçbir ihtirazi kayıt olmaksızın imzasını taşıyan 29/11/2018 tarihli protokol, hem ticari ilişkiyi hem de kayıtsız şartsız borç ikrarını kanıtlar nitelikte olduğunu, anılan protokol ile davalı, borcunu ikrar etmek suretiyle, 28.11.2018 - 30.04.2019tarihleri arasında 9 farklı vade tarihinde ödeme yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, davalı, bu taahhüdüne uygun olarak 28.11.2018, 07.12.2018 ve 14.12.2018 tarihlerinde müvekkili şirkete ödemeler yaptığını, devamında da, gecikmeli de olsa 07.01.2019 tarihinde ödeme yapmaya devam ettiklerini ve buna ilişkin dekontlar dilekçe ekinde sunulduğunu, müvekkili şirket, işbu dilekçe ile sunulan fatura ve taşıma belgelerinden de görüleceği üzere davalı tarafından sipariş edilen ürünlerin tamamını gereği gibi zamanında, tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, bu aşamada belirtmek gerekir ki; faturalarda yazılı olduğu üzere; taraflar, ürünlerin, ihracatta teslim şekillerinden biri olan ... şeklinde teslim edilmesini kararlaştırdıklarını, dolayısıyla müvekkili şirket, ürünleri kendi yerinde veya fabrika, depo, işyeri vb. bir yerde hazır ve teslim etmekle teslim borcunu yerine getirmiş sayılacağını, ekli fatura ve/veya taşıma belgeleri üzerindeki taşıyıcı firmanın kaşe ve imzasıyla, ürünlerin müvekkili şirketin hazır ettiği yerden taşıyıcı firma tarafından teslim alındığını, müvekkili şirketin alacağına dayanak olan faturaların bilgileri ekli cari hesap ekstresinde listelendiğini, davalı tarafından gecikmeli olarak bir kısım ödemeler yapılmış olup, bu kısmi ödemeler ile muhasebesel sebeplerle düzenlenen iade faturalarının bedelleri düşüldükten sonra, cari hesap doğrultusunda toplam asıl borç miktarının 1.163.040,55 Euro olduğunu, davalıya, müvekkili şirket adına vekaleten Kadıköy ... Noterliği’nin 03/05/2019 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi gönderildiğini, anılan ihtarnamede 06/05/2019 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, buna karşın, davalı tarafından, ihtarname ile bildirilen 7 günlük süre içerisinde de ödeme yapılmadığını, 13/05/2019 tarihi itibariyle davalının borcunu ödemekte temerrüde düştüğünü, müvekkili şirket, faturalara konu ürünleri gereği gibi tam ve eksiksiz olarak davalıya teslim etme borcunu yerine getirdiğini ve böylece müvekkili şirketin para alacağı doğmuş ve muaccel hale geldiğini, buna karşın, mevcut ve muaccel borç miktarı, müvekkili şirketin yazılı ve sözlü birçok kez talep ve ihtarına rağmen davalı tarafından bugüne dek hala ödenmemiş olması, müvekkili şirketi oyalama çabası ve aralarındaki ticari ilişkiyi sürüncemede bırakması sebepleriyle, davalı şirket aleyhine yargı yoluna başvurma zorunluluğu hâsıl olduğunu, bu doğrultuda müvekkili şirket adına vekaleten yapılan başvuru neticesinde Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından ... D.İş- ... Karar sayılı ve 13.06.2019 tarihli karar ile talep doğrultusunda ¨ 5.143.990,12 ’lik alacağın tahsilini sağlamak için borçlunun borca yeter miktardaki yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır, taşınmaz malları ile üçüncü kişiler nezdindeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verildiğini, devamında davalı tarafından ihtiyati haciz kararına karşı itiraz edilmesine karşın, İstanbul Bölge Adliye Mah. .... HD.nin ... Esas-.... Karar sayılı ve 09.09.2019 tarihli kararı ile ilk derece mahkemesince verilen ihtiyati haciz kararına itirazın reddine ilişkin ek kararda isabetsizlik görülmeyerek davalının istinaf başvurusu esastan reddedildiğini ve dolayısıyla ihtiyati haciz kararı kesinleştiğini, bununla birlikte ihtiyati haczin de tatbiki amacıyla davalı aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün .... esas sayılı dosyasıyla, fazlaya dair haklarının saklı kalmak kaydıyla, 1.188.093,72 Euro tutarında toplam alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından 26.06.2019 tarihli dilekçe ile ilamsız icra takibine ve borca karşı itiraz edildiğini, ilgili itiraz dilekçesinin 28.06.2019 tarihinde tebliğ edildiğini, akabinde tarafımızca 03.07.2019 tarihinde, dava şartı olarak arabulucuya başvurulmuşsa da, ekli 23.09.2019 tarihli son tutanaktan da görüleceği üzere anlaşma sağlanamadığını, hal böyleyken, ilgili icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesi talebiyle, işbu davayı açma zorunluluğu hâsıl olduğunu , bu nedenlerle davalının, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü’nün...Esas sayılı dosyası ile 1.163.040,55 Euro asıl alacak ve 25.053,17 Euro işlemiş faiz toplamı olan 1.188.093,72 Euro üzerinden başlatılan icra takibine yapmış olduğu haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin alacağın tamamı yönünden devamını, toplam alacağın takip tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar ve fiili ödeme günündeki döviz alış kuru üzerinden EUR alacak için işleyecek ticari temerrüt faizi ve değişen oranlardaki faizi ile tahsilini, davalının haksız ve kötü niyetli oluşu sabit olduğundan, takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına, yargılama masrafları ile vekâlet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili tarafından mahkememize sunulan 10/10/2020 tarihli dilekçesini özetle; Davacı karşı tarafın yabancı menşeili bir şirket olduğunu, "... .... " adresi olduğunu, karşı tarafın müvekkiline keşide ettiği Kadıköy ...Noterliği'nin 03.05.2019 tarih ve ... yevmiyeli haksız ihtarnamesinde belirtilen Madrid/İspanya adresi yazdığı gibi, taraflar arasındaki distribütörlük anlaşmalarında da karşı tarafın Madrid/İspanya adresi mevcut olduğunu, karşı taraf dava dava dilekçesinde ise adresini yazmayarak mahkemenin dikkatinden bu hususu kaçırmak istediğini, ihtilafta türk hukuku da uygulanamayacağını, davanın esasa girilmeksizin usulden reddi gerektiğini, karşı tarafın müvekkili şirketin Türkiye'de bulunması sebebiyle kendini daha iyi savunabileceği taraflar arasındaki sözleşmedeki hükme göre milletlerarası yetkili mahkeme ve yetkili hukuk şartını ileri sürmenin MK.2'ye aykırı olduğu yönündeki haksız iddiasının hiçbir hukuki tutarlılığı bulunmadığını, karşı tarafla yapılan distribütörlük anlaşmasının uygulaması aşamasında birçok bilgi, belge, defter kayıtları, üçüncü şahıs İngiliz, İspanyol şirket kayıtları, İngiltere ve İspanya devleti resmi makamları kayıtları, karşı tarafın hiçbir alacağının olmadığına ve vakalara ilişkin yabancı tanıklar ve ellerindeki belgeler, İngiliz ve İspanyol banka kayıtları, ödeme belgeleri gibi pek çok husus ve evrakın ancak yabancı hukukun öngördüğü ispat kaidelerine göre düzenlenmiş olması da dikkate alınarak İngiltere/İspanya Mahkemelerinde yapılacak bir yargılamada ancak gerçek hüviyetinin tespiti, ihtilafın maddi hukuk boyutunun tespiti mümkün olduğunu, karşı tarafın iddialarını asla ve kesinlikle kabul etmemek kaydıyla 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuk Hakkında Kanunun 48.maddesinde teminat başlığını düzenleyen ;" Türk Mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin göstereceği teminatı göstermek zorundadır.” hükmü gereğince davacı taraf MÖHUK 48. maddede öngörülen teminatı yatırmak zorunda olduğunu, MÖHUK 48. Maddesinde öngörülen teminatın amacı devletler arasındaki karşılıklılık esasına dayanmakta olup Türk gerçek ve tüzel kişilerini yabancı gerçek ve tüzel kişilere karşı milli bir koruma altına aldığını, MÖHUK 48. Madde kamu düzenine ilişkin olduğunu, ilk derece mahkemesince resen araştırılması gereken bir husus olduğunu, karşı tarafça yatırılacak hiçbir teminat müvekkili şirketin maddi, manevi zararınını, piyasadaki itibarını, prestijini eski haline getirmeyeceğini, haksız ve hukuka aykırı davanın müvekkili şirkete verdiği/vereceği tüm maddi ve manevi zararlar ve karşı tarafın yabancı menşeili bir şirket olması da mahkemece göz önüne alınarak karşı tarafın ödemesi gereken teminat miktarının MÖHUK 48. Maddesi gereğince de en az ¨500.000.000,00 (Beşyüzmilyon) olarak belirlenmesini ve karşı tarafa işbu teminatı ödemesi için kesin süre verilmesini, davacı karşı tarafın tüzel kişilik olduğu dikkate alındığında Lahey Sözleşmesi kapsamında teminattan muaf olmadığı aksine teminat yükümlülüğünde olduğunun sabit olduğunu, müvekkili şirketin Bakırköy ... Noterliği’nin 14.08.2018 tarihli ve .... yevmiye numaralı imza sirkülerinden anlaşılacağı üzere “şirketi borç ve taahhüt altına sokacak işlemlerde bulunmaya” tek imza yetkilisi ... olduğunu, karşı tarafça sunulan 29.11.2018 tarihli belge müvekkili şirket yönetim kurulu başkanı ... imzasını taşımadığı gibi birinci ve ikinci imza yetkililerinden iki kişinin imzasını da taşımadığını, imza sirkülerinde benimsenen ticari sicilde tescil ve ilan edilen gerek münferit imza gerekse müşterek imza kurallarına göre ileri sürülen 29.11.2018 tarihli evrak müvekkili şirketi hukuken bağlamadığı gibi herşeyden önce müvekkili şirketin karşı tarafa hiçbir borcunun olmadığını, karşı taraf müvekkili şirketten hiçbir şekilde alacaklı olmadığını, müvekkili şirket karşı taraftan alacaklı olduğunu, karşı tarafın sunduğu 29.11.2018 tarihli evrak müvekkili şirketi ilzam etmediğini, bağlamadığı gibi aksi iddia edilseydi dahi karşı tarafça ileri sürülen evrakta geçen 29.11.2018 tarihinden itibaren aradan uzun bir süre geçtiği de dikkate alınarak karşı tarafın taraflar arasındaki distribütörlük anlaşmalarına aykırı davranarak edimlerini yerine getirmemesi, müvekkilin karşı taraftan olan yüklü alacağını ödememesi, müvekkilce karşı tarafa yapılan ödemeler ve diğer tüm hususlar dikkate alındığında müvekkili şirket borçlu olmayıp karşı taraftan alacaklı olduğunu, karşı tarafa distribütörlük anlaşmalarına göre müvekkiline mal teslim etmesi ve distribütörlük sözleşmelerine uygun hareket ederek edimlerini yerine getirmesi için gönderilen bir kısım 1,246,067.60 EURO tutarındaki ödeme dekontlarını sunduklarını, sonuç olarak karşı tarafın hiçbir iddiasını kabul etmemek kaydıyla taraflar arasındaki ihtilaflara İngiltere/İspanya hukuku uygulanacağından ve İngiltere/İspanya mahkemelerinin yetkili olduğundan , Türk Mahkemelerinin yargı yetkisi olmadığından, ilk derece mahkemesinin görev ve yetkisine itiraz ettiklerinden davanın öncelikle usulden reddini, davacı karşı taraf yabancı tüzel kişilik olduğundan içtihatlarda da belirtildiği üzere tüzel kişiliklerin teminat muafiyeti de söz konusu olmadığından teminat itirazları kapsamında Möhuk 48. Madde dikkate alınarak karşı tarafa ¨ 500.000.000,00 (Beşyüzmilyon) teminat yatırması konusunda kesin süre verilmesine ve akabinde davanın reddine karar verilmesini, haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini, haksız ve kötüniyetli davacının % 20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Dava,davacının,faturaya dayalı bakiye cari hesap alacağının tahsili için davalı aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Davalı vekilinin Mahkememizin yetkisine yaptığı itiraz 30/01/2020 tarihli duruşmanın 6 nolu ara kararında belirtilen gerekçeler ile reddedilmiştir.
Davalı vekili Mahkememize sunduğu,11/08/2020 havale tarihli dilekçesinde;alacaklı ile anlaşmış olduklarından icra dosyasına yaptıkları tüm itirazlardan kayıtsız vazgeçtiklerini bildirdiği ve avukatın vekâletnamesi incelendiğinde,kabul yetkisinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Bilindiği gibi, itirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından ödeme emrine itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır. İİK m. 68-68-a'daki belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, itirazın kaldırılmasını sağlamak için İİK 67. maddesine göre itirazın iptali yoluna başvurabilir. Alacaklı borca ve imzaya itirazda, itirazın iptali davası açabilir. Ancak sadece takibin yetkisine yapılan itiraz hâlinde itirazın iptali davası açılamaz, bu durumda icra mahkemesinde itirazın kaldırılması yoluna gidilmesi gerekir.
Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş ya da itiraz geçerli değilse alacaklının itirazın iptali davası açmasında hukuki yarar yoktur.
Ödeme emrine itiraz etmiş olan borçlu veya vekâletnamesinde "kabul" özel yetkisi bulunan vekili itirazdan her zaman vazgeçebilir. Borçlunun itirazdan vazgeçtiğinin icra tutanağına geçirilmesi ve imza edilmesi gerekir. İtirazdan vazgeçmenin kayıtsız şartsız olması hâlinde itirazın hükmü kalmaz, takip alacaklının talebi ile devam eder. Kayıt ve şartlı olarak yapılan itirazdan vazgeçme hâlinde takip durmakta devam eder.
Yargılama usulü bakımından ise itirazın iptali davaları genel hükümlere tabidir (HMK m.67,I).
İtirazın geri alınması itirazın iptali davasına özgü davayı sona erdiren bir taraf işlemidir.
İtirazın geri alınması durumunda ortada geçerli bir itiraz bulunmaması nedeniyle itirazın iptali davası konusuz kalacağından, mahkemece konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde bir hüküm tesis edilmelidir.
İtirazın iptali davası açıldıktan sonra itirazdan vazgeçilmesi hâlinde inkâr tazminatı yönünden itirazın haklı olup olmadığı araştırılmalıdır (Deynekli, A.- Kısa, S: İtirazın İptali Davaları İcra İnkâr ve Kötüniyet Tazminatı, Ankara,2013 s:80, Kuru, B: İcra ve İflâs Hukuku C.1, İstanbul 1990 s:86’ya atfen).
İtirazın geri alınması hâlinde yargılama giderleri (harç ve vekâlet ücreti dışındaki) konusunda 6100 sayılı HMK'nın 312/2. maddesi uyarınca bir karar verilmelidir.
Vekâlet ücreti yönünden itirazın geri alınması Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi kapsamında kabul edilmeli ve bu hükme göre vekâlet ücretine hükmedilmelidir (Deynekli, A.- Kısa, S, s:213).
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı ile davalı arasında, davacınınkitap satışına dayalı bir ticari ilişkinin olduğu,davacının faturadan kaynaklı bakiye cari hesap alacağını tahsil edememesi üzerine 24/06/2019 tarihinde, cari hesap alacağını dayanak göstererek, davalı aleyhine icra takibine geçtiği, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğu,yapılan itirazın haksız olduğundan bahisle davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemi ile huzurdaki davayı açılmış ise de,davalı/borçlu vekili icra takibine yaptıkları itirazı geri aldığını bildirdiği,avukatın vekâletnamesinde kabul yetkisinin bulunduğu,buna göre davanın konusu kalmadığı anlaşıldığından konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına,itirazın geri alınması, itirazın haksızlığının kabulü niteliğinde olduğundan (Yüksek Yargıtay 19'ncu Hukuk Dairesi'nin 23/06/2011 gün ve .... esas, .... karar sayılı ilamı) İİK'nun 67/2.maddesi gereğince takip konusu alacağın %20'si üzerinden icra inkâr tazminatına,vekâlet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalının icra takibine yaptığı itirazı dava açıldıktan sonra geri aldığı anlaşıldığından konusuz kalan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA ,
2-Alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen 1.558.778,96 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
4-Alınması gerekli ¨54,40 karar ve ilam harcının peşin alınan ¨94.130,77 harçtan mahsubu ile fazla alınan ¨94,076,37 harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
5-Davacı tarafından yapılan 10 adet tebligat + posta ücreti ¨100,90 , bir bilirkişi ücreti ¨250,00 olmak üzere toplam ¨ 350,90 yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 6/1.maddesi uyarınca hesap edilen ¨ 166.563,95 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
7-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨770,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı,davalı vekilinin yokluğunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.05/11/2020
Başkan ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Katip ...
☪e-imzalıdır.☪
"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR.