Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/245 Esas 2022/123 Karar

T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2020/245
KARAR NO: 2022/123
DAVA: Tazminat, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
ASIL DAVADA DAVA TARİHİ: 12/09/2014
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/10/2021
KARAR TARİHİ: 03/02/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 02/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA
Davacı vekili tarafından Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne vermiş olduğu 11/04/2011 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin idarece ihale edilen ... ili .... ilçesi ....Konut Alanı ... (...) ada/parsel nolu taşınmazı 1. bölge, 2.bölge ve 3. bölgeye ayrıldığını ve ihale sonucunda .... İnşaat Tic.ve San. A.Ş. ile ayrı ayrı 08/10/2004 tarihli 3 adet anahtar teslimi götürü bedel inşaat sözleşmesi imzalandığını, bahse konu inşaatların yüklenici firma taahüdünde tamamlandığını ve işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığını, buna göre 1.bölgenin geçici kabulünün 19/12/2006, kesin kabulünün 17/12/2007, 2.bölgenin geçici kabulünün 13/02/2007, kesin kabulünün 29/01/2008, 3.bölgenin geçici kabulünün 24/01/2007, kesin kabulünün ise 24/01/2008 tarihlerinde yapıldığını, proje kapsamında tamamlanan inşaatların ortak mahallelerin kurulan site yönetimine teslim edildiğini, ancak aradan geçen süre içerisinde ayıplı imalat kapsamında değerlendirilebilecek bazı imalat hatalarının ortaya çıktığını ve bu ayıplara ilişkin müvekkili idareye şikayetlerin intikal ettiğini, yüklenici firmaya ihtar edilmesine rağmen bu ayıplı imalatların düzeltilmediğini özellikle alt yapı sorunları ile ilglili olarak; B11 blok kapıcı dairesi ve sığınağını su bastığını, B50 ve 53. Blokların atıksu hattının bağlı olduğu ana kanalın tıkandığı ve yol güzergahında çökme olduğunun tespitinin de yüklenici firmaya bildirilmesine rağmen bu imalat hatalarının da düzeltilmediğini, B50 ve B49 blok, okul ile B18 , B17, B19 blok arasındaki bölgede bazı atıksu hatlarında tıklanma ve yollarda çökmeler meydana geldiği hususunun da yüklenici firmaya bildirilmesine rağmen bu ayıp ve sorunların da yüklenici firmaca giderilmediğini bildirildiğini, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile davanın kabulünü, şimdilik 517.021,87 TL ve 2.261,05 TL olmak üzere toplam 519.282,92 TL'nin temerrüt tarihi olan 07/09/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, Kadıköy .... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasındaki davalı alacağının en az 750.000,00 TL'lik bölümünün iş bu davadaki taleplerin teminatı olarak davanın kesinleşmesine kadar ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ASIL DAVADA SAVUNMA:
Davalı vekili tarafından mahkememize sunulan 10/05/2011 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davanın geçici ve kesin kabullerinin 2006-2007 yılllarında yapılmış inşaat işlerine yönelik olduğunu ve talebin zaman aşımına uğradığını, zaman aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin talep edildiğini, davacı idarenin, müvekkilinin alacaklarını eksik ödediği için müvekkili tarafından davalı idare aleyhine Ankara ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas .... Karar sayılı davanın açıldığını ve karara bağlandığını, bu davada her iki tarafın söz konusu inşaat işi ile ilgili olarak tüm taleplerinin incelendiğini ve sonucunda müvekkilinin davacı idareden 2.725,50 TL alacaklı olduğuna hükmedildiğini ve geçmiş günler faizi ile bu rakamın 4.200.000,00 TL'ye bağlı olduğunu, an itibariyle daha da artmış olmasının gerektiğini, bahsi geçen bu davanın neticesine göre davalının müvekkili aleyhine tekrar dava açma hakkının olmadığını, eksik veya ayıplı iş iddiaları gerçek olsaydı o davaya mukabil dava olarak ileri sürmeleri gerektiğini, Ankara .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı davanın seyri aleyhinlerine gelişince ve neticeten dava kabul edilince sıf takas mahsup konusu yaratabilmek ve bir miktar daha az ödeme yapabilme imkanı elde etmek için bu maksatla huzurdaki talep ve davanın ileri sürülmüş gibi göründüğünü, davadan evvel tespite konu edilen ve şimdi dava konusu edilen işlerin birçoğunun ... tarafından yazılı olarak müvekkili şirkete iletilmiş ve sorumlulukları kapsamında olan eksik veya hatalı işlerin tamamının giderilmiş olduğu işler olduğunu, müvekkili şirkete bildirip de giderilmeyen eksik iş kalemi olmadığını, dolayısı ile bu zamana kadar, yazılı talepleri üzerine, sorumluluk kapsamında olup da gereği yapılmayan bir husus bulunmadığını, bunun delilleri ve tutanaklarının delil listesi ekinde sunulacağını, davadan evvel yapılan delil tespitinin bir evvelki maddede belirtildiği üzere Ankara Asliye Hukuk Mahkemesi'ndeki haklı davaya kalkan hazırlamak maksadıyla yapıldığı için bilinçli olarak gıyaplarında yapılmış ve müvekkili şirket teknik elemanlarının keşifte hazır edilmediğini, bu yöntemin ve izlenen yolun haklı ve mantıklı sebebi olmadığını, dolayısıyla yapılan tespitin hukuki geçerliliğinin bulunmadığını, davacı vekilinin sözünü ettiği sözleşme ve şartnamedeki genel düzenlemelerin kullanımından kaynaklanan eskime ve yıpranmaları, bakım ve onarım yapılmadığı için ortaya çıkan arızaları kapsamadığını, bunlardan dolayı yüklenicinin sorumluluğuna gidilemeyeceğini, dava konusu edilen blokların 2006 Ağustos ayından beri kullanıldığını, yaklaşık 5 yıldan beri kullanılan konutlarda ve konut bloklarında yıllara sari ve kullanıma bağlı olarak çeşitli aşınma ve yıpranmaların meydana gelebileceğini, bakım ve onarım gerektirebileceğinin muhakkak olduğunu, davacı idare veya site yönetiminin ilk kullanımdan bu yana bloklarda ne tür bakımları yaptırdıklarını belgelerle sunmalarının istendiğini, davacı idare konutlarında oturanlardan aldığı tüm şikayetleri müvekkiline yönlendirip yap dediğini, sel felaketi olduğunda sigortadan para almış olmalarının gerektiğini, su gideri tıkalı ise bundan meydana gelen su baskını ve sebebiyet verdiği hasarın niçin yüklenicinin karşılayacağını, dava dilekçesinin 3a bendinde sözü edilen iddianın hiçbir hukuki dayanaığının olmadığını, malzemelerin ... onaylı olduğunu, tüm sorumluluğun kendilerine ait olduğunu ve 2 kat kristalize su yalıtımı malzemesini kullanmayı talep ettiği şeklindeki iddianın doğru olmadığını, ...'nin onay yazısında malzeme önerileriniz idaremizce incelenerek onaylanmışır denildiğini, dolayısıyla müvekkili şirketin rastgele bir malzeme kullanmadığını, rögar veya kanalizasyon gibi tesislerin veya ortak alanların bakımı korunmasının yüklenicinin uhdesinde olmadığını, bunların kat maliklerin sorumluluğunda olan işler olduğunu, daire kapı önlerindeki boşluklarda halı yıkanmasından veya çatı katlarında hayvan beslenmesinden kaynaklanan sorumluluğun yüklenicide olmadığını, yoğun yağmur ve kar yağışı veya diğer tabiat olaylarının ordandan çatı, kanalizasyon, havalandırma gibi tesislerin bakımının yapılmadığı takdirde meydana gelecek taşma- tıkanıklık gibi arızalardan müteahhidin değil bunu yapmayan malikler veya site yönetiminin sorumlu olduğunu, malzemeler ile ilgili olarak müvekkiline atfedilecek bir kusur olmadığını, geçici veya kesin kabullerde bu veya benzeri noktalarda herhangi bir itiraz gelmediğini, müvekkili şirketin bu konular ile ilgili gelen şikayetlere müvekkili şirket tarafından inceleme yapıldığını ve şikayet eden ...'ye kalemin açıklama yapıldığını, bu açıklamaların 07/12/2009 tarihli, 11/01/2010 tarihli, 26/10/2009 tarihli, 18/11/2009 tarihli, 28/05/2010 tarihli ...'ye verilen yazılarla raporlama yapıldığını ve çözüm önerileri sunulduğunu, dava dilekçesinde tekrarlanan işlerin garanti kapsamında olan işler olarak tanımlanmasının mümkün olmadığını, roparun fiyatlama ve değerleme kısmının son derece fahiş ve hatalı olduğunu bu nedenle dava dilekçesindeki talebin de rakamsal olarak abartılı olduğunu, tespit raporuna karşı yapılan itirazların tekrar edildiğini, davanın reddine karar verilmesini, masraf ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesinin talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA
İDDİA:
Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 14/11/2021 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde;Davalı aleyhine Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. ( Eski esas... ) sayılı dosyası ile açılan dava ile; fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, davacının taraflar arasında imzalanan .... İli, ... İlçesi, ...alanı .. (... ) Ada/Parsel ile ilgili olarak imzalanan 08.10.2004 tarihli 3 Adet Anahtar Teslim götürü bedel İnşaat Sözleşmesine aykırı hareketle inşaatları taraflar arasındaki sözleşme ve eklerine uygun imal etmediği/ayıplı imal ettiği gerekçesi ile 517.021,78 TL Tazminat ve 2.261,05 TL delil tespit gideri olmak üzere toplam 519.282,92 TL'nin temerrüt tarihi olan 07.09.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkili İdareye ödenmesi, mahkemece ayıplı imalatlar ile bedelinin tespiti amacı ile dosyada 2 adet rapor ve iki adet ek rapor alındığını, ilk rapor olan 21.06.2013 tarihli bilirkişi raporunda ayıp miktarı 2.844.941,00 TL bu raporun ek raporu niteliğindeki 16.04.2014 tarihli raporda ayıp miktarı 2.485.340,97 TL olarak tespit edildiğini, 2. Kök rapor olan 17.04.2017 tarihli raporda ayıp miktarının 628.661,15 TL bu raporun ek raporu niteliğindeki 14.11.2017 tarihli raporda ise miktarın 557.182,92 TL olarak tespit edildiğini, dosyadaki netice-i talep miktarı 09.02.2018 tarihli Islah dilekçeleri ile 650.000,00 TL'ye yükseltildiğini, Bakırköy .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 17.05.2018 tarihli karar ile; davalarının 647.738,95 TL üzerinden kabulüne karar verildiğini, kararın taraflarca İstinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nce tarafların İstinaf taleplerinin reddine karar verildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi kararının Temyiz edilmesi üzerine Temyiz incelemesini yapan Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nce, Yerel Mahkemece alınan 1. ve 2. bilirkişi kurulu raporları ile ek raporları arsında dört misline yakın fark olmasına ve raporlara taraflarca itiraz edilmiş olmasına rağmen raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek için yeni bir rapor alınmamış olması nedeni ile Yerel Mahkeme kararının Bozulmasına karar verildiğini, bozma üzerine Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nce Bozmaya uyularak yeni esas numarası olan .... E. Sayılı dosyada yeninden rapor alınmasına karar verildiğini, alınan raporda ayıp miktarının 1.822.108,20 TL olduğunu, delil tespit giderleri ile birlikte ise miktarın 1.824.369,25 TL olduğunun tespit edildiğini, dosyada daha önce alınan raporlar neticesinde bozmadan önce 09.02.2018 tarihli Islah dilekçeleri ile talep miktarının 650.000,00 TL'ye yükseltildiği için ilk davada ıslah ile talep ettikleri miktarın üzerindeki ayıp bedelinin de davalıdan tahsili için işbu ek davayı açma zarureti hasıl olduğunu, açılmış olan ilk davanın halen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... E. Sayılı dosyası ile derdest olduğunu, bu dosyada 16.09.2021 tarihli duruşmada ek dava açmak üzere taraflarına süre talep edildiğini, Mahkemece tarafımıza ek dava açmak üzere 1 Aylık kesin süre verildiğini, derdest bu dava ile huzurdaki davanın konusu, tarafları ve taraflar arasındaki hukuki ilişki aynı olduğundan huzurdaki davanın Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas Sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep edilmiştir.
Davacı vekilinin 09/02/2018 tarihli ıslah dilekçesini özetle; Mahkemenizde görülmekte olan davada, dava dilekçeleri ile toplam 519.282,92 TL'nin davalıdan tahsilini talep ettiklerini, bilirkişi raporları neticesinde dava dilekçesinde talep ettikleri bedelin üstünde bir bedel belirlendiğini, iş bu nedenle dava dilekçesi ile talep ettikleri bedeli ıslah yolu ile artırma zorunluluğu hasıl olduğunu, dava dilekçesinde toplam 519.282,92 TL olarak talep ettikleri alacak miktarını fazlaya ilişkin her türlü haklarının saklı kalmak üzere ıslah ettiklerini ve 130.717,08 TL ( Yüzotuzbinyediyüzonyedi TL Sekiz Kuruş ) artırarak toplam 650.000,00 TL'ye (Altıyüzellibin) yükselttiklerini, ıslah taleplerinin kabulü ile ıslah harcının tahsilini, 650.000,00 TL 'nin temerrüt tarihi olan 07/09/2010 tarihinden itibaren işleyecek Ticari Reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesi talep etmiştir.
Davalı vekilinin 05/03/2018 havale tarihli ıslah dilekçesine karşı itiraz dilekçesini özetle; Islah dilekçesini kabul etmediklerini, müvekkili şirkete yöneltilen iddiaları kabul etmemekle birlikte, ...'nin herhangi bir zararı söz konusu olmadığnı,davacının ayıplı olduğunu iddia ettiği taşınmazları devrettiği kişilerden, davacıya yöneltilmiş herhangi bir tazminat, bedel indirimi, onarım bedeli talebi bulunmadığını, buna dair herhangi bir bilgi ve belge de sunamadığını, bu sebeple de davacının bu denli yüksek bir meblağ talep etmesi haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bütün bu bilgiler ve beyanlar ışığında, davaya karşı detaylı beyanda bulunma haklarını saklı kalmak kaydıyla, öncelikle davacı tarafından sunulan ıslah dilekçesine itiraz ettiklerini, dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdii edilmesini ve nihai olarak davanın reddi ile tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı yana bırakılmasını talep etmiştir.
Mahkememizce verilen 17/05/2018 gün ve ... esas, ... karar sayılı karar Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 20/02/2020 tarih ve .... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına Mahkememizce uyulmasına karar verilmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Asıl davada; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, ayıp giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Birleşen davada; Dava, alacağın tahsili istemine ilişkindir.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuç- landırılmıştır.
Bilirkişi .... tarafından mahkememize sunulan 14/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda özetle; binaların bodrum katlarında su baskınına sebep olan en önemli problemin atıksu kanalizasyonu parsel bacalarına yağmursuyu hatlarının da bağlı olması olduğu, bunun çözümü için, atıksu kanalizasyonu parsel bacalarına bağlı olduğu tespit edilen 214 adet yağmursuyu bağlantı borularının iptal edilerek yağmursuyu hatlarına bağlanması ve sistemin ayrık şekle getirilmesinin gerektiğini, atıksu ile yağmursuyu hatları eğimlerinin genellikle suyun akışına uygun olduğunu, bacalar içerisinde boruların sadece üst kısmıdan kırılmış şekli ile barıkalmış olan beton boruların kesilmesi, memba ve mansap şartlarına göre serbest akış sağlayacak şekilde yapılması, baca içerisinde beton boru kırığı parçaları ve molozların temizlenmesi, açılamayan 74 adet atıksu parsel bacası ve 9 adet atıksu kanalizasyon ana hatları bacaları ile 11 adet yağmursuyu kanalizasyonu ana hatlarına ait bacalardan kayıp olanların bulunarak zemin seviyesine yükseltilmesi ile kontrol edilebilir durumu getirilmesinin gerekli olduğunu, sondaj çalışması ile tespiti yapılan blok çevresindeki yağmursuyu drenaj sisteminin çoğunlukla tıkalı ve büyük bir kısmının atıksu bacalarına bağlı olduğundan işlevini yapmadığı, ayrıca yağmursuyu parsel bacalarının toprak altında kalması işletmede kontrolünü imkansız hale getirdiğini,bildirdiği görülmüştür.
Bilirkişiler ...., ... ve ...tarafından mahkememize sunulan 21/06/2013 tarihli bilirkişi raporunda özetle; sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 26. Maddesinde "Yapım işlerinden yükleniciler ve alt yükleniciler yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi , kesin kabul onay tarihinden itibaren on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur, bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin edilir. Ayrıca haklarında 4745 sayılı kanunun 27. Maddesi hükümleri uygulanır." hükmünün bulunduğunu, heyetçe dava konusu bünyesinde tespit edilen eksik işler ile sonradan meydana çıkmış olan gizli ayıplı imalatlar Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 26. Maddesine göre dava ikame tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre değrelendirilmiştir. Sözleşme ekinde sunulan drenaj projelerine göre binaların etrafına dönüş noktalarına ve köşelere bacalar yapılmak suretiyle drenaj sistemi uygulanacaktır. Sonradan tazmin edilen ve taraflarca imzalanan tadilat projesinde dönüş noktalarına ve köşelere kör drenaj bacası yapılacağı görülmektedir. Bu proje bu konudaki şartnamelere ve drenaj sistemi tekniğine aykırıdır. Bu nedenle dikkate alınmamıştır. Bütün bu bilgiler ve tespitler ışığında heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme, 55 adet binayla ilgili imalatta membran ile izolasyon yapılması istenmiştir İlk 5 blokta bodrum dış cephe duvarlarında izolasyonla ilgili imalatta membran imalatı yapılmıştır. Davalı yüklenici .... İnşaat Tic. Tur. San. ve Yat. A.Ş, davacı idare ...'ye teklifi üzerine; sözleşmede yazılı olan bodrum dış cephe duvarlarında izolasyonla ilgili imalatta membran yerine idarenin onayı ile sorumluluk yükleniciye ait olmak üzere 2 kat kristalize su yalıtımı yapılması uygun görülmüştür. Ancak yerinde yapılan incelemede su yalıtım malzemesinin yeterli kalınlıkta olmadığı, yer yer hiç uygulanmadığı, soğuk ders oluşması muhtemel yerlerde gerekli önlemlerin alınmadığı, kristalize su yalıtımının tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle binalardaki bütün bodrum katlarında dış duvarlardan gelen su sızıntısı ve rutubetlenmeler olduğu tespit edilmiştir. Bu durum sonradan meydana çıkmış olan eksik ve gizli ayıplı bir imalattır. Dava konusu 55 adet binanın etrafının 1.00 m genişliğinde ve temel seviyesine kadar kazılarak tekniğine uygun olarak, 2 kat membran su yalıtım malzemesi ile su yalıtımı yapılması ve membranın üzerine 8.5'lik tuğla ile korunması gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binada bina etrafındaki mevcut tretuar ve kurangulezlerin kırılarak zeminin 1.00m genişliğnide ve ortalama 2.20m derinliğinde kazılması, bodrum dış cephe duvar yüzlerine tekniğine uygun bir şekilde 2 kat membran su yalıtımı yapılması ve üzerine 8.5'luk tuğla ile korunması bedeli 191.84 m2 x 76.00m2 x 55 adet= 801.891 TL binaların çevre drenaj sistemlerinde projeye ve işin tekniğine göre olması gereken stabilize, kum, çakıl ve kırma taş dolgularının mevcut olmadığı, drenaj borularının var olduğu, ancak suyu alacak delik sisteminin yanlış uygulandığı ve boruların tıkanmaması için çevresine sarılması gerekli cam tülü veya benzeri malzemenin varolmadığı, drenaj borularının ayrıca mimari projede belirtildiği yer ve konumda uygulanmadığı, bina köşelerinde bulunması gereken bacaların olmadığı, alt yapı ve drenaj hatlarında özel robot ve kameralar ile yapılan inceleme ve analiz sonucunda drenaj hatlarında uygunsuz bağlantı, cazibeli akışa engel eğim sorunları olduğu tespit edilmiş olup, binaların etrafındaki mevcut drenaj sistemlerinin tekniğine uygun yapılmamış olduğu ve bu sistemin çalışmadığı tespit edilmiştir. Bu durum sonradan meydana çıkmış olan eksik ve gizli ayıplı bir imalattır. Dava konusu 55 adet binanın etrafının yukarıdaki gibi kazılarak su yalıtımı yapıldıktan sonra yeniden bina köşelerine baca yapılmak üzere tekniğine uygun bir şekilde drenaj yapılması drenajların üstünün kum, çakıl ve mıcır ile doldurulması gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binada su yalıtımı için açılmış olan 1.00 m genişliğinde ve ortalama 2.20m derinliğindeki kazıda, kazı tabanına 10 cm kalınlığında grobeton atılması, üzerine drenaj büzlerinin (drenfleks) döşenmesi, köşe ve dönüş noktalarına bahçe seviyesine kadar baca yapılması, büzlerin etrafının cam tülü veya benzeri bir madde ile sarılması, üzerinin kum, çakıl ve mıcır ile bahça kotuna kadar sıkıştırılarak doldurulması bedeli (her türlü nakliye, malzeme ve işçilik dahil) 100m x 43/mx 55 adet = 236.500,00 TL dava konusu 55 adet su basma tretuarlarında ve kurangulezlerde çökme, çatlama ve binadan ayrışmalar bulunduğundan 55 adet blok etrafına yeniden tretuar ve kurangulez yapılması gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binanın çevresine tekniğine uygun olarak 1.00 m genişliğinde ve 10 cm yüksekliğinde demirli beton ile tretuar ve kuranglez yapılması bedeli 100m2 x 18/m2 x 55 adet= 99.000,00 TL dava konusu 55 adet binanın çevresine yapılan drenajın ve çatıdan gelen düşey yağmur oluklarının tekniğine uygun olarak bina önünde bir rögar yapılarak toplanması, projesinde mevcut her blokta yapılması gerekli olan, fakat yapılmayan rögarların yapılması ve yoldaki yağmur suyu kanalına bağlanması için meyline uygun kazı yapılması, kanala kadar üzerine sıkıştırılarak toprak doldurulması bedeli (her türlü nakmiye, malzeme ve işçilik dahil): 1.000,00/ad TL x 55 x 3 adet = 165.000,00 TL projesinde olduğu halde yerinde bulunamayan 20 adet yağmursuyu kanalizasyonu ana hatlarına ait bacaların bulunarak zemin seviyesine yükseltilmesi ile kontrol edilebilir duruma getirilmesinin gereklidir. Bu gizli ve ayıplı bir imalattır., Bu işin yapılması gerektiği görüşünde olduklarını, kayıp 20 adet bacanın bulunarak zemin seviyesine kadar çıkarılması yoksa yapılması bedelinin 20 ad.x 1500,00/ad = 30.000,00 TL dava konusu 55 adet binanın dış cephelerinin sıvalarında kabarmalar, çatlamalar ve sıva kopmaları bulunduğunu, binaların dış yüzeyinden dairelere suların sızdığının tespit edildği, yapılan inceleme ve tespitlere göre; ince ve kaba sıvalarının birleşimlerinin farklılıklar gösterdiğini, yani homojen bir uygulama yapılmadığı, dozajlarının yer yer yetersiz olduğu, bazı bölgelerde sadece ince sıva uygulandığı, bazı yerlerde boyanmış yüzeylere tekrar kaba ve ince sıva yapıldığı, dava konusu 55 adet binada dış cephelerin yeniden tekniğine uygun olarak ince sıva yapılması ve yeniden akrilik esaslı boya sürülmesi gerektiği kanaatine varıldığı, dava konusu 55 adet binada iskele urularak bina yüzeylerindeki sıva kabarmalarının, kopmalarının ve çatlaklıkların tamir edilmesi, tekniğine uygun olarak yüzeye yeniden bir kat ince sıva yapılması ve üzerine akrilik esaslı boya sürülmesi bedeli 17.500,00/ad x 55 ad = 962.500,00 TL olduğu, dava konusu 55 adet binanın çevresine projesinde her blokta yapılması gerekli olup yapılmayan Q200 mm yağmursuyu hattının yapılması için ve yoldaki yağmur suyu kanalına bağlanması için meyline uygun kazı yapılması, kanala kadar üzerine sıkıştırılarak toprak doldurulması bedelinin 100m x 100/m x 55 adet = 550.000,00 TL dava konusu 55 adet binada ve ortak yerlerde sözleşme, proje ve ihale şartnamesine aykırı olarak eksik yapılan işler ile ayıplı imalatların giderilmesi için harcanması gereken masraf tutarının 2.844,891 TL hesap edildiği, davacı vekilinin talebi fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartı ile şimdilik 519.282,92 TL ile sınırlı olduğu, dava konusu 55 adet binada ve ortak yerlerde sözleşme, proje ve ihale şartnamesine aykırı olarak eksik yapılan işler ile ayıplı imalatlarda davacı ... ile davalı ... İnşaat Tic.Tur.San.ve Yat.A.Ş'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu,bildirdikleri görülmüştür.
Bilirkişi .... tarafından mahkememize sunulan 02/03/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Dava konusu ... ili ... ilçesi, ... Toplu Konut Alanı .. ada, ..(... ), ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan ... Toplu Konut alanındaki 55 adet blok çerçevesinde 1.2. ve 3.bölge kapsamında yapılan atıksu ve yağmursuyu güzergahları ile parsel bacaları ile ilgili, dosya içerisinde bulunan 3 adet atıksu ... iş sonu projesi ile 3 adet yağmur suyu asbuild projesi incelenmiş , projedeki durumlar ile mevcut durum karşılaştırılmış, proje harici yapılan imalatlar tespit edilmiş, dava konusu inşaatların davalı yöklenici firma taahhüdünde tamamlandığı ve işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı, buna göre, 1. Bölgenin geçici kabulünün 19/12/2016, kesin kabulünün 17/12/2017 tarihinde, 2.bölgenin geçici kabülünün 13/02/2007, kesin kabulünün 29/01/2008 tarihinde, 3.bölgenin geçici kabulünün 24/01/2007 kesin kabulünün ise 24/01/2008 tarihlerinde yapıldığı, atıksu ve yağmursuyu "..." projelerinin kesin kabulle birlikte davacı işveren ve davalı yüklenici taraından imzalanmış olduğu, her üç bölgede de geçici kabul ile kesin kabul arasında yaklaşık bir yıllık süre bulunduğu, davacı ve davalı tarafların yetkilerince imzalanarak kesin kabulü yapılan " ..." projelerine göre atıksu ve yağmur suyu ana hatlarının ayrık sistem çalıştığı, atıksu parsel bacalarının atıksu ana hattına bağlanmış olduğu, "..." projesindeki kotlara göre ters eğim bulunmadığı, B46 ve B35 bloklar tarafından bulunan 3 adet atıksu baca kotlarının ve baca numaralarının (143 nolu) aynı olduğunun tespit edildiği, ancak atıksu parsel bacaları, atıksu ana hatları ve yağmur suyu ana hatlarında mahalinde yapılan ölçüm ve tespit sonucunda atıksu kanalizasyonu parsel bacaları tespitlerinin; toplam 55 adet blok ile okul ve alışveriş merkezi çevresinde iş sonu projesine göre 414 adet parsel bacasından 405 adet parsel bacasının tespitinin yapıldığı, 2012 yılı bilirkiiş raporunda tespit edilemeyen 74 adet bacadan 31 adet bacanın açılması temin edilerek ölçümü yapılmış, 43 adet bacanın ise tespitinin yapılamadığı, buna göre B-1 blokta .... bacaları arasında %17,93 ters eğim, B-15 blokta .... bacaları arasında %0,85 ters eğim, B-17 blokta .... bacaları arasında %0,09 ters eğim, B-26 Blokta .... bacaları arasında%8,24 ters eğim, B-46 Blokta, ... bacaları arasında % 2,04 ters eğim, ... bacaları arasında %2,61 ters eğim, B-50 Blokta, ... bacaları arasında %5,52 ters eğim olduğunun tespit edildiği, bazı bloklarda yağmur suyunun atıksu parsel bacalarına bağlı olduğunun tespit edildiği, bir önceki bilirkişi heyetince B14-B20-B25-B27 ve B45 bloklarda ters eğim olduğunun tespit edildiği, taraflarınca yapılan ölçüm sonucu ise bu bloklarda ters eğim olmadığının tespit edildiği, önceki bilirkişi raporu eklerindeki koordinat özet çizelgesi ve kot hesap cetvellerindeki baca numaraları ile krokilerdeki baca numaralarının sehven farklı kullanılmasından kaynaklanmış olduğunun tespit edildiği, Atıksu ana hattı bacaları tespitlerinin; iş sonu projesinde 58 adet atıksu bacasının mevcut olduğu, tarafından 59 adet atıksu bacası ölçümünün apıldığı, ölçümü yapılan bacalardan .,..,.. nolu bacaların açılamadığından akar kotlarının tespit edilemediği, bu bacaların bağlantısı olduğu güzergahta herhangi bir kanal arızası şikayeti olmadığının bildrildiği,..,.. ve ... nolu bacaların toprak altında olduğundan bulunamadığını, ..,... bacalar arasında %4,20 ters eğim olduğu, özellikle bu kısımda kanalın sık sık tıkanarak koku yaptığının belirtildiği, B17-B18-B19 ve B25 blokların atıksu gierlerine sık sık tıkanmalar ve sorunlar yaşanması nedeniyle site yönetimi tarafından ..,... ve ... nolu bacalar arasında 163,48 m uzunluğunda atıksu hattı imalatı yapılarak bu bloklardaki atıksu giderlerinin bu hatta deplese edildiği, yine B18 blokta ... arası 28,25 m ve B17 blokta ... arasında 28,87 m olmak üzere toplam 28,87 m uzunluğunda yeni bir atıksu hattı yapıldığı, site yönetimi tarafından yapılan toplam atıksu hattı uzunluğunun 192,35 m olduğu, yağmursuyu ana hattı bacaları tespitleri ... ve ... nolu bacalar açılamadığından akar kotu tespit edilemediği ..,... ve ... nolu bacalar toprak altında olduğundan bulunamadığı, ..,.. bacalar arasında (B16 blok) %1,66 ters eğim, ..,.. bacalar arasında (B30 blok) %0,76 ters eğim, ...,... bacalar arasında (B42-B43 bloklar önünde) %0,86 ters eğim, .. nolu atıksu hattından ... nolu yağmur suyu kanalına sızma olduğu, ... nolu atıksu hattından .. nolu yağmur suyu kanalına sızma olduğunun tespit edildiğini,bildirdiği görülmüştür.
Bilirkişiler Prof. Dr. ...., ..., .... Prof.Dr. ... ve .... tarafından mahkememize sunulan 17/04/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davaya konu teşkil eden hususların yerinde incelenmesi neticesinde 55 adet blokta ve atıksu kanalı ile yağmur suyu hattında tespit edilen olumsuzlukların giderilmesi bedelinin 12/04/2011 dava tarihi itibariyle KDV hariç 628.661,25 TL olduğunu, bildirdikleri görülmüştür.
Bilirkişiler Prof. Dr. ...., ..., .... Prof.Dr. .... ve . tarafından mahkememize sunulan 14/11/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Ayıplı imalatın giderim bedeli KDV hariç olmak üzere dava tarihi itibariyle 629.031,84 TL iken 05/02/2010 tespit tarihi itibariyle 557.182,92 TL olarak hesaplandığını, kök raporda da ifade edildiği üzere, Yargıtay tarafından benimsenen görüş çerçevesinde teknik değerlendirmede tespit edilen ayıplar açısından yüklenicinin sorumluluğunun taraflar arasındaki sözleşmenin eki olarak öngörülen ''Yapım İşleri Genel Şartnamesi''nin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları kenar başlığını taşıyan m.26/son hükmüne dayandığı sonucuna varılabileceğini bildirdikleri görülmüştür.
Bilirkişi Nüsa Uğur tarafından mahkememize sunulan 23/08/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Dava konusu ... İli, ... İlçesi. .... Ajanı, ... ada, (...), ... ada, .... parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşa edilmiş olan 55 bloklu sitede B14, B20, B25, B27, B45 nolu bloklarda atık su bacalarında ters eğim olmadığı anlaşılmıştır. Beş adet bloğun ölçümleri yeniden yapıldığı, 16/04/2014 tarihli raporlarda bilirkişi raporunda kourdinat çizelgesi ve kot hesap cetvellerindeki baca numaraları ile krokilerdeki baca numaralarının farklı yöntemle numaralandırılmış olması sehven farklı kullanılmasından kaynaklandığı kanaatine varıldığı bildirmiştir.
Bilirkişiler Prof. Dr. ...., Prof. Dr. ..., Dr. İnşaat Mühendisi ...., Mimar ..., SMMM ..., .... tarafından mahkememize sunulan 08/12/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Dava konusu bloklarda tespit edilen ayıplı imalatlar nedeniyle, 1.822.108,20 TL ( 22.10.2010 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleri ile KDV ve Müteahhitlik kârı dahil ) ve Küçükçekmece ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. İş dosyasında yapılan masraflar karşılığı ise 2.261,05 TL olmak üzere, davacı-...'nin, Davalı - Yüklenici'den; toplam 1.824.369,25 TL tutarında tazminat talep edebileceği ve davacı - ...' nin faiz talebi ile tarafların sair hususlardaki taleplerinin takdirinin ise mahkemeye ait olduğu kanaatine varıldığı bildirmiştir.
Öncelikle somut olayda hangi Kanun'un uygulanacağının tespit edilmesi gerekmektedir.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1'nci maddesi hükmü "Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır." şeklinde olup anılan düzenlemeye göre somut uyuşmazlıkta mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun uygulanması gerekmektedir.
İnşaat yapımında yer alan tarafların ilişkileri, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda 355 ilâ 371 nci maddeleri arasında "İstisna akdi" başlığı altında düzenlenmiştir.
Borçlar Kanunu inşaat sözleşmesini düzenlemediği için, bunun tanımını da yapmış eğildir. Borçlar Kanunu, sadece eser sözleşmesiyle ilgili bazı maddelerinde inşaat sözleşmesinden dolaylı olarak bahsetmiştir. İnşaat sözleşmesi, müteahhidin, iş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir bedel karşılığında taşınmaz bir yapı eseri meydana getirip, bunu teslim etmeyi borçlandığı sözleşmedir. İnşaat sözleşmesi, niteliği itibariyle bir eser sözleşmesidir. Bu sözleşme ile müteahhit, bir inşa eseri (yapı eseri = inşaat = yapı) meydana getirmeyi borçlanırken, iş sahibi de bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır.
Mülga 818 Sayılı BK. madde (m.) 355’de yapılan tanıma göre "İstisna, bir akittirki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir "işgörme" sözleşmesidir. Yüklenicininedimi, eseri meydana getirerek teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise bedel (ücret) ödemektedir.
İnşaat sözleşmesinde; müteahhit, iş sahibinin ya da arsa sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği bir bedel karşılığında bir inşaat yapmayı, başka bir deyişle, bir yapı eseri meydana getirmeyi borçlanır.Bu doğrultuda inşaat sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve sürekli sözleşme benzeri bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır.
"Eserdeki ayıp" kavramının anlamının ne olduğu mülga 818 sayılı Borçlar Kanunun'un 360'ıncı maddesinde ifade edilmiştir. Bu maddeye göre, eserin ayıplı olması veya aktin şartlarına uygun olmaması sebebiyle, eserin "kullanılamayacak" veya "nısfet kaidesine göre kabul edilemeyecek" durumda olması halinde, işsahibine sözleşmeden dönme, ayıp daha az önemli ise, eserdeki kıymet noksanı oranında fiyat indirimi ve gerekli tamiri isteme hakkı tanınmaktadır.
Kısaca, eserdeki ayıp, müteahhidce vaadedilen niteliklerin veya eserde bulunması gereken lüzumlu vasıfların bulunmaması biçiminde ortaya çıkmaktadır. Eser, aynı çeşitten eşyanın sahip olması gereken niteliklere sahip değilse veya farklı nitelikler taşıyorsa, ayıplıdır (Karahasan, M. R.; sh. 1243). Eserin taşınması gereken nitelikler, sözleşmede kararlaştırılmışsa, yüklenici onu, Medenî Kanun'un2'nci maddesi uyarınca, kullanım amacını dikkate alarak imâl etmelidir.
Bu durumda;
1. Yüklenici inşaatı sözleşmede taraflarca kararlaştırılmış olan nitelikleri taşıyacak şekilde yapmalıdır. İnşaat işlerinde müteahhidin işsahibine karşı borcu, plân , proje, teknik şartnameler ve diğer belgelere göre belirlenir.Bu projelere uygun yapılmayan inşaatta bozukluk vardır.
2. İkinci olarak, eserin inşaat sahibinin menfâatlerine uygun olması,lüzumlu vasıfları taşıması, yani o eşyada normal olarak, bulunması gereken özelliklere sahip bulunması gerekir. Bozukluk, eşyanın normal niteliklerinden den ayrılmasıdır. Borçlar Kanunu'nun 360'ıncı maddesinde, bu vasıfların neler olduğu belirtilmediğinden, satımla ilgili 194'üncü maddeye başvurulması gerekir. Bu durumda, eserdeki'vasıfların, işsahibinin menfaatini karşılayabilecek ve onu kullanılmaya elverişli olması gerekir.
Borçlar Kanunu'nda ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilen ayıp türleri açık ve gizli ayıplar ve önemli ve önemsiz ayıplar şeklindedir.Ayıpları bu şekilde tasnif etmenin önemi, bu ayıpların ortaya çıkış zamanı, eseri muayene, varsa ayıpları müteahhide bildirme ve işsahibinin ayıplı eseri kabul edip etmemesinde hukuken haklı olup olmadığı bakımından önem taşımaktadır.
Açık ayıplar, dikkatli bir inceleme sonunda görülen ve anlaşılabilen bozukluklardır. Açık ayıplardan dolayı müteahhidin sorumluluğuna gidebilmek için, işsahibinin bu ayıpları zamanında müteahhide bildirmesi gerekir.
Gizli ayıplar ise, dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve daha sonra eser kullanılmakla ortaya çıkan ayıplardır. Bunlardan dolayı da müteahhidin sorumlu tutulabilmesi için bu ayıpların gecikmeden bildirilmesi gerekir.
Boçlar Kanunu'nun 359'uncu maddesinin l'nci fıkrasına göre, imâl olunan şeyin tesliminden sonra işsahibi, işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz o şeyi muayene ve kusurları varsa bunları müteahhide bildirmekle yükümlüdür.
Müeahhidin eserin bozukluklarına karşı, ayıba karşı tekeffül borcuyla sorumlu tutulabilmesi için Borçlar Kanunu'nun 359'uncu maddesinde yazılı süre içerisinde eseri muayenesi ve varsa ayıpları ihbarı bir borç değildir.Burada sözkonusu olan, işsahibine ait bir külfetin (ödevin) varlığıdır.înşaat sahibi bu ödevi yerine getirmezse, inşaatın ayıplı olmasından dolayı lehine bir hak doğmayacaktır.
Eseri muayene etme süresi, teslim ile başlamaktadır. Muayene ve ihbar yükümünü yerine getirmeyen işsahibi,' açık ayıplara ilişkin olarak Borçlar Kanunu'nun 360'ıncı maddesindeki haklarını kaybeder. Borçlar Kanunu'nun 362'nci maddesinin 2'nci fıkrasına göre, bu yükümünü yerine getirmeyen işsahibi duruma zımmen muvafakkat etmiş sayılır ve müteahhit açık bozukluklardan dolayı sorumluluktan, kurtulur.
İşsahibinin inşaattaki gizli ve açık tüm ayıpları bildirme mükellefiyeti vardır.İşsahibinin ayıpları ne zaman bildirmesi gerektiği konusunda Borçlar Kanunu'nda açık hüküm yoktur. Borçlar Kanunu'nun 362'nci maddesindeki "gizli ayıpların ortaya çıkar çıkmaz bildirilmesi" gerektiğine dair ifadenin,açık ayıplar hakkında da uygulanması gerekir .İnşaat sahibinin dikkatli bir muayene sonucu anlayabileceği (açık) ayıpların vakit geçirilmeden derhal müteahhide bildirmesi icap eder.
Ayıpları bildirme mükellefiyeti gizli ayıplar için de sözkonusudur. İşsahibinin dikkatli muayenesi sonucu ortaya çıkmayan, ancak bir süre kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar gizli ayıplardır. Borçlar Kanunu'nun 362'nci maddesinin 3'üncü fıkrasına göre işsahibi gizli ayıbı anladığı zaman derhal müteahhide bildirmelidir; aksi halde, eseri kabul etmiş sayılır ve haklarını kaybeder.
Ayıpları bildirme mükellefiyeti belirli bir şekle bağlı değildir. Ancak,isbat güçlüğü açısından telgraf, taahhütlü mektup veya noter vasıtasıyla yazılı şekilde bir bildirimde bulunmak da mümkündür.
Borçlar Kanunu'nun 359'uncu maddesinde yer alan ve "muayene ve ayıpları bildirmeyi" düzenleyen hüküm emredici nitelikte değildir. Taraflar eserin muayene şeklini ve bildirme süresini değiştirebilirler. Taraflar inşaatın muayenesini birlikte yapabilirler.
Borçlar Kanunu'nun 360'ıncı maddesi, işsahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını düzenlemektedir. Bu maddeye göre, teslim edilmiş eseri muayene ve bulduğu ayıpları ihbar mükellefiyetlerini yerine getiren işsahibine, eserin düzeltilmesini isteme (ıslâh ve tamir), sözleşmeden rücû (kabulden kaçınma) veya ücretin indirilmesini talep hakları tanınmıştır,işsahibinin, şartları gerçekleştiğinde, bu alternatiflerden dilediğini seçerek,birini kullanması mümkündür.(Yargıtay Kararlarına Göre Müteahhidin Teslimden Sonra İnşaatdaki Noksan Ve bozukluklardan Doğan Mesuliyeti,Yrd. Doç. Dr. Asuman TURANBOY, http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/301/2826.pdf Erişim Tarihi: 11/06/2018)
Tüm bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde;Taraflar arasında 08/10/2004 tarihli 8 adet anahtar teslimi götürü bedel inşaat işi ile ilgili olarak eser sözleşmesi akdedildiği ve bu sözleşme çerçevesinde yüklenici olan davalı tarafından işin tamamlanarak işsahibi davacıya teslim edildiği ve imâlatın kesin kabulünün davacı tarafından yapıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Somut olayda uyuşmazlık,davalı tarafından imâl edilen eserin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın gizli ayıp olup olmadığı,işsahibi tarafından ihbar külfetinin yerine getirilip getirilmediği,inşaatta meydana gelen ayıpların giderilmesinin maliyetinin ne olduğu,meydana gelen ayıplar nedeniyle yüklenici olan davalının sorumlu olup olmadığı,davacı idareye yüklenebilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle davalı tarafından imâl edilen yapıdaki bozuklukların kullanıma bağlı bir bozukluk mu yoksa imâlat nedeniyle meydana gelen bir bozukluk olup olmadığı,söz konusu bozuklukların ayıp olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve ayıbın niteliğinin tespiti önemlidir.
Mahkemezice hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuna göre,davalı tarafından imâl edilen inşaatta ortaya çıkan bozuklukların ayıp niteliğinde olduğu ve kullanıma bağlı olmadığı belirlenmiştir.Her ne kadar ayıbın niteliği anılan raporda belirtilmemekle birlikte imâl edilen inşaattaki ayıp,dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve daha sonra eser kullanılmakla ortaya çıkan ayıp olması nedeniyle gizli bir ayıp olduğu anlaşılmaktadır.
Ayıplı imâlat ve ayıbın niteliği tespit edildikten sonra işsahibi tarafından ihbar yükümünün süresinde yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı,işsahibi kendisine gelen şikâyetler üzerine Küçükçekmece ... 'ncü Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .... D.İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunmuş ve Mahkemece alınan bilirkişi raporu davalı yükleniciye tebliğ edilmiş,davalı-yüklenici de bu rapora itiraz etmiştir.Buna göre ayıp ihbarı süresinde yapıldığı görülmektedir.Kaldı ki davacı yüklenici tarafından herhangi bir ihbarda bulunulmasa dahi,taraflar arasında imzalanan 08/10/2004 tarihli sözleşmenin 26/son maddesinde garanti süresi kabul edildiği buna göre,yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun alarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yapının tamamı İçin İşe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsüen sorumluolacağı kararlaştırılmıştır. İşin kesin kabulünün yapıldığı ve 11/04/2011 dava tarihi itibariyle 15 yıllık garanti süresinin dolmadığı anlaşılmaktadır. Garanti verilmesi halinde bu süre içerisinde çıkan ve tespit edilen ayıplarla ilgili ayrıca ayıp ihbarında bulunulmaksızın zamanaşımı süresi içinde iş sahibince dava açılabilecektir. (Yüksek Yargıtay 15'nci Hukuk Dairesi'nin 15/12/2015 gün ve 2015/2075 esas,2015/6414 karar sayılı ilamı)
Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan ve hükme de esas alınan 08/12/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre ;dava konusu bloklarda tespit edilen ayıplı imalatlar nedeniyle, 1.822.108,20 TL ( 22.10.2010 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleri ile KDV ve Müteahhitlik kârı dahil ) olduğu anlaşılmaktadır.
Tüm bu açıklamalar dışında,davalı yüklenici,taraflar arasında imzalanan 08/10/2004 tarihli sözleşmelerin 9.maddesine göre sözleşmenin eki olarak öngörülen "Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları" kenar başlığını taşıyan m. 26/son hükmündeki "... yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun alarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsüen sorumludur. Bu zarar ve ziyan gene! hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere İkmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı kanunun 27.maddesi hükümleri uygulanır."". düzenlemesi uygulanacaktır, Anılan hükümde, yüklenici için düzenlenen garanti sorumluluğu çerçevesinde, yüklenici davalı için kesin kabul tarihinden itibaren on beş yıl süreli sorumluluk öngörüldüğünden davalı yüklenici , sözleşmede belirlenen ayıba karşı tekeffül esasları uyarınca tespit edilen ayıpların giderilmesi sorumluluğu bulunmaktadır.
Bozmadan önce alınan bilirkişi kurulu raporunda "Yüklenicinin yapmış olduğu tüm imalatlar idarenin yapı denetim elemanlarının denetim ve gözetiminde yapılmıştır.Tespit etmiş olduğumuz kusurların ve ayıplı imalatların yapımı esnasında idare elemanlarının müdahalesi ile önlenebileceği bir gerçektir. " denilmek suretiyle idarenin de kusurlu olabileceğine ilişkin belirlemede bulunulmuştur.
Somut olayda irdelenmesi gereken bir diğer konu da,ayıp nedeniyle meydana gelen zarardan dolayı davacı işsahibi idareye kusur verilip verilmeyeceği hususudur.
Eser sözleşmesi yukarıda da değinildiği gibi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir.Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi de eserin bedelini ödemekle mükelleftirler.
Kural olarak yüklenicinin basiretli bir tacir gibi eseri fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirmeyi üstlendiği kabul edilir. Çünkü yüklenici işinin ehli, iş sahibine göre konunun uzmanıdır. Hizmet akdinde olduğunun aksine iş sahibine bağlı olarak ve onun talimatlarıyla hareket etmez. İşinde bağımsızdır. Bu niteliklerinden dolayı yükleniciden tecrübeli ve uzman bir kimsenin teknik ve sanat kurallarına uygun hareket tarzını ölçü alması beklenir. Bu bakımdan dava konusu somut olayda yüklenici özen borcunun gereğini yerine getirmemiştir(818 s. BK.md.356). Olayda tam kusurlu hareket etmiş olup idarenin yapı denetim elemanlarının müdahale etmemesi nedeniyle idareye herhangi bir kusur izafe edilmesi usul ve yasaya uygun olmadığından idareye herhangi bir kusur yüklenmemiştir.(Yüksek Yargıtay 15'nci Hukuk Dairesi'nin 03/05/2016 gün ve 2015/4163 esas,2015/2515 karar sayılı ilamı)
Davacı vekili,yüklenici davalı tarafından ayıplı imal edilen imâlatttaki ayıpların giderim bedelinin tahsili istemi yanında,dava açmadan önce yaptırdığı delil tespitine ilişkin masrafların da tahsilini harcını yatırarak talep etmiştir.
HMK'nın 323. maddesine göre; delil tespit giderleri, vekâletname düzenleme masrafı ve ihtarname masrafları yargılama giderlerine dahil olup davacı bu giderleri talep edebilir. HMK'nın 326/2. maddesinde davada iki taraftan her birinin kısmen haklı çıkması durumunda yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırılacağı düzenlendiğinden ¨2.261,05 delil tespit masrafının yargılama giderlerine katılarak haklılık oranına göre taraflara paylaştırılması ve davalı yüklenicinin sorumlu olduğu kısmın hüküm altına alınması gerekli olup ayrı bir alacak kalemi adı altında tamamının hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin bu yöne ilişkin talebinin reddi gerekmektedir.(Yüksek Yargıtay 15'nci Hukuk Dairesi'nin 01/02/2016 gün ve 2015/5283
esas, 2016/551 karar sayılı ilamı)
ASIL DAVADA;
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Taraflar arasında 08/10/2004 tarihli 3 adet anahtar teslimi götürü bedel inşaat sözleşmesi imzalandığını, bahse konu inşaatların yüklenici firma tarafından bitirilerek davacı işsahibi idareye teslim edildiği ve imâlatların geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı,bu kabullerden sonra imâl edilen evlerde oturanlar tarafından yapılan şikâyetler üzerine durumun davalı yükleniciye bildirildiği ancak yüklenici tarafından gerekli önlemlerin alınmadığı ve davacı idare tarafından tespit yaptırıldığı ve akabinde huzurdaki davanın açıldığı,hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporuna göre ;dava konusu bloklarda tespit edilen ayıplı imalatlar nedeniyle, 1.822.108,20 TL ( 22.10.2010 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleri ile KDV ve Müteahhitlik kârı dahil ) olduğu olduğu,,davalı yüklenici tarafından imâl edilen imâlattaki ayıbın gizli ayıp olduğu ve taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin 9.maddesine göre sözleşmelerin eki olarak öngörülen "Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Bakım ve Düzeltme Sorumlulukları" kenar başlığını taşıyan m. 26/son hükmü uyarınca garanti sorumluluğu çerçevesinde ayıp ihbarına gerek bulunmadığı gibi davacı idarenin süresinde ayıp ihbarında bulunduğu,imâlatta maydana gelen bozukluğun zamanaşımı süresi içerisinde giderilmesinin talep edildiği,kesin kabulden on beş yıl geçmediği,davacı idareye herhangi bir kusurun izafe edilemeyeceği,buna göre davacının ayıp giderim bedelinin tahsili istemi ile açtığı davanın ıslah edilmiş haliyle kabulü ile 517.021,87.-TL 'nin dava tarihi olan 11/04/2011 tarihinden itibaren ,130.717,08.-TL 'nin ise ıslah tarihi olan 09/02/2018 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ,delil tespit giderleri ayrı bir dava konusu yapılarak istenemeyeceğinden davacının bu yöne ilişkin talebinin ise reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılMIŞTIR.
BİRLEŞEN DAVADA;
Davacı vekili,bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda,1.284.000,00.-TL'nin tahsili amacıyla ek dava açmıştır.
HMK'nın 114/1 nci maddesinde dava şartları tahdidi olarak sayıldıktan sonra anılan maddenin ikinci fıkrasında da "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." hükmü ile diğer kanunlarda dava şartlarına ilişkin düzenlemelerinde dikkate alınması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.
Sözü geçen Kanun'un 115 nci maddesi hükmü de "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde olup buna göre Mahkeme'nin dava şartı noksanlığı hâlinde yapacağı işlemler düzenlenmiştir.
7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklene 5/A maddesinde ise "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü uyarınca Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülecek olan bazı davalarda,dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı hâline getirilmiştir.
Yine 7155 sayılı Yasa ile değişik 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi hukmü ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.
Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde olup madde ile arabulucuya başvuruyu dava şartı olarak kabul edilen davalarda, arabulucuya başvurmadan dava açılması hâlinde yapılacak işlem düzenlenmiştir.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davacı vekili, davalı tarafından üretilen ayıplı imalat nedeniyle uğranılan zararın ek dava yoluyla davalıdan tahsili istemiyle huzurdaki davayı açmış ise de; dava konusunun, bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olduğu ve davacı vekilinin dava açmadan önce arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadığı gibi böyle bir iddiasının da bulunmadığı gibi son celsedeki beyanında arabulucuya başvurmadan dava açtıklarını beyan ettiği anlaşıldığından davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVADA:
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile ; 517.021,87.-TL 'nin dava tarihi olan 11/04/2011 tarihinden itibaren, 130.717,08.-TL 'nin ise ıslah tarihi olan 09/02/2018 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
2-Davacının tespit masrafı olarak istediği 2.261,05.-TL ile ilgili davanın REDDİNE,
3-Alınması gerekli 44.247,05 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 7.711,40 TL harç ile 2.233,00 TL ıslah harcından mahsubu ile bakiye 34.302,65 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
4-Davacı davalı tarafından ödenen 18,40 TL Başvurma Harcı, 7,711,40 TL peşin harç, 2,233,00 TL ıslah harcı ile 2,90 TL vekalet harcının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yapılan 50 adet tebligat+posta ücreti+ATGV keşif araç ücreti 902,23 TL, bilirkişi inceleme ücreti 160.360,00 TL, 2 adet keşif harcı 533,45 TL,delil tespiti dosyasında yapılan 48,05 TL harç,2.093,00.-TL bilirkişi ücreti ve keşif harcı,2 tebligat gideri 20,00.-TL ile 100,00.-TL araç ücreti, olmak üzere toplam 164.056,73 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 163.486,05 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 49.436,95 TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 2.261,05‬ TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
8-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafından peşin olarak yatırılan yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
BİRLEŞEN DAVADA;
1-77155 Sayılı Kanun ile 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanuna eklenen 5/A maddesi uyarınca, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak hüküm altına alınmış olup davacının arabulucuğa başvurduğuna dair herhangi bir belge sunmadığı gibi bu yönde de bir iddiası bulunmadığından davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın USULDEN REDDİNE,
2-Alınması gerekli 80,70 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 21.927,51TL harcın mahsubu ilele fazla alınan 21.846,81 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerlerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 5.100,00‬ TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
4-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 250,00 TL yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacılara İADESİNE,
Dair,6100 sayılı HMK'nun geçici 3 üncü maddesinin 2 inci fıkrası yollamasıyla mülga 1086 sayılı HUMK'nun 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümleri uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl ve birleşen davada davalı vekilinin yüzlerine karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.03/02/2022

Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır

Full & Egal Universal Law Academy