T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/573
KARAR NO: 2022/20
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 01/09/2020
KARAR TARİHİ: 13/01/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 11/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili tarafından Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne hitaben yazmış olduğu 01.09.2020 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında ticari ilişki olduğunu, davalı şirketin müvekkiline olan mevcut ve doğacak borçlarının teminatı olarak 3. şahıs ... adına kayıtlı bulunan ... İli, ... İlçesi, .... Mah., ... Pafta, ... Ada, .... Parsel sayılı, 7.280,00 m2 yüzölçümlü, .... nitelikli taşınmazın 1/3 hissesi üzerinde müvekkili şirket lehine 2.000.000,00-TL bedelli olarak Zeytinburnu Tapu Müdürlüğü'nde 31/12/2008 tarih ve .... yevmiye no ile ipotek tesis edildiğini ticari ilişki neticesinde müvekkili şirketin davalı şirketten bakiye 1.545.614,18-TL alacağı doğduğunu, davalının borcu ödemediğini, Bakırköy ... Noterliği'nin 23.08.2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edilerek davalı şirkete ve vefat eden ipotek borçlusu ...'in mirasçılarına tebliğ edildiğini, ihtarnameyi tebliğ alan davalı şirket ve vefat eden ipotek borçlusu ...'in mirasçıları yasal 8 günlük süre içerisinde borca itiraz etmediklerini, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasıyla 07.10.2011 tarihinde başlatılan icra takibinde davalı-borçlu ...San. Ve Tic. A.Ş. ile ipotek borçlusu ... mirasçıları ..., ..., ...'ya İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile Takipte İCRA EMRİ gönderildiğini ve gönderilen Örnek 6 İcra Emri borçlulara tebliğ edilerek takibin kesinleştiğini, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından takip konusu taşınmazın satışı için işlemlere devam edilirken gayrimenkul satışları için özel yetkilendirilen Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün kurulması üzerine icra dosyasının yetkisizlikle kapatılarak Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'ne gönderildiğini, .... Esas numarasını aldığını, işbu icra dosyası üzerinden takip konusu taşınmazın satışı için işlemlere devam edildiğini, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasından yapılan 23.02.2015 tarihli ihale sonucu takip konusu taşınmaz satılmışsa da Bakırköy .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin 10.11.2015 tarihli, ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile bu ihalenin feshine karar verildiğini, ayrıca takip borçlularından .... tarafından açılan dava neticesinde Bakırköy .... İcra Hukuk Mahkemesi'nin 08.11.2019 tarihli, .... Esas, .... Karar sayılı ilamı ile ; “takip alacaklısının İİK 150/1 maddesinde belirtilen nitelikte bir kredi kurumu olmadığından alacaklının bu maddeden yararlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla alacaklı tarafından borçlular aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapılamayacağı ve bu hususun süresiz şikayete tabi olduğu” gerekçesiyle davacı ... yönünden icra emrinin iptaline karar verildiğini, İcra emrinin iptaline ilişkin verilen söz konusu karar sadece ... yönünden hüküm ifade etmekte ise de takip alacaklısının İİK 150/1 maddesinde belirtilen nitelikte bir kredi kurumu olmaması halinde borçlular aleyhinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapılamayacağı ve bu hususun süresiz şikayetetabi olduğuna ilişkin karar dikkate alındığında diğer borçlularda her zaman süresiz olarak şikayette bulunup icra emrinin iptalini sağlayabileceklerinden takip yolunun değiştirilmesi zorunluluğu doğduğunu, ipotek borçlusu ...'in takip öncesinde vefat etmesi üzerine, ... adına mirasçıları olan eşi ... ile çocukları ... ve ... takipte borçlu olarak gösterildiğini, ancak sonrasında ...'inde vefat ettiğini, ipotek borçlusu olarak sadece ... ve ... kaldığını Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas numarasını alan icra dosyasında takip yolunun değiştirildiğini ve İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle İlamsız Takip şeklinde takibe devam edilip borçlularına Örnek 9 Ödeme Emri gönderilmesinin talep edildiğini, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından davalı-borçlu ...San. Ve Tic. A.Ş. ile ipotek borçlusu ... mirasçıları ... ve ...'ya İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle İlamsız Takipte Örnek 9 ÖDEME EMRİ gönderildiğini, takibin kesinleştiğini, ancak UYAP sistemi üzerinden 03.02.2020 tarihinde icra dosyasına gönderilen itiraz dilekçesi ile borcun tamamına itiraz edildiğinden, davalı şirket yönünden takibin durduğunu, davalının itirazı haksız olup itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında düzenlenen 09.08.2011 tarihli Cari Hesap Mutabakatı ile davalı-borçlu şirketin müvekkili şirkete 1.545.614,18-TL borcu bulunduğunu beyan ve kabul ettiğini, davalının icra dosyasına ipotekli taşınmaz kiracısı tarafından İİK 150/b maddesi gereğince yapılan kira ödemeleri düşülmeden gönderilen ödeme emrinin hatalı olduğunu beyan ettiğini, yeni bir takip başlatılmayıp, 07.10.2011 tarihinde başlatılan takipte takip yolu değiştirilerek işlemlere devam edildiğini, takip konusu ipotekli taşınmaz kiracısı tarafından İİK 150/b maddesi gereğince icra dosyasına yapılan kira ödemelerinden kaynaklanan tahsilatlar düşülmeden takip tarihindeki aymı tutarlar üzerinden borçlulara Örnek 9 Ödeme Emri gönderilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, icra dosyasına yapılan kira ödemelerinden kaynaklanan tahsilatların İcra Müdürlüğü'nce infaz aşamasında dikkate alınacağını, takip konusu ipotekli taşınmaz kiracısı tarafından İİK 150/b maddesi gereğince icra dosyasına yapılan kira ödemelerinden kaynaklanan tahsilatlar, 07.10.2011 tarihinde başlatılan takipte takip sonrası işleyen faiz ve masraf tutarlarını karşılamadığından icra dosyasına yapılan bu ödemelerin 1.545.614,18-TL asıl alacak ve 18.420,33-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.564.034,51-TL'lik takip tutarından düşülmesinin hukuken mümkün olmadığını, neticede; davalı şirketin Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına, takip tarihi olan 07.10.2011 tarihinden itibaren asıl alacağa ticari avans faizi işletilmesine, dava konusu alacak miktarı üzerinden hesaplanacak 9420'den aşağı olmamak üzere icra-inkâr tazminatıyla birlikte yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili tarafından mahkemeye hitaben sunulan 09.11.2020 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; takibe konu edilen borç miktarında üçüncü kişilerin borç ödemelerinin dikkate alınmadığını, 03.02.2020 tarihli borca itiraz dilekçelerinde belirtildiği üzere 2011 yılı sonrasında başlatılan takipte gönderilen haciz yazılarına istinaden 3. Şahıslar tarafından yapılan ödemeler dikkate alınmadan 2011 tarihli ödeme emrinin aynen tebliğ ettirildiğini, aradan geçen süreç içerisinde 3. Şahıslarca yapılan ödemelerin iddia edilen borç miktarından düşülerek ödeme emri gönderilmesi gerekirken, icra dosyasında yapılan tahsilatlar göz önüne alınmayarak tebliğ ettirilen ödeme emri ile afaki bir borç miktarının ortaya koyulduğunu, İİK m. 150/b kapsamında işbu huzurdaki dava tarihine kadar olan yapılan kira ödemelerinin borç miktarından düşülmesi gerektiğini, takip sonrasında itirazın iptali davası açılmışsa, takip sonrası ve fakat dava öncesinde yapılan ödemelerin itirazın iptali davası bakımından göz önüne alınması gerektiğini, müvekkili şirketin borç miktarı tespit edilirken takip sonrasında yapılan ödemelerin de hesaba katılması gerektiğini, huzurdaki davaya konu olan icra takibinde ...'in de takip borçlusu olarak gösterilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ... tarafından açılan mirasın reddi davasının İstanbul Anadolu ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... E. .... K. sayılı ilamı ile davanın kabulü şeklinde sonuçlandığını, ...'in mirasçılarının da mirasın reddine ilişkin olarak açtığı dava da İstanbul Anadolu ... Sulh Hukuk Mahkemesi ... E. ve .... K.Sayılı ilamı ile davanın kabulü şeklinde sonuçlandığını, ipotek borçlusu olan ...'in vefatı üzerine geride kalan mirasçılarından eşi ...'in de ölmesi üzerine mirasçı olarak çocukları ... ile ...'nın kaldığını, ...'inde yukarıda izah edildiği üzere mirası reddettiğini, huzurdaki davaya konu icra takibinde herhangi bir taraf sıfatı olmamasına rağmen, ...'in de takip borçlusu olarak gösterilerek ödeme emri tebliğ ettirilmesinin usul ve yasaya aykırılık taşıdığını, Taraflar arasında yazılı olarak yapılan cari hesap sözleşmesi bulunmadığından cari hesap ilişkisine yönelik hükümler somut uyuşmazlık bakımından uygulanamayacağını, somut uyuşmazlıkta her ne kadar dosya kapsamına sunulan ve davacının ikame ettiği davanın dayanaklarını oluşturan cari hesap ekstresi ve cari hesap mutabakatları mevcut olsa da taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığını, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan faturaların, tarafların ticari defterleriyle örtüşmediği sürece borca dayanak yapılamayacağını, borcun likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğini, neticede; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67. Maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili davası olduğunun tespitine ilişkindir.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalı aleyhine 1.545.614,18 TL asıl alacak + 18.420,33 TL faizden ibaret olmak üzere toplam 1564.034,51 TL alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için ipotek senedi, ihtarname ve cari hesap ekstresine dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği anlaşılmıştır.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuç- landırılmıştır.
Bilirkişiler .... ve ... tarafından mahkememize sunulan bilirkişi kök ve ek raporunda özetle; ''davacı ticari defterlerinde, icra takip tarihinde davacının davalıdan 1.545.614,18 TL alacaklı olduğu, davacının gerek ilk icra takibi gerekse yenilenen 23.01.2020 tarihli icra takibinde 1.545.614,18 TL asıl alacak + 18.420,33 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.564.034,51 TL'nin tahsilini talep ettiği, davacının icra dosyasından 18.08.2017-19.11.2019 tarihleri arasında tahsil ettiği bedellerin toplamının 434.521,73 TL olduğu, davalının icra dairesine yaptığı ödemelerin öncelikle işlemiş faize mahsup edilmesi halinde, davacının ikinci icra takip tarihi olan 23.01.2020 tarihinde davalıdan asıl alacağı 1.545.614,18 TL + işlemiş faiz 1.317.241,39 TL olmak üzere = 2.862.855,57 TL alacaklı olduğu, davalının icra dairesine yaptığı ödemelerin öncelikle ana para alacağına mahsup edilmesi halinde, davacının ikinci icra takip tarihi olan 23.01.2020 tarihinde davalıdan asıl alacağı 1.111.092,45 TL + işlemiş faiz alacağı 1.634.830,27 TL olmak üzere = .745.922,72 TL alacaklı olduğu, dalının icra dairesine yaptığı ödemelerin öncelikle ana para alacağına mahsup edilmesi ve davalı itirazlarında olduğu gibi değişen faiz oranlarının TCMB'de yayımlanan avans faiz oranları ve tarihleri olarak dikkate alınması halinde, davacının ikinci icra takip tarihi olan 23.01.2020 tarihinde davalıdan asıl alacağı 1.111.092,45 TL + işlemiş faiz alacağı 1.594.384,35 TL olmak üzere = 2.705.476,80 TL alacaklı olduğu'' bildirilmiştir.
Dava dosyası içinde bulunan davaya dayanak Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyası ve Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyalarının incelenmesinden; davacı tarafça ilk olarak Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında ipoteğin ilamlı paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, Bakırköy Adliyesinde gayrimenkul satışları için yetkilendirilen içra dairesinin kurulması üzerine dosyanın yetkisizlikle Bakırköy .... İcra Müdürlüğüne gönderildiği ve bu müdürlüğün ... esas sayısını aldığı,Bakırköy ... İcra Müdürlüğü tarafından çıkartılan icra emrinin Bakırköy... . İcra Hukuk Mahkemesi’nin 08/11/2018 gün ve ... esas, .. karar sayılı ilamı ile iptaline karar verildiği, bunun üzerine takip alacaklısı davacının 23/01/2020 tarihinde borçlulara Örnek No 9 (İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile Takipte) ödeme emri gönderilmesini talep ettiği, ödeme emrinin takip borçlusu davalıya 28/01/2020 tarihinde aynı dosya numarası üzerinden tebliğ edildiği, takip borçlusu davalı vekilinin süresi içinde 03/02/2020 havale tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği ettiği anlaşılmaktadır.
İİK.’nun 43. maddesine göre; alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir. Ancak, takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilmesi suretiyle olur. Somut olayda takip alacaklısı davacı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe çevirmiş olup, talep anılan Kanun hükmü kapsamında değildir.(Yüksek Yargıtal (Kapatılan) .... ncu Hukuk Dairesinin 05/10/2017 gün ve ... esas,....karar sayılı ilamı) Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmekte olup somut olayda usulüne uygun bir takip bulunmadığı anlaşıldığından davanın usulüne uygun icra takibine ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca usulden reddine,karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın, usulüne uygun icra takibine ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca USULDEN REDDİNE,
2-Alınması gerekli 80,70 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 18.889,63 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 18.808,93 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 250,00 TL yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı,davalı vekilinin yokluğunda oybirliği ile verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.13/01/2022
Başkan ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Katip ...
☪e-imzalıdır.☪