T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/732
KARAR NO: 2022/16
DAVA: ALACAK
DAVA TARİHİ: 08/06/2018
KARAR TARİHİ: 13/01/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 08/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İALACAK davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği 08/06/2018 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde;
Müvekkilinin eşi .... davalı .... Boya Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nde uzun yıllardır çalıştığını, iş bu ana sermayesinin 6.000,00 olan şirketin 5.400,00 sermaye sahipli ortağı ve şirketi tek başına münferiden temsile yetkili temsilcisi olan .... 'ın müvekkili eşinin ilgili şirkete çalışmasından kaynaklı olarak tanımakta olduğunu, müvekkilinin ve eşinin 2015 yılı Ağustos ayında bir takım maddi sebeplerle borç paraya ihtiyacı olduğunu ve kendileri müvekkilinin eşinin uzun yıllardır çalıştığını ve tanıdıkları davalı ... Boya Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin ortağı olan ...'dan 160.000,00 TL borç istediklerini, bunun üzerine ... isimli ... Boya Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ana sermayedarı ve temsilcisi olan şahısın müvekkiline 19/08/2015 tarihinde 160.000,00 TL tutarlı borcu müvekkilinin .... Bank mevduat hesabına , kendisinin .... Bankası hesabından gönderdiğini, aldığı borç karşılığında kendisinin ailesi ile birlikte ikamet ettiği taşınmazını davalı .... Boya Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin bankadan kredi kullanması için ipotek vermeye şirket yetkilisi tarafından ikna edildiğini ve davalı .... Boya Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile dava dışı ...bank A.Ş. arasında mevcut ve ileride verilecek krediler için davalı şirketin borcunun teminatı olarak müvekkilinin taşınmazı üzerine 2015 Eylül ayında ipotek tesis edildiğini, bu ipoteğe binaen krediler kullanıldığını, yaklaşık bir yıl kadar sonra davalı şirketin bu banka ile artık çalış- mayacağını bu sebeple ipoteğin ....bank A.Ş'den kaldırılarak diğer davalı ...bank A.Ş. lehine kurulması talebini henüz borcu ödemediğinden yönlendirme ile kabul ettiğini, 01/09/2016 tarihinde ...banka A.Ş. lehine müvekkilinin taşınmazında ipotek tesis edildiğini, müvekkilinin aldığı borcu tamamen ödemesine rağmen taşınmazındaki ipoteğin kaldırılmadığını, evi üzerine ipotek koydurulan sözleşmeyi yapmaya hile ile ikna edildiğini belirterek, müvekkili iradesinin hile, kabul edilmezse gabin hukuki sebebine dayalı olarak ipotek resmi senedinin iptalini, taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkini ve davalı bankanın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçmemesi için teminatsız ihtiyati tedbir kararı verilmesini , yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı ....banka vekilinin, 25/07/2018 tarihli cevap dilekçelerinde özetle; davaya konu ipotek tesisi sebebinin diğer davalı şirket ile müvekkili banka arasındaki ticari kredi ilişkisi olduğunu ve bu ilişkinin Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde mutlak ticari işlerden olduğunu, dava konusu ipotek tesisinin ticari kredi ilişkisine dayanması ve ticari iş kabul edilmesi sebebiyle Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu, dava değerinin eksik belirlendiğini, ipoteğin kaldırılması talepli davalarda dava değerinin ipotek bedeli olması gerektiğini, taşınmaz maliki ile borçtan kişisel sorumlu borçlu aynı kişi değilse, taşınmaz malikinin borçlu borcunu ödemediği takdirde taşınmazının paraya çevrilmesine katlanmakla yükümlü olduğunu, tüm borç tahsil edilmeden ipoteğin terkininin mümkün olmadığını, hile kastının hem sözleşmenin kurulduğu sırada hem de ipoteğin kurulmasından sonraki 2 yılda mevcut olmadığını, Bankacılık Kanunu gereği müşterilerine ait sırları yetkili olanlardan başkasına açıklayamayacaklarını, müvekkili banka ile davacı arasında mevcut bir sözleşme bulunmadığından gabin iddiasında da bulunulamayacağını belirterek, öncelikle görevsizlik kararı verilmesini ve eksik harcın tamamlatılarak ihtiyati tedbir talebinin ve müvekkili banka yönünden davanın esastan reddine , yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Diğer davalı .... Boya Sanayi Ticaret Limited Şirketine usulüne uygun tebligat çıkartıldığı ancak davalının cevap dilekçesi sunmadığı görüldü.
Davacı vekili Mahkememize sunduğu 12/11/2020 havale tarihli ıslah dilekçesi ile; Müvekkilinin taşınmazı üzerine 01.09.2016 tarihinde tesis edilen ipoteğin müvekkilin iradesi hile ile fesada uğratılarak tesis edilmesi sebebiyle yolsuz tescil olduğunun tespiti ile ;Yolsuz tescile dayalı olan ipoteği icra yoluyla paraya çeviren, taşınmazı sattırarak müvekkil aleyhine haksız ve sebepsiz yere zenginleşen davalılardan, -bilirkişi incelemesi ile tespit edilecek- müvekkilinin malvarlığında meydana getirdikleri azalma sebebiyle taşınmazının piyasa satış bedelinin 19.02.2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tazmini ile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce verilen 18/11/2020 tarih .... Esas ve .... sayılı karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 28/06/2021 tarih ... Esas ve .... Karar sayılı ilamı ile kaldırılmıştır.
DELİLLER ve GEREKÇE : Dava, aldatma (hile) hukuksal sebebine ipoteğin kaldırılması(fekki) istemi ile açılmışken davanın tamamen ıslahı sonucu davacının ipoteğin paraya çevrilmesi nedeniyle uğradığı zararın tahsili istemine dönüştürülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun altıncı ayrımı olan “ıslah ve maddi hataların düzeltilmesi” başlığı altında 176 ile 182. maddeleri arasında ıslah düzenlenmiştir. Islah, iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirme yasağının istisnası olup iddia ve savunmayı genişletme ve değiştirme sayılmayan hallerde yahut karşı tarafın buna rıza gösterdiği hallerde ıslaha başvurulmasına gerek yoktur. (PEKCANITEZ /ATALAY /ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, B.2, Ankara, 2014, s.346)
HMK’nın 176. maddesi gereğince taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir ve aynı davada taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir. Islah tamamen veya kısmen olabilir.
Davacının, davasını değiştirmek için tam ıslah yoluna başvurmak suretiyle talep sonucunu yahut dava sebebini değiştirmesi mümkündür. Talep sonucunun veya dava sebebinin kısmen genişletilmesi yahut değiştirilmesi tam ıslah olmayıp HMK 181. madde kapsamında kısmen ıslahtır. (KURU, Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, 2016)
Kanunun davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180. maddesine göre, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.
HMK 181. maddesine göre, kısmen ıslaha başvuran tarafa ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir, bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir.
Islahın etkisi HMK 179. maddesinde düzenlenmiş olup ilk fıkraya göre; ıslah, bunu yapan tarafın teşmil edeceği noktadan itibaren, bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğurur. Usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunun doğmasına yönelik kuralın istisnaları ise ikinci fıkrada sayılmıştır. Buna göre ikrar, tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanakları, yerine getirilmiş olan veya henüz yerine getirilmemiş olmakla beraber, karşı tarafın yerine getirebileceğini ıslahtan önce bildirmiş olması koşuluyla, yemin teklifi, reddi veya iadesi ıslah ile geçersiz kılınamaz. Ancak ıslahtan sonra yapılacak tahkikat sonucuna göre, bu işlemlerin göz önünde tutulması gerekmiyorsa, bunlar da yapılmamış sayılacaktır.
Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. ( mülga HUMK m.87/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir (HGK, 29.06.2011 gün ve 2011/1-364 E., 453 K.).
Davacı vekili başlangıçta ipoteğin fekki istemi ile açtığı davayı taşınmazın satılması nedeniyle tamamen ıslah ederek tazminat davasına dönüştürmüştür.
Somut olayda öncelikle tartışılması gereken husus davanın ilk açıldığı tarihte zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan davanın tamamen ıslah sonucu dava türünün değiştirilmesi nedeniyle zorunlu arabuluculuğa tabi olması hâlinde davacının arabuluculuğa başvurmasının gerekip gerekmediğidir.
Islah öğretide;Karşı tarafın iznine veya yargıcın onamına bağlı olmaksızın, bir tarafın (iddianın ve savunmanın genişletilmesi/değiştirilmesi yasağı kapsamındaki) usule ilişkin olarak yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla, yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun olarak tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir çare olarak tarif edilmektedir. Islah tamamen ve kısmen ıslah olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Davanın tamamen ıslahı durumunda davacı bu beyanda bulunmasından itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır (HMK m. 180, f. 1, c. 1). Davacı davasını tamamen ıslah etmek suretiyle konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat olan bir ticaret davasına çevirmek isterse tamamen ıslah beyanında bulunmasını müteakip arabuluculuk yoluna başvurması gerekir. Bunun üzerine yeni dava dilekçesi vermesi için kendisine tanınan bir haftalık süre arabuluculuk prosedürü neticesinde son tutanak hazırlanıncaya kadar işlemez. Şayet arabuluculuk nezdinde anlaşma sağlanırsa yargılama giderlerine tamamen ıslah yoluna başvuran davacı katlanacaktır. Islah yoluyla ileri sürülen talebin bağımsız bir davaya vücut verecek nitelikte olması durumunda arabulucuya başvuru şartı aranmalıdır. Başka bir deyişle, bu hâlde, ıslah yoluyla daha önce arabulucu önüne götürülmemiş talep ancak arabulucuda anlaşma sağlanamaması durumunda davaya dâhil edilebilecektir. (Doç.Dr.Cenk AKİL,Ticari ̇ Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme ̇,https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1500646 Erişim Tarihi 07/02/2022)
Davanın tamamen ıslahında, kısmen ıslahtan farklı bir durum söz konusudur. Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir (HMK m. 176/1). Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir (HMK m. 180/1). Davacı davasını tamamen ıslah ettiğinde, yeni davanın konusu, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi içeren ticari dava ise, bu durumda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır. Burada önemle belirtmek gerekir ki arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede hak düşürücü süre işlemediği için (HMK m. 18A/15) ve sadece maddi hukuktaki değil, usul hukukundaki hak düşürücü süreler de işlemeyeceği için, davanın tamamen ıslah edildiği bildiriminden itibaren bir haftalık süre içinde arabuluculuk bürosuna başvurulmasıyla birlikte yeni dava dilekçesi verilmesi süresi de duracaktır.(Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk,İlker KOÇYİĞİT,Alper BULUR, https://adb.adalet.gov.tr/ Resimler /SayfaDokuman /15120 21090954Ticari%20Uyu%C5%9Fmazl%C4%B1klarda%20Dava%20%C5%9Eart%C4%B1%20Arabuluculuk.pdf Erişim Tarihi 07/02/2022)
Tüm belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı vekili başlangıçta zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan davasını tamamen ıslah ederek konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat olan bir ticaret davasına çevirdiği, tam ıslah yoluyla değiştirdiği dava konusu alacak talepleriyle ilgili olarak, tamamen ıslah yoluna başvurmasından (12/11/2020) önce arabulucuya başvurup anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini ibraz etmesi, gerektiği ancak davacı vekilinin tamamen ıslah dilekçesini sunduktan önce veya sonrasında arabuluculuğa başvurmadığı,Mahkemece 6325 Sayılı Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu uyarınca davacıya süre verilmesi mümkün olmadığından süre verilmesinin mümkün olmadığı,davacı vekilinin en geç tamamen ıslah dilekçesi vermesi ile birlikte arabulucuya başvurmasının zorunlu olduğu,davanın ilk açıldığı tarihte zorunlu arabuculuğa başvurunun dava şartı olmamasının davanın tamamen ıslahı hâlinde sonucu değiştirmeyeceği, 6325 sayılı Kanun'un amacının davadan önce uyuşmazlığın taraflarca müzakere etme imkanın tanınması olup davacı vekili arabulucuya başvurmayarak ve davasını tamamen değiştirerek davasını zorunlu arabuluculuğa tabi hâle getirmekle davadan önce müzakere imkânın ortadan kaldırdığı ve kanunun uygulama amacının dışında davrandığı,tamamen ıslah hâlinde zorunlu arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olmaktan çıkarılması hâlinde Kanunun getiriliş amacına aykırı olarak kanunun dolanılabilceği,örneğin başlangıçta zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan menfi tespit davasını bir kaç gün sonra tamamen ıslah ederek alacak davasına dönüştürülmesi gibi durumlarda kanunun dolanılmasına imkân tanınabileceği,bu hususun da ayrıca gözden uzak tutulmaması gerektiği,buna göre davanın tamamen ıslahı ile zorunlu arabuluculuğa tabi bir dava hâline getirilmesi durumunda da tamamen ıslahtan önce veya dilekçe verilmesi sırasında arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu sonucuna varılmıştır.(Benzer İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 19 ncu Hukuk Dairesinin 08/10/2020 gün ve 2020/151 esas,2020/205 karar sayılı ilamı)
7155 sayılı Kanun'un 20 nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklene 5/A maddesinde ise "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü uyarınca Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülecek olan bazı davalarda,dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı hâline getirilmiştir.
Yine 7155 sayılı Yasa ile değişik 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi hukmü ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.
Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." şeklinde olup madde ile arabulucuya başvuruyu dava şartı olarak kabul edilen davalarda, arabulucuya başvurmadan dava açılması hâlinde yapılacak işlem düzenlenmiştir.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davacı vekili, aldatma (hile) hukuksal sebebine ipoteğin kaldırılması(fekki) istemini tamamen ıslah ederek huzurdaki alacak davasını açmış ise de;davanın tamamen ıslahı ile dava konusunun, bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olduğu ve davacı vekilinin tamamen ıslah dilekçesini Mahkemeye sunduğu tarihten önce ve sonrasında arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadığı gibi arabulucuya başvurulmadığını bildirdiği anlaşıldığından davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davanın arabuluculuğa ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nun 114/2 ve 115/2. Maddeleri uyarınca usulden REDDİNE,
2-Alınması gerekli 80,70 TL'nin karar ve ilam harcından peşin alınan 2.732,40 TL'den mahsubu ile bakiye 2.651,70 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep hâlinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı Fibabanka Anonim Şirketi'nin kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacıdan adı geçen bu davalıya VERİLMESİNE,
5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 367,00 TL yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı ...banka .... Şirketi vekilinin yüzlerine karşı, diğer davalı .... Boya Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin yokluğunda oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 13/01/2022
Başkan ... Üye .... .. Katip ....
☪e-imzalıdır.☪ ☪e-imzalıdır.☪ ☪e-imzalıdır.☪ ☪e-imzalıdır.☪
kan ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ....
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Katip ...
☪e-imzalıdır.☪
Başkan ....
☪e-imzalıdır.☪
Üye ....
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Katip ...
☪e-imzalıdır.☪