T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/856
KARAR NO: 2021/1197
DAVA: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
DAVA TARİHİ: 13/10/2021
KARAR TARİHİ: 16/12/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 29/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 13/10/2021 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili adına borçlu aleyhine aralarında bulunan ticari ilişki neticesinde 1.064.593,91 TL alacak sebebiyle 09/06/2011 tarihinde Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. numarası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı vekilinin işbu icra takibine 14/06/2011 tarihli itiraz dilekçesi ile müvekkil şirketin takip talebinde alacaklı olarak görünen şirkete sadece 40.937,37 TL borcunun bulunduğunu, bu tutarın dışında kalan bir borcunun bulunmadığını, ödeme emrinde kabul edilen tüm alacak kalemlerine ve ferilerine ve borca kısmi itiraz ettiğini, ardından 28/06/2011 tarihinde borçlunun icra takibine itirazının kaldırılması amacıyla davalı borçlu şirketten 1.023.656,54 TL bakiye asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek aylık ticari temerrüt faizinin davalıdan tahsili amacıyla Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Sayısı ile itirazın kaldırılması için davası açıldığını, yaklaşık 10 yılı geçen dava süresinin sonunda 22/04/2021 tarihinde davalının itirazının reddi ile davalarının kısmen kabulüne karar verildiğini, ancak davalı borçlunun sürekli 13/07/2021 tarihinde tekrar temyiz kanun yoluna başvurduğunu, icra takibi açılmadan ve itirazın iptali davası sürecinde ve akabinde dava sonuçlandıktan sonra davalının dosya borcunu ödemediğini, bunun sonucu olarak borçlu şirket hakkında birtakım araştırmalar yapıldığını ve borçlunun ekonomik durumunun iyi olmadığını ve aleyhine iflas davalarının açılmış olduğunu öğrendiklerini, tacir olan borçluya karşı müvekkilinin alacaklarını tahsil edebilmesi amacıyla başlattıkları olduğumuz Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı ilamsız icra takibinde taraflarınca 24/09/2021 tarihinde haciz yoluyla takip edilmesinden vazgeçip İİK 43. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca iflas yoluyla takibe çevrildiğini ardından, müdürlükçe işbu taleplerinin kabul edilip borçlu vekiline Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Ve ... K. Sayılı ilamına ve usule uygun olarak düzenlenen ödeme emri (toplam 2.415.297,54 TL bedelli) 03.10.2021'de tebliğ edildiğini, borçlu vekili tarafından Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Ve ... K. Sayılı ilamına inkar edilerek açıkça kanuna aykırı olarak ve tamamen yargılamayı uzatma amacıyla 05/10/2021 tarihinde ödeme emrine itiraz etmesi üzerine takip durdurulduğunu, sonuç olarak işbu davayı açmanın zaruri olduğunu, davanın kabulü ile davalının 05/10/2021 tarihli itirazının kaldırılarak davalı borçlu ... İnşaat Turizm Otelcilik Anonim Şirketi'nin iflası ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA;
Davalı vekili 05/11/2021 havale tarihli dilekçesinde özetle ; Davacı tarafından daha önce aynı konuda bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile dava açtığını, işbu davanın derdestlik sebebiyle reddi gerektiğini, ayrıca Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... e. sayılı dosyasının temyiz edildiğini, kesinleşen bir hüküm bulunmadığını, işbu davanın derdestlik sebebiyle reddine aksi halde , Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... e. sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini, davacı tarafından arabuluculuğa başvuru yapılmadığından davanın usulden reddine karar verilmesini, davacı tarafından harç, gider avansı ve iflas avansı yatırılmadığı anlaşıldığından açılan davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini, davacı tarafın Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas, ... karar sayılı ilamı ile ilamlı takip yoluna gitmesi gerekirken aldığı mahkeme ilamını, ilamsız takibe dayanak yaptığını ancak ilama dayalı bir alacağın ilamsız takip konusu yapılamayacağını, davacı tarafın dava dilekçesinde müvekkili şirketin ekonomik durumunun iyi olmadığını iddia ederek iflasını istese de bu iddia ve beyanların gerçeğe aykırı olduğundan davanın reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin borç ödemeden aciz durumda olmayıp iflas koşulları oluşmadığından davanın reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin mal varlığının borcundan çok daha fazla olduğunu, müvekkili şirketin ödemelerini tatil etmediği gibi ödemelerini de yaptığını, müvekkili bakımından iflasın koşulları oluşmadığından ve iflasın sonuçlarının ağır olmasından dolayı verilecek kararın telafisi imkansız zararlar doğurması mümkün olduğundan davanın reddine aksi takdirde rapor alınarak iflasın koşullarının oluşmadığının tespiti gerektiğini, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, işbu davanın derdestlik sebebiyle reddine, mahkeme aksi kanaatte ise Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını, davacı taraf aleyhine haksız icra takibi nedeniyle %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, müvekkili şirketin dava açılmasına sebebiyet vermediği ve davanın reddi gerektiğinden her halükarda yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE :
Dava, İİK'nın 156. madde hükümlerine dayalı alacaklının açtığı adi takipten doğan itirazın kaldırılması ve iflas iflas istemine ilişkindir.
İcra İflas Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca, alacaklı tarafından para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, icra memurunun aksi yöndeki işlemleri kamu düzenine aykırılık oluşturacağından, süresiz şikayete tâbi olacağı gibi hakim tarafından da re'sen gözetilmelidir.
Alacaklının takip talebine eklediği belgenin para borcuna veya teminat verilmesine dair ilam olması halinde icra memurunun borçluya örnek 4-5 nolu icra emri tebliğ etmesi yasal zorunluluktur. Alacaklının talebi üzerine ya da kendiliğinden, ilamsız icra takiplerine ilişkin ödeme emri göndermesi, açıkça yasanın emredici hükmüne aykırı olacaktır.
Pek tabidir ki elinde ilam olan bir alacaklının ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması da hayatın olağan akışı ile bağdaşmayacaktır. Nitekim ilamlı icra takibinde borçlunun itirazı takibi durdurmayacağı gibi itfa ve imhal itirazlarının ispatı ancak "yetkili mercilerce re'sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya tetkik merciinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle" (İİK. m. 33) mümkün olacaktır. Halbuki ilamsız icra takibinde itiraz üzerine takip duracak ve alacaklının itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurarak olumlu karar alması gerekecektir. Yine ilamlı icra takibini, alacaklı istediği icra dairesinde yapabilecekken(İİK. m.34), ilamsız icra takibinde genel yetki kurallarına göre (İİK. m.50) takip yapması gerekecektir.
O zaman elinde ilam olan bir alacaklı bu kadar avantajlar var iken neden ilamsız icrayı tercih eder? Burada ilk akla gelen ilamlı icra takiplerinde uygulanan İİK.'nun 36. maddesini, bir diğer anlatımla borçlunun icranın geri bırakılması kararı alarak takibi durdurmasını bertaraf etmek olabilir. Bir diğer neden de ilamın bozulması halinde takibin durmasının ve sonrasında alacağın olmadığı ya da daha az olduğunun ilamla belirlenmesi halinde icranın iadesinin yolunu kapatmak olarak düşünülebilir (İİK. m 40).
İcra ve İflas Kanunu'nda hüküm bulunmayan hallerde, bu kanuna aykırı düşmediği ölçüde genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun hükümlerinin icra takipleri hakkında da uygulanması gerekir. 6100 sayılı HMK'nun 29/1. maddesine göre ise taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar. Buna göre elinde ilam olan bir alacaklının ilamlı icra takibi yapmak yerine ilamsız icra takibi yapmasının anılan maddede düzenlenen dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı muhakkaktır.
Kaldı ki mahkemeye başvurup alacağını ilama bağlayan bir kişinin, ilamlı takip yapmak yerine ilamsız takibi tercih etmek suretiyle borçlunun yapabileceği itiraz üzerine yeniden itirazın kaldırılması ya da iptali amacıyla mahkemeye başvurması ve bu şekilde Devletin yargı organlarının gereksiz şekilde meşgul edilmesi anlamına da geleceğinden kabulü mümkün değildir.
Şu hale göre, alacaklının para borcuna veya teminat verilmesine dair ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapması, en başta İİK.nun 32.maddesi amir hükmüne aykırılık teşkil edeceği gibi, dürüstlük kuralı ile de bağdaşmayacağından hukuk düzeni tarafından korunamaz. Bu doğrultuda, ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağı sonucuna varılmıştır. (Yüksek Yargıtay 12.Hukuk Dairesinen,23/06/2020 gün ve 2019/8317 esas,2020/5332 karar,22/12/2015 gün ve 2015/22065 esas,2015/32470 karar sayılı ilamları)
HMK'nın 114/1 nci maddesinde dava şartları tahdidi olarak sayıldıktan sonra anılan maddenin ikinci fıkrasında da "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." hükmü ile diğer kanunlarda dava şartlarına ilişkin düzenlemelerinde dikkate alınması gerekliliğine vurgu yapılmıştır.
Sözü geçen Kanun'un 115 nci maddesi hükmü de "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." şeklinde olup buna göre Mahkeme'nin dava şartı noksanlığı hâlinde yapacağı işlemler düzenlenmiştir.
O halde, ilama dayalı olarak ilamsız icra takibi yapılamayacağından, mahkemece bu hususun re'sen nazara alınması zorunludur.Bililndiği üzere,iflas davalarında usulüne uygun bir icra takibinin bulunması dava şartıdır.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde,davacı vekili tarafından davalı şirket aleyhine faturadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinde icra takibinin başlatıldığı,icra takibine borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği,davacı vekili tarafından,borçlu-davalının itirazının iptali amacıyla Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı,yapılan yargılama sonucundan Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 22/04/2021 tarih ve ... esas,... karar sayılı ilamı ile davalı-borçlunun itirazının kısmen iptaline karar verildiği,bunun üzerine davacı vekilinin söz konusu ilamı icra müdürlüğüne ibraz ederek ve İİK'nın 43.maddesi uyarınca takip yolunu iflas takip yolu olarak değiştirerek borçluya iflas yolu ile adi takipte ödeme emri düzenlenmesini sağladığı,ödeme emrinin davalı-borçluya tebliğ edilmesi üzerine borçlu-davalının ödeme emrine itiraz etmesi üzerine huzurdaki itirazın kaldırılması suretiyle iflas davasının Mahkememize açıldığı anlaşılmış ise de,davacı vekilinin elinde ilam varken icra takibine ilamlı icra olarak devam etmesi gerekirken takip yolunu değiştirerek iflas yolu ile adi takibe devam etmesi İİK'nın 32.maddesi ile HMK'nın 29.maddesi uyarınca dürüstlük kuralına uygun olmadığı,buna göre davacı vekili tarafından usulüne uygun bir icra takibinden söz edilemeyeceğinden davanın HMK'nın 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca usulüne uygun icra takibine ilişkin özel dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine,davalı vekili her ne kadar icra takibinin iptali istemi ile açılan davanın bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de,icra mahkemesince takip hukuku ile ilgili verilebilecek kararların ticaret mahkemesi tarafından da ön mesele yapılarak değerlendirilebileceği(icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz gibi ) dikkate alındığında ilgili dosyanın kesinleşmesi beklenilmeksiniz karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davanın,usulüne uygun icra takibi yapılmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca özel dava şartı noksanlığı nedeniyle USULDEN REDDİNE,
2-Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen 5.100,00 TL ücreti vekaletin davacıladan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 250,00 TL yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu'nun 164/2 nci madde hükmü uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile 10 gün içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 16/12/2021
Başkan ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Katip ...
☪e-imzalıdır.☪
"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."