T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/446 Esas
KARAR NO: 2023/30
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/02/2017
KARAR TARİHİ: 16/01/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 26/01/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili şirket olan ... San. ve Tic.Ltd.Şti. ile davalı şirket ... arasında '... Mah., ... Cd, ... Sk. No:... Florya/İSTANBUL' adresinde bulunan şantiyede 4 kat için merdiven imalat ve montaj işlerinin yapılması hususunda 18/06/2015 tarihli sözleşmenin imzalandığını ,sözleşme konusu 4 adet çelik merdiven imalat ve montajının , sözleşmenin “İşin tanımı” başlıklı 1.maddesinde belirtilen hususlara uygun olarak yapılacağının taahhüt edildiğini ve aynı sözleşmenin “ İşin süresi “ başlıklı maddesine göre ; işin süresi proje onayından itibaren ve yer tesli- minden itibaren 25 gün olarak belirlendiğini,müvekkili şirketin davalı şirketin yer teslimini gerçek- leştirmemiş olması ve proje ve materyal değişiklikleri yapmış olmasına rağmen , 02/07/2015 tarihinde davacı şirketin kendi atölyesinde imalata başladığını ve 15/10/2015 tarihinde karşı tarafa sözleşme konusu 4 adet çelik merdivenin imalat ve montaj işlemlerini gerçekleştirerek teslim ettiğini, davalının davacıya gönderdiği 02/12/2015 tarih ve .... numaralı ihtarname ile sözleşme ile taahhüt edilen merdiven yapım işinin teslim edilmesi hususunun ihtar ettiğini ve iş bedeline ilişkin olarak müvek- kilince düzenlenen faturanın iade edildiğini,Bakırköy ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş dosyası üzerinden sözleşme konusu işin hali hazırdaki durumu ile ilgili olarak delil tespiti yaptırdıklarını,düzenlenen bilirkişi raporunda sözleşme konusu merdivenlerin , sözleşmede belirtilen malzeme özellikleri ve kalitesinde yerinde yapılarak imalat ve montaj işlerinin tamamlanmış ve halihazırda kullanılır durumda olduğunun belirtildiğini, davacının sözleşme dahilinde yaptığı iş için 24/11/2015 tarihinde davalı şirkete KDV dahil 88.500,00TL fatura kestiğini, sonrasında davalı şirket tarafından talep edilen ek işlemler sonucu ( küpeştenin paslanmaz yapılması istenip , beğenil- meyince ahşap olması talep edildi) 15/04/2016 tarihinde KDV dahil toplam 25.960,00 Tl ‘lik 2. bir fatura kesildiğini, davalı şirketin gönderdiği ihtarnamede " önceden müvekkiline 25.000,00 TL ödeme yapıldığı , işin hala bitirilemediği ve cezai şart hükmü gereğince hak edişten kesinti yapılacağı"nı belirterek müvekkilinin haklarına el koyduğunu ve kalan hak edişi ödemediğini, kısmi ödemeler sonucunda davalı şirketin müvekkiline halen borcunun bulunduğunu beyanla; davalı şirketin mü- vekkiline 72.460,00 TL borçlu olduğunun tespiti ile bu borcun davalı şirketten tahsiline , 24/11/2015 tarihli 88.500,00TL’lik borcun kalan bakiyesi için 24/11/2015 tarihinden itibaren ticari faiz işletil- mesine ,15/04/2016 tarihli kesilen 25.960, 00 TL'lik borcun kalan bakiyesi için 15/04/2016 tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesine ,yargılama gideri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle, taraflar arasındaki eser sözleşmesinde müvekkil tarafından yerine getirilmemiş edim bulunmadığını, aksine davacı tarafın edimlerini sözleşmeye uygun şekilde , tam ve eksiksiz olarak yapmadığını, davacı tarafın, müvekkili şirketin sipariş verdiği merdiven imalat işini , sözleşme süresi içinde teslim etmediğini,taraflar ara- sındaki sözleşmenin 18/06/2015 tarihinde akdedildiğini, sözleşmenin 5 .maddesindeki iş avansına iliş- kin 25.000,00 TL tutarındaki ödemenin 24/06/2015 tarihinde EFT olarak davacı firmaya ödendiğini, sözleşmenin 6.maddesinde işin süresinin 25 gün olarak düzenlenmesine rağmen , davacı firmanın süresinde işi yapıp teslim etmemesi nedeniyle müvekkili şirketin taşınma işlemlerinin uzadığını ve mağdur olduğunu, bu nedenle müvekkili şirketin, 02/12/2015 tarihinde Bakırköy ... Noterliği'nden 21358 yevmiye nolu ihtarnameyi keşide ederek davacı firmadan " işin teslimi"ni talep ettiğini, ihtar- name ile davacı tarafa 7 gün süre tanındığını ve sözleşmede 7.maddesinde düzenlenen cezai şartın uygulanacağının ihtar edildiğini, buna rağmen davacı tarafın, sözleşme ile üslendiği işi tam ve eksik- siz bir şekilde ifa etmediğini beyanla davacının davasının reddini savunmuş,karşı davasında ise, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davacıya merdiven yapımı için ödenen 21.040,00 TL 'lik meblağın ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 13/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte istirdatını ,yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı/karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; Noter'den gönderilen ihtarnameden önce işin davalıya teslim edildiğini, sorunun başlangıçta paslanmaz çelik yapılması istenip sonradan beğenilmeyerek ahşap yapılması istenen merdiven küpeştesi imali ve montajı işinde doğduğunu, sözleşme konusu işin 15/10/2015 tarihinde davalıya teslim edildiğini, açıklanan şekilde küpeşte imalatının ahşap şekle değiştirilip yeniden tesliminden sonra 15/04/2016 tarihli ikinci fatu- ranın düzenlendiğini, bu konuda tanıklarını dinleteceklerini, davalı şirket huzurunda gerçekleştirilen delil tespiti sırasında bilirkişice çekilen fotoğraflarda işin tamamlandığının açıkça görüldüğünü, tanıklarının işin zamanında bitirilip teslim edileceğini teyit edeceklerini, işin tamamlanıp tesliminden sonra istenen yeni ahşap küpeşte değişikliği nedeniyle ortaya çıkan ek maliyetin davalı yanca karşılanması gerektiğini, sözleşmenin cezai şart maddesinde en fazla %10 a kadar hak edişten kesinti yapılacağının yazılı olduğunu, yapılan ödemelerin bu halde dahi eksik kaldığını, davalı iş sahibinin işin bedeline karşılık kendilerine toplamda 42.000,00 TL ödeme yaptığını, borçlarının varlığına rağmen fazla ödeme yapıldığı iddiası ile 21.040,00 TL' nin iadesinin istenmesinin kötü niyetli, hak ve nefaset kurallarına aykırı bir istem olduğunu belirterek, karşı davanın reddini savunmuştur.
Mahkememizin .... Esas sayılı dosyasından verilen 15/03/2019 tarihli karar ile; Davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yapılan iş karşılığı 88.500,00 TL iş bedeli ve iş sahibinin talebi üzerine yeniden yapılan ahşap imalatı ile ilgili olarak düzenlenen KDV dahil 25.960,00 TL fatura bedeline hak kazandığı, davacının sözleşme kapsamında yapılan asıl işler ve ek işler nedeniyle isteyebileceği iş bedelinin 88.500,00 TL + 25.960,00 TL = 114.460,00 TL olduğu, davacının söz konusu iş karşılığında toplam 42.000,00 T tutarında ödeme yapıldığını beyanla bu miktarın mahsubu ile bakiye 72.460,00 TL alacağın tahsilini talep ve dava ettiği, mahkeme- mizce atanan SMMM .... tarafından tarafların ticari defter ve kayıtları ile dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu ; davalı iş sahibinin davacıya sözleşmenin başında 24/06/2015 tarihinde EFT yoluyla 25.000,00 TL, sonrasında 15/04/2016 tarihinde çek ile 17.000,00 TL ödeme yaptığı, ayrıca davacının bilgisi ve onayı dahilinde dava dışı .... tarafından davacı adına 05/01/2016 tarihli makbuz ile 5.000,00 TL ödeme yapılığı,davalının ödemelerinin 47.000,00 TL'ye ulaştığı, davacının sözleşme karşılığı yaptığı işlere ilişkin 24/11/2015 tarih 88.500,00 TL tutarlı fatura karşılığı davalı tarafça yapılan 47.000,00 TL tutarındaki ödemenin mahsubundan sonra bu faturadan bakiye 41.500,00 TL alacağının kaldığı, sözleşme dışı işlere ilişkin olarak düzenlenen 15/04/2016 tarih 25.960,00 TL lik fatura bedelinin hiç ödenmediği, buna göre davacının dava konusu işler nedeniyle ve dava tarihi itibariyle davalıdan 41.500,00 TL + 25.960,00 TL = 67.460,00 TL bakiye alacağının kaldığı, iş bu davada davalının cezai şart alacağı ispat edilemediğinden takas şartlarının oluşmadığı tespit edilmekle ana davanın (67.460,00 TL üzerinden ) kısmen kabulüne , mevcut tespitlere göre davalı/karşı davacı tarafından yersiz/fazla olarak yapılmış bir ödeme bulunmadığından karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen karar İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin ... esas ve .... Karar sayılı ilamı ile kaldırılmasına karar verilmiş ve yukarıda yazılı esasa kaydı yapılmıştır.
Dava, BK 470 vd maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır, ana davada yüklenici sözleşme gereği üstlendiği iş bedeline ilişkin faturaya dayalı alacağın tahsilini , karşı davada ise iş sahibi ise meydana getirilen eserin sözleşme şartlarına uygun olmadığını beyanla iş bedeli olarak ödenen avansın istirdatını talep etmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "tanım" başlıklı 470. maddesinde " Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır.
"Yüklenicinin borçları" ile ilgili 471 md de Genel Olarak;
Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır."
"Malzeme bakımından"472. md de ;
"Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumludur.
Malzeme işsahibi tarafından sağlanmışsa yüklenici, onları gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayı hesap ve artanı geri vermekle yükümlüdür.
Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur."
"İşe başlama ve yürütme" başlıklı 473.maddede;
" Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.
Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir." denilmiştir.
"Ayıp sebebiyle sorumluluk /ayıbın belirlenmesi "başlığı altında 474. Md de ;
İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.
Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir"
"İşsahibinin seçimlik hakları" ile ilgili 475. Maddede ;
"Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi,aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağıölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz"
"İşsahibinin sorumluluğu" başlıklı 476.maddede:
" Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, işsahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple işsahibine yüklenebilecek olursa işsahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz"
"Eserin kabulü" başlıklı 477.maddede;
"Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır"
" İşsahibinin Borçları/ Bedelin Muacceliyeti "başlıklı 479.maddede
"İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.
Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse,her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur."
Götürü bedel başlıklı 480.madde "Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür." hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasına ibraz olunan delillerin tetkikinde ;
-Taraflar arasında akdolunan 18/06/2015 tarihli adi yazılı sözleşme ile yüklenici durumundaki davacı şirketin, davalının '... Sokak no. .. Florya' adresindeki işyeri içindeki 4 kat için 4 adet çelik merdiven imal ve montaj işini yüklendiği, sözleşmede' merdivenlerin tasarımının yüklenici tarafından yapılacağı ve iş sahibinin onayına sunulacağı, merdivenin 25 mm yan limon kirişli ve tamamı lazer kesimli dizayn edileceği, basamaklarının ahşap kalınlık görünüşünün alt 60 mm, üstünün ve alın- larının ahşap kaplamalı olacağı, basamaklarının karkasının 2 mm lazer kesimli saç ve kalın etli kutu profilden imal edileceği, korkuluklarının limon kirişi üzerinde işverenin onayından sonra lazer kesimli olarak dizayn edileceği, küpeşte el tutma yerlerinde ahşap malzeme kullanılacağı, merdiven boyası gereken yerlerine çelik macun uygulandıktan sonra metalik gri renge yerinde boyanacağı, kesme, delme, vidalama, kaynak, boya işlerinin 1 kalitede hassasiyetle yapılacağı, kaynak yerlerinde tekniğe uygun tip kaynak yapılacağı, boyanın çift komponentli akrilik olarak uygulanacağı, ahşap kaplamanın imalat ve montaj sonrası uygun vernik ile kaplanacağı,işin götürü bedelinin 75.000,00 TL.+KDV olarak belirlendiği, proje dışı işlerin ise ayrıca fiyatlandırılacağı (m.4),işin başında senet karşılığı 25.000,00 TL. iş avansının ödeneceği, kalan iş bedelinin ise işin bitiminde ödeneceği, (m.5),işin süresinin 25 gün olarak belirlendiği, bu sürenin proje onayından ve yerin tesliminden itibaren başlayacağı, (m.6)işin süresi içinde teslim edilmemesi veya her ne sebeple olursa tamamlanmaması halinde isin tesliminde her gecikilen gün için işin değerinin %10'a kadar hak edişten kesinti yapı- lacağı" (m.7) nın kararlaştırıldığı,
-Sözleşmede yazılı 25.000,00 TL avans ödemesinin davalı tarafından EFT yolu ile 22/06/2015 tarihinde yapıldığı,
-Davacı şirket tarafından 24/11/2015 tarihinde düzenlenen KDV dahil 88.500,00 TL. bedelli faturada "merdiven imalat ve montajı" açıklamasının yer aldığı,
-Davalı iş sahibi tarafından Noter vasıtasıyla 02/12/2015 tarihinde davacıya gönderilen 21358 yevmiye sayılı ihtarname ile " sözleşme tarihinden itibaren 162 gün geçmesine rağmen işin tamam- lanıp teslim edilmediği ileri sürülerek uyarının tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde işin teslimi"nin istenildiği, "aksi halde sözleşmenin 7 maddesi uyarınca hakkedişten kesinti yapılacağının ve yasal işlemlere başlanılacağı"nın bildirildiği, ayrıca davacı yüklenici tarafından düzenlenip kendilerine gönderilen 24/11/2015 tarihli 88.500,00 TL bedelli faturada grup şirketinin vergi numarasının yazıldığı belirtilerek fatura aslının ihtarname ekinde iade edildiği,
-Davacı şirketin 14/03/2016 tarihinde Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesi'ne başvurarak delil tespiti isteminde bulunduğu, mahkemece görevlendirilen teknik bilirkişi tarafından 24/03/2016 tarihinde yapılan delil tespiti üzerine 16/05/2016 tarihinde düzenlenen raporun sonuç bölümünde '...ekli fotoğraflarda görüleceği üzere 4,15 mt x 3,00 mt ebatlı kat merdiveni alanlarında, yapı asan- sörü etrafında 2,45 mt Hk kat yüksekliklerinde, 18 er basamaktan oluşan, bodrum +zemin+ iki normal kat olmak üzere toplam dört katta, çelik konstrüksiyondan mamul, ahşap kaplama basamaklı, kor- kuluklu ve ahşap küpeşte/i merdivenin sözleşmede belirtilen malzeme özellikten ve kalitesinde yapı- larak sözleşmeye konu 4 adet çelik merdiven imalat ve montajının tamamlanmış ve halihazırda kulla- nılır durumda olduğu'nun belirtildiği, delil tespiti dosyasında, bilirkişi raporunun ve tespit kararlarının davalıya tebliğ edildiğine ilişkin belgelerin bulunmadığı,
-Davacı şirketin davalı adına 15/04/2016 tarihinde KDV dahil 25.960,00 TL. bedelli, "ahşap küpeşte" açıklamalı fatura düzenlediği,
-Davalı tarafından davacı şirket adına 15/04/2016 keşide tarihli 17.000,00 TL. bedelli Finans- bank çeki düzenlendiği, çekin bedelinin gününde ödendiği tespit edilmiştir.
Taraflar arasında, davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen merdiven imal ve montajı işinin eksik ödendiği ileri sürülen bedelinin ve işin tesliminin geciktiği iddiasına dayalı olarak sözleşme uyarınca iş sahibince istenebilecek gecikme tazminatının davacı alacağından takas edilebilir miktarının belirlenmesi ve ayrıca işin bedeline mahsuben davacı yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı yüklenici tarafından hazırlanması gereken işe ilişkin projenin hangi tarihte hazırlanıp davalı iş sahibinin onayına sunulduğu ve iş sahibince onaylandığına , iş yerinde merdiven monte edilecek yerdeki kolonun kesilerek yerin yükleniciye hangi tarihte yükleniciye teslim edildiğine ilişkin delil sunulmamıştır.
Yine montaj öncesi yerine getirilmesi gereken yukarıda açıklanan işlemlerin geciktirildiğine ilişkin tarafların birbirine gönderdiği ihtarname bulunmamaktadır.
Taraflarca bildirilen tanıklar da mahkememiz huzurunda dinlenmiş ancak işin hangi tarihte fiilen başladığı ve hangi tarihte teslim edilmesi gerektiği hususu tespit edilememiştir.
İşin tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü davacıdadır. Davacı yüklenici işin 15/10/2015 tarihinde tamamlanıp davalı iş sahibine teslim edildiğini ileri sürmekte ise de davacı vekili tarafından işin bu tarihte teslim edildiğine ilişkin yazılı bir delil sunulmamıştır.
Diğer yandan, sözleşmenin cezai şartla ilgili 7. maddesinde yer alan işin süresi içinde teslim edilmemesi veya her ne sebeple olursa tamamlanmaması halinde "işin tesliminde her gecikilen gün için işin değerinin %10 a kadar hak edişten kesinti yapılacaktır" şeklindeki düzenleme, günlük gecikme cezasının belirlenebilmesine olanak vermeyecek derecede belirsizlik taşımaktadır.
Açıklanan her iki nedenle gecikilen her gün için günlük gecikme cezasının belirlenmesi müm- kün olmamıştır. Sözleşmedeki budüzenleme, davacı yüklenici vekilinin karşı davaya cevap dilek- çesinde açıkladığı şekilde yorumlandığında, tarafların gecikme cezasına bir üst sınır koymayı düşün- dükleri ve bu sınırın en fazla işin bedelinin %10'a kadar ulaşabilmesini kabul ettikleri şeklinde değerlendirilebilecektir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince , dava konusu işin yapıldığı davalı şirkete ait '... Sokak No. ... Florya/Bakırköy' adresindeki işyerinde bilirkişiler İnşaat Mühendisi ... ve Yapı Maliyetleri Analizi Uzmanı/Hukukçu ...'nın katılımı ile gerçekleştirilen keşifte dava konusu merdivenin taraflar arasında imzalanan sözleşmede belirtildiği üzere küpeşte el tutma yerleri ahşap malzemeli olarak sözleşmenin 'İşin Tanımı' başlıklı 1. maddesine uygun olarak imal edilmiş olduğu ve yerinde davalı şirket çalışanları tarafından kullanımda olduğu ,yine merdivenin monte edildiği yerde mevcut kolonun kesilerek merdivenin montaj işleminin yapılmış olduğu,işlrin geciklemi de olsa sözleşmeye uygun şekilde tamamlandığı tespit edilmiştir.
Davalı tarafın teslim edilen işte ayıp ve eksik olduğuna dair bir ihtarı veya başkaca delili bulunmamaktadır.
Mahkememizce Bölge Adliye mahkemesi kararı sonrasında yaptırılan bilirkişi incelemesinde taraflar arasındaki sözleşme konusu işin yüzde yüz oranında gerçekleştiği tespit edildiğinden ve davacının sözleşme karşılığı yaptığı işler nedeni ile 88.500,00 TL ve daha sonra yaptığı ek işler nedeni ile 25.960,00 TL olmak üzere 114.460,00 TL toplam alacağı olduğu kabul edildiğinden, davalı tarafça süresinde yapılmış bir ayıp ihbarı olmaması nedeni ile davacının alacağın tamamını hak ettiği kabul edildiğinden mahkememizce atanan SMMM .... tarafından tarafların ticari defter ve kayıtları ile dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu ; davalı iş sahibinin davacıya sözleşmenin başında 24/06/2015 tarihinde EFT yoluyla 25.000,00 TL, sonrasında 15/04/2016 tarihinde çek ile 17.000,00 TL ödeme yaptığı, ayrıca davacının bilgisi ve onayı dahilinde dava dışı .... tarafından davacı adına 05/01/2016 tarihli makbuz ile 5.000,00 TL ödeme yapılığı,davalının ödemelerinin 47.000,00 TL'ye ulaştığı, davacının sözleşme karşılığı yaptığı işlere ilişkin 24/11/2015 tarih 88.500,00 TL tutarlı fatura karşılığı davalı tarafça yapılan 47.000,00 TL tutarındaki ödemenin mahsubundan sonra bu faturadan bakiye 41.500,00 TL alacağının kaldığı, sözleşme dışı işlere ilişkin olarak düzenlenen 15/04/2016 tarih 25.960,00 TL lik fatura bedelinin hiç ödenmediği, buna göre davacının dava konusu işler nedeniyle ve dava tarihi itibariyle davalıdan 41.500,00 TL + 25.960,00 TL = 67.460,00 TL bakiye alacağının kaldığı, iş bu davada davalının cezai şart alacağı ispat edilemediğinden takas şartlarının oluşmadığı tespit edilmekle ana davanın (67.460,00 TL üzerinden ) kısmen kabulüne , mevcut tespitlere göre davalı/karşı davacı tarafından yersiz/fazla olarak yapılmış bir ödeme bulunmadığından karşı davanın reddine karar verilmiş,aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Hüküm: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
A-DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
67.460,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
B- Harçlar Kanunu gereğince tahsili gereken 4.608,20 TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 1.237,44 TL harcın mahsubu sonucu bakiye 3.370,76 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydına,
C- Davacı tarafından sarf olunan (7.000,00 TL bilirkişi ücreti + 100,00 TL tanık ücreti + 280,08 TL posta/tebligat/ müzekkere + 150,00 TL yol ücretinden ibaret ) 7.333,80 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 7.003,43 TL'si ile ( 31.40 TL başvuru harcı + 1.237,44 TL peşin nispi harç +4.60 TL vekalet harcından ibaret ) toplam 1.273,44 TL harcın davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafça sarf olunan 100,00 TL yargılama giderinin red/kabul oranına göre 3,00 TL'lik kısmının davacıdan tahsil edilerek davalıya ödenmesine, bakiye kısmın kendi üzerinde bırakılmasına ,
Sarf olunmayan gider/delil avansının karar kesinleştikten sonra ilgilisine iadesine,
D-Kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine hüküm altına alınan dava değerine göre yürürlükte bulunan Av. Kan. ve AAÜT gereğince takdir olunan 10.793,60 TL vekalet ücretinin dava- lıdan tahsil edilerek davacı tarafa ödenmesine ,
Kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine red olunan dava değerine göre yürürlükte bulunan Av. Kan. ve AAÜT gereğince takdir olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa ödenmesine ,
2-KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
Davanın REDDİNE,
A-Harçlar Kanunu gereğince tahsili gereken 179,90 karar ve ilam harcının peşin alınan 358,81 TL harçtan mahsubu ile Hazine'ye irat kaydına, bakiye 178,91 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalı- karşı davacıya iadesine,
B-Davalı- karşı davacı tarafından sarf olunan yargılama giderinin kendi üzeride bırakılmasına,
Davalı tarafça sarf olunmuş yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına,
Sarf olunmayan delil/gider avanslarının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
C- Kendisini vekil ile temsil ettiren davacı-karşı davalı lehine red olunan dava değerine göre yürürlükteki AAÜT ve Av. Kan gereğince takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsil edilerek davalıya ödenmesine dair,
Dair, davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekilinin yüzlerine karşı 5235 Sayılı Kanun'un geçici 2. maddesine göre Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmi Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 341 ila 360. md hükümleri gereğince mahkememize veya aynı sıfatta başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/01/2023
Katip ...
☪e-imzalıdır.☪
Hakim ...
☪e-imzalıdır.☪