T.C. BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/986 Esas
KARAR NO : 2024/360
ASIL DAVA : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
ASIL DAVA TARİHİ : 07/11/2022
BİRLEŞEN DAVA DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ : 16/10/2023
KARAR TARİHİ : 16/04/2024
K.YAZIM TARİHİ :20/05/2024
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA
TALEP:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı/borçlunun kullanımında olan tesisatta Kurum tarafından yapılan kontrolde sözleşmeli kayıtlı sayacın giriş kablosu duvar içinden yarılarak alınan ek ile dükkan içinde bulunan "kontaktör" sistemi üzerinden enerji kullanıldığı tespit edilmiş, zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 25.10.2022 tarih ve ...... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, bu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda tahakkuk hesaplaması yapıldığını, söz konusu tahakkuk doğrultusunda Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddelerine uygun olarak ....... fatura seri numaralı fatura ile 169.472,18-TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku ve ....... fatura seri numaralı fatura ile 71.771,88-TL tutarında kaçak elektrik ek tahakkuku yapıldığını, davalı borçlu aleyhine kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 247.886,31-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ...... İcra Müdürlüğü ..... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin kaçak elektrik kullanımından doğması sebebiyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın, 6502 sayılı Kanun kapsamında olmadığından davanın "haksız fiil" hükümlerine göre Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğini, dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş ancak anlaşma sağlanamadığını, kaçak elektrik kullanımı tutanaklar ile sabit olduğunu, davalının mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olduğunu, yerleşik Yargıtay içtihatları, yetkilisi tarafından düzenlenen kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli olduklarını kabul ettiğini, Kaçak elektrik tutanaklarının, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitler içerdiğini, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunu, bu nedenele ispat yükünün, tutanağın aksini iddia eden davacı tarafa ait olduğunu, davalının ilgili kaçak elektrik faturalarının son ödeme tarihi geçmiş olmasına rağmen borcunu ödemediğini, alacağın muaccel olduğunu, rehin ile de temin edilmediğini, davanın sonuçlanması ve icra takibinin kesinleşmesi beklenildiği takdirde, "kamu alacağı" niteliğinde olan kaçak elektrik bedelinin tahsilinin tehlikeye gireceğini, borçlunun mal kaçırma ve adres değiştirme ihtimali bulunduğunu, hüküm ve icra takibi kesinleşinceye kadar, mahkemece borçlunun borca yeter miktarda menkul ve gayrimenkulleri ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının haczi için İİK m. 257 gereği ihtiyati haciz talep etme zarureti hâsıl olduğunu, kaçak elektrik kullanım hususu tutanaklar ile sabit olduğunu, davalı/borçlu tarafından ileri sürülen borca itirazın yerinde olmadığını, bu nedenle borçlunun itirazının iptalini ve hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye hükmedilmesini talep ettiğini, öncelikle davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, davanın Bakırköy ...... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davalının İstanbul ...... İcra Müdürlüğü ....... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Huzurdaki davada dava açmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu arabuluculuk süreci işletilmemiş olup davanın usulden reddi gerektiğini, yargılamada davacının ticarethane vasıflı işletmesinde kullandığı kaçak kullanımına ilişkin olup davanın ticari dava olduğu, ticari davalarda zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmemiş olması göz önünde bulundurulduğunda huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olduğunu, kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini, dava konusu adreste kurulu bulunan ...... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili saha ekipleri tarafından 25.10.2022 tarihinde yapılan kontrollerde; "Perakende Satış Sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaç giriş hattından ayrı bir hat çekilerek kontaktör vasıtası ile, sayaçtan geçirilmeksizin enerji kullanımında bulunulduğu" tespit edildiğini, 25.10.2022 tarihli ...... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiğini, tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 07.11.2022 son ödeme tarihli, 32709 kWh karşılığı 169.472,18-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 07.11.2022 son ödeme tarihli, 33618 kWh karşılığı 71.771,88-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, fatura hesaplaması, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapıldığını, kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, şirketçe uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkili kurumun herhangi bir tasarrufu söz konusu olmadığını, konu hakkında tasarruf sahibi olan Kurum EPDK olduğunu, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığı yeterli olduğunu, davacı tarafça ikrar olunduğu üzere dava konusu kaçak tespitinin yapıldığı tarihte mahalin fiili kullanıcısı davacı taraftır olduğunu, kaçak tespiti için tespit anında mahalde fiili kullanıcının varlığı yeterli olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği m.42'de gösterilen haller içerisinde elektrik tüketimi yapan herkesin, kaçak tespiti ve tahakkukunun muhatabı olabileceğini, davacının kaçak elektrik kullanmadığını iddia ettiğini, ancak dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını, davacının iddialarını doğrular yönde yaklaşık bir ispatı olmadığını ve müvekkili şirketin dava konusu işlemlerinde haklı olduğu dosya kapsamına sunulan bilgi ve belgelerden anlaşıldığını, davanın öncelikle usulden, aksi kanaat halinde esastan reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA
TALEP:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kullanımında olan tesisatta kurum tarafından yapılan kontrolde sözleşmeli kayıtlı sayacın giriş kablosu duvar içinden yarılarak alınan ek ile dükkan içinde bulunan "kontaktör" sistemi üzerinden enerji kullanıldığının tespit edildiğini, zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 25/10/2022 tarih ve ..... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının tanzim edilmiş olduğunu, işbu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda tahakkuk hesaplaması yapılmış ve söz konusu tahakkuk doğrultusunda Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddelerine uygun olarak ...... fatura seri numaralı fatura ile 169.472,18-TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku ve ..... fatura seri numaralı fatura ile 71.771,88-TL tutarında kaçak elektrik ek tahakkuku yapıldığını, davalı aleyhine yukarıda arz edilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 247.886,31-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ....... İcra Müdürlüğü ...... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderilmiş olduğunu, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı tarafından işbu davaya konu kaçak elektrik bedelinden sorumlu olunmadığının tespiti maksadıyla Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... Esas sayılı dosyasında menfi tespit davası ikame edildiğini, huzurdaki itirazın iptali davası ile ilgili menfi tespit davasının taraflarının ve dava konusunun aynı olması ve davalar arasında irtibat bulunması nedeniyle işbu dosya ile ilgili dosyanın HMK m.166 gereği birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, yukarıda açıklanan nedenlerle; öncelikle davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasını, işbu davanın Bakırköy ....... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, davalının İstanbul ...... İcra Müdürlüğü ...... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.
CEVAP:
Yapılan usulüne uygun tebligata rağmen davalı tarafından davaya cevap verilmemiştir.
DELİLER VE GEREKÇE:
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Bilirkişi ...... tarafından mahkememize sunulan 13/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ..... 'ın mahkemeye sunduğu;...... sayı 30.11.2022 sayılı yazısında müd müze intikal eden 08.11.2022 tarihli ilgi sayılı müzekkerenize istinaden 11.02.2022 tarih ve ...... seri numaralı kaçak elektrik kullanım Tüketim tutanağı tanzim edildiğinin belirlendiğini, söz konusu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrutlusunda,25.02.2022 son ödeme tarihli,S41 170 kwh karşılığı 2 965.024,30TL tutarında kaçak elektirik kullanım faturası ve 25.02.2022 son ödeme tarihli 508830 kWh karşılığı 548.561,81 TL kaçak ek tüketim faturası düzenlenmiştir Yazısına istinaden davacı vekilinin 7.11.2022 tarihli dava dilekçesinin son sayfası 4) de * 4. 15/02/2022 tarihli ...... Fatura seri nolu 548.561.81TL ve *2.15/02/2022 tarihli ...... Fatura seri nolu 2.965.024, 30TL kaçak elektrik kullanım ceza faturası bedellerinin iptali istenmiş 25.02.2022 son ödeme tarihli : 2 965 300, 24 TL lik ve 25.02.2022 son ödeme tarihli: 548 561.81 TL lik bu iki fatura da ...... hizmet noktası ....... kumaş ...... sanayi Ticaret Limited şirketine ait ..... mah ...... cad Nu.10 ..... merkez Esenyurt adresindeki işyeri için düzenlenmiş olan ...... hizmet noktalı yer için tanzim edilen 11.02.2022 tarih ....... nolu tutanak İçin ...... marka ....... seri nolu sayaca ait olup davacı ile bir ilgisi ve bağı olmadığından davacı vekilinin bu iki faturanın iptali yönündeki talebinde haklı olduğundan, yukarıda (*1) ve (*2) deki 2 ad faturanın iptat edilmesi gerektiği, Harici hat için çift vardiya üzerinden yapılan hesaplama 32 709 KwWh a göre 189 472 16 TL, Harici hat için tek vardiya Üzerinden yapılan hesaplama 32 709 kWh a göre 111 424.16 TL, Kaçak Ek tahakkuku için çift vardiya üzerinden yapılan 33 618 kKWha göre 71 771.88 TL, Kaçak Ek tahakkuku için tek vardiya üzerinden yapılan 33 618 kWh göre 49215.2 TL, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.03.2001 T E:2001/ 3-173.2001 /232 ilamı Kamu hizmetinden; sözleşme vasıtasıyla faydalanacağı yerde sözleşme yapmaksızın karşılıksız ve kaçak olarak elektrik enerjisinden yaralanan davalı. Davacı idarenin belirlediği kurallara uygun bedeli ödemekle yükümlüdür. Yargrtay ....... hukuk dairesinin ...... e ...... k sayılı14.2.2011 tarihli damda; kaçak
tespit tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli sayıldığını, yani ; kaçak tespit tutanakları aksi ispat edilmediği sürece yasal delil niteliği taşımaktadır denildiği davacının ; iddiasını ve tutanağın ın aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair balgelerla aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut defil sunamaması nedeniyle harici hat için çift vardiya Üzerinderi yapılan hesaplama; 169 472 ,16 TL Kaçak Ek tahakkuku için çift vardiya üzerinden yapılan 71 771.88 TL Toplamı davacı borcunun 241 244.04 TL olduğunu, şayet ** de açıklanan nedenlere istinaden, Şayet de açıklanan nedenlere istinaden ; Sayın Mahkemece tek vardiya çalışmasının kabulü vede Davalının tek vardiya çalışıldığını işpat etmesi halinde harici hat için tek vardiya üzerinden yapılan hesaplama; 111 424. 16TL, Kaçak Ek tahakkuku için tek vardiya üzerinden yapılan 49.216,2 TL, Toplam davacı borcu 160.639,36 TL, takdirin mahkemeye ait olduğu kanaati ile rapor sunulmuştur.
Bilirkişi ........ tarafından mahkememize sunulan 10/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacının Halihazırda dosyanın bilirkişiye tevdii edilmesinin temel sebebi davaya konu tutanağın doğruluğunun saptanmasıyken bilirkişi var olan bilgi ve belgeler üzerinden neye dayandığını açıklamadan, tutanağın doğru olduğu varsayımıyla hesaplamalar yapmıştır, iddiası ile ilgili
25.10.2022 tarihli tutanakta ;Sayacın giriş kablosunun duvar içerisinden yarılarak alınan ek ile dükkan içerisinde bulunan kontaktör sistemi üzerinden enerji kullandığı tespiti yapılarak tutanakla kayıt altına alınmış Kaçak kullanım tutanakları Kaçak kullanım ve kaçak kullanıma kesilen para cezasının dayanağıdır. Bu nedenle kaçak tespit tutanakları ; Yargıtay ...... Huk Dairesinin ..... E ..... Sayılı ilamında “Kaçak elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerdir.”denmek suretiyle kurum görevlilerince düzenlenen kaçak zabıt tutanaklarının niteliği belirtilmiştir.iş bu sebeple itiraza konu olan kaçak zabıt tutanakları tek başına kullanıcının sayaca müdahale ettiğinin ispatıdır. Yargıtay ...... Hukuk Dairesinin ; ...... E. , ..... Kararın da . Kaçak elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerdendir. Bu nedenle, ispat yükü bu belgenin aksini ispat eden tarafa düşmektedir. Denilmiş olup Tutanağın aksini ispatlayacak delillerin dosyaya sunulmadığı Ayrıca ; İddia edildiği gibi ;Tutanakta sözleşmeli sayacın haricinde şebeke besleme borusundan harici hat çekilmesi ile enerji kullanımı yapıldığı yer zaten yine ...... bünyesinde kullanılan OSOS sistemi bahsi geçen kaçak kullanımın anında tespitini gerçekleştirebilen bir sistemdir.iddiası ile ilgili ...... bünyesindeki OSOS sistemi kaçak kullanımı yakalamaz OSOS saat başı o sayaçtaki gerilim değerlerini alır şebekede gerilim dalgalanması olup olmadığı görülebilir saat başı değer alındığı için şebekede saat başı aralıklarında ani dalgalanmaları bile görmez kabul anlamına gelmemekle birlikte bilirkişi raporunda da değinildiği üzere gerçek bir kaçak kullanım durumunda dahi tahakkuk edilen ceza katsayısı yanlış hesaplanmıştır. Yani, müvekkil aleyhine kesilen tahakkuk ceza katsayısı 2 olarak alınmıştır iddiası ile ilgili ceza katsayısı 2 olarak alınmamış Kaçak kullanım hesaplamaları;mahallinde kontaktör fazlarında ölçülen Ir>24.1sx25.lt -27amp akımlara ve mahallinde tespit edilen 12.98kw güce göre hesaplanmıştır. Yapılan hesaplamalar mevzuata ve yönetmeliğeuygun yapılmış herhangi bir hesaplama hatası yoktur.Tutanakta davaya konu tutanağın 25.10.2022 tarihli kaçak tespit tutanağı için tanzim edilen Kaçak tahakkuk hesap bülteni mevzuat ve yönetmelik gereği 180 gün Harici hat için Kaçak ek tahakkuku da Elektrik piyasası Tüketici hizmetleri yönetmeliğinin ilgili madde 44/3 gereği 185 gün için hesaplanmış Yukarıda açıklananlar doğrultusunda, kök rapordaki görüş ve kanaatimin aynen devam ettiği kök rapora ekleyecek veya çıkartılacak bir hususla Menfi tespiti gerektirecek bir durumun olmadığı kanaati ile rapor sunmuştur.
Huzurda görülen dava kaçak elektrik kullanımından kaynaklı menfi tespit davasıdır.
Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davası olarak açılır.
Menfi tespit davasında ispat yükü, kural olarak davalı alacaklıya düşer, fakat davacıya (borçluya) düştüğü haller de vardır; davacı (borçlu), davalının (alacaklının) varlığını iddia ettiği hukuki ilişkiyi (meselâ borcu) sadece inkâr etmekle yetinmekte ise, yani bu hukuki İlişkinin (borcun) hiç doğmadığını ileri sürmekte ise ispat yükü davalıya düşer. Çünkü hukuki ilişkinin (borcun) varlığını iddia eden davalı olduğu için, ispat yükü davalı alacaklıya düşer (6100 sayılı HMK m. 190; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.6). Fakat, alacaklının dayandığı senedin karşılıksız olduğunu ispat yükü, davacıya (borçluya) düşer. Bunun gibi, davacı (borçlu), davalının (alacaklının) iddia ettiği alacağın ödeme, ibra ve takas gibi bir nedenle son bulduğunu ileri sürerse, bu iddiayı ispat yükü de davacı borçluya düşer. (Kuru-El Kitabı, s.370 ilâ 372)
Dosya ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından kaçak elektrik tutanaklarına dayalı olarak adına tahakkuk ettirilen fatura bedellerine dayalı olarak borçlu olmadığının tespiti istemli olarak huzurda görülen dava açılmıştır. Mahkememizce dava konusu yerde kaçak elektrik kullanılıp kullanılmadığı ile davalı tarafından tutulan tutanaklara istinaden tahakkuk ettirilen faturaların usulüne uygun olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yapılmış olup yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen bilirkişi kök ve ek raporunda; dosya kapsamında davalı tarafından tutulan kaça elektrik tutanakları kapsamında davacının sayaca müdahale ederek kaçak elektrik kullandığının anlaşıldığı; davacıya ait iş yerinde tek vardiya çalışıldığının kabul edilmesi durumunda davacı borcunun 160.369,36 TL, söz konusu iş yerinde çift vardiya çalıştığının kabul edilmesi durumunda ise davacı borcunun 241.244,04 TL olduğu hesaplanmıştır. İstanbul BAM ...... Hukuk Dairesi'nin E. ....., K. ..... sayılı kararına göre; davacının sözleşmede belirtilenden daha yüksek kurulu güç kullandığını ve dava konusu yerde birden fazla vardiya halinde çalıştığını ispat yükü davalıdadır. Davalı tarafından dava konusu iş yerinde çift vardiya çalışıldığına yönelik herhangi bir delil sunulmadığından davacıya ait iş yerinde tek vardiya çalışıldığı mahkememizce kabul edilmiştir. Tekniğine uygun ve denetime elverişli olarak düzenlendiği kabul edilen bilirkişi raporu doğrultusunda davacının dava konusu işyerinde kaçak elektrik kullanıldığı ve söz konusu iş yerinde tek vardiya olarak çalıştığının kabulü ile açılan davanın kısmen kabulüne, davacının dava konusu 07/11/2022 tarihli ....... seri numaralı ve 07/11/2022 tarihli ...... seri nolu faturalara ilişkin olarak davalıya 80.604,70 TL borçlu olmadığının tespitine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararı uygulandığından İcra ve İflas Kanunu'nun 72/4. maddesi gereğince reddedilen tutarın takdiren %20'si oranında hesaplanan 32.127,87 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen davada, davacı ....... tarafından asıl davaya konu faturalara dayalı olarak davalı hakkında başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali talep ve dava edilmiştir. Mahkememizce birleşen davaya konu İstanbul ..... İcra Müdürlüğü'nün ..... E. Sayılı dosyası, dosyamız arasına celp edilmiştir. Dosyanın incelenmesinden İstanbul ....... İcra Hukuk Mahkemesi'nin E. ....., K. ....... sayılı dosyası ile birleşen davaya konu takibin iptaline karar verilerek söz konusu kararın kesinleştiği görülmüştür. İtirazın iptali davası açılabilmesi için öncelikle icra dairesinde usulüne uygun şekilde icra takibinin başlatılması gerekmekte olup itirazın iptali davaları bakımından usulüne uygun bir icra takibinin bulunması HMK'nın 114/2. anlamında özel dava koşuludur. Huzurda açılan davaya konu usulüne uygun bir icra takibinin olmadığından HMK'nın 114/2 ve 115. maddesi uyarınca açılan davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
ASIL DAVA BAKIMINDAN
1-AÇILAN DAVANIN KISMEN KABÜLÜ ile davacının dava konusu 07/11/2022 tarihli ...... seri numaralı ve 07/11/2022 tarihli ....... seri nolu faturalara ilişkin olarak davalıya 80.604,70 TL borçlu olmadığının TESPİTİNE,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
3-Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararı uygulandığından İcra ve İflas Kanunu'nun 72/4. maddesi gereğince reddedilen tutarın takdiren %20'si oranında hesaplanan 32.127,87 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Harçlar kanunu gereğince kabul edilen değer üzerinden alınması gereken toplam 5.506,11-TL harçtan daha önceden ödenen toplam 4.119,85-TL harç düşüldükten sonra eksik kalan 1.386,26-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T. göre hesaplanan 17.900,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiginden A.A.Ü.T. göre red edilen kısım üzerinden hesaplanan 25.702,30-TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 11,50 TL vekalet harcı, 80,70-TL Başvuru Harcı, 4.119,85-TL Peşin/Nisbi Harç olmak üzere toplam 4.212,05 harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ,
8-Davacı tarafından yapılan; 2.000,00-TL Bilirkişi ücreti, 777,50 -TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 2.777,50-TL yargılama giderinin kabul red oranı (%33,41 kabul oranı) dikkate alınarak 927,96-TL lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise Davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafından yapılan; Tebligat, Posta ve diğer masraflar, olmak üzere toplam 1,186,00 TL yargılama giderinin kabul red oranı (%66,59 red oranı) dikkate alınarak 789,76 TL lik kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin ise Davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Fazla yatan gider avansı ile delil avansı var ise karar kesinleştikten sonra ve istek halinde ilgili tarafa iadesine,
BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN
1-Açılan davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle HMK'nın 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu'na göre hesaplanan ve tahsili gereken 427,60 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 2.993,85 TL harçtan mahsubu ile hazineye irat kaydına, bakiye 2.566,25 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından sarf olunan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-Sarf olunmayan delil/gider avanslarının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
6-Kendisini vekil ile temsil ettiren davalı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-6235 sayılı Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 13. fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve yargılama giderinden sayılan Arabuluculuk ücreti olan 3.120,00 TL'nin davacıdan tahsili ile Hazineye İRAT KAYDINA,
Dair; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341. ile 360. madde hükümleri uyarınca mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere asıl davada davacı - birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı - birleşen davada davacı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/04/2024
Katip ......
¸E-imza
Hakim .......
¸E-imza