BAKIRKÖY (3) NO'LU ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİ KARARIDIR
ESAS NO: 2013/412
KARAR NO: 2018/27
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/07/2013
KARAR TARİHİ: 16/01/2018
KARAR YAZIM TARİHİ: 16/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asiliye Ticaret Mahkemesi'ne vermiş olduğu 30/07/2013 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle;Davalı ....Tic. A.Ş'nin müvekkili şirketten aldığı mal ve hizmetlerin karşılığı olarak beş adet faturaya dayalı toplam tutarı ¨94.971,75 borcunu ödemediğini, bunun üzerine müvekkilinin alacağını tahsil için faturaya dayalı icra takibi yaptığını, ödeme emrinin usulünce davalıya tebliğ edildiğini, davalının borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı şirketin borca itirazının haksız ve kötüniyetli olduğunu, takip dayanağı faturaların tamamının davalı tarafa tebliğ edildiğini ve itiraz edilmediğini, faturaların irsaliyeli olduğunu ve irsaliye belgelerinin davalı temsilcisi tarafından imzalandığını, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalının borcun yüzde yirmisinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetinne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili tarafından Mahkememize verilen 23/09/2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; ... firmasının halihazırdaki sahibi .... ile müvekkili .... firmasının sahibi ...'in eşit ortaklığında kurulduğunu, ...Ltd.Şti'nin 1995 tarihinde ... ve kardeşi .... tarafından yarı yarıya ortaklık yapısı ile kurulduğunu, 01/10/2012 tarihine kadar ortaklığa devam ettiğini, karşılıklı anlaşma ile de 01/10/2012 tarihinde ayrıldığını ve %50 hissesini kararlaştırılan bedel mukabilinde kardeşi davacı şirket sahibi ....'e tarafların ve şahitlerin huzurunda 6 sayfa 23 maddeden oluşan ortaklığın paylaşma yoluyla sona erdirilmesi protokolü ile sona erdirildiğine dair devir anlaşması yaptıklarını, bu protokolden önce fabrikadaki demirbaş ve makinelerin fotoğraflarının çekilerek 134 sayfadan oluşan albüm yapıldığını, bu albüm üzerinde davacı şirket sahibi .... devraldığı fabrikayı çalıştırmak için lazım gelen kullanacağı seçmiş ve almak istediklerinin karşısına ....'in istediği anlamına gelecek "...." kısaltması ile kalanı ise "boşta" olarak işaretlendiğini, demirbaş ve makinelerin fotoğrafın yanındaki bedelden işlem gördüğünü, faturalardaki makine ve demirbaşlar paylaşma sonucu müvekkili şirketin sahibi ...'e düştüğünü ve başka bir depoya kaldırıldığını, protokoldeki anlaşmaya göre müvekkili şirket sahibi ...'e şirketteki hissesini davacı şirket sahibi ....'e satarak protokol hükümlerine göre şirketten ayrıldığını, davacı şirket sahibinin müvekkili şirket sahibinden hissesine düşen kısmından fazlası için 18 adet toplamı 277.000 USD'lik senet düzenleyerek müvekkili şirket sahibine verdiğini, akabinde bu senetleri ödeyemeyeceğini bildirerek bu senetlerin iptal edilerek yerine 01 Şubat 2014 tarihinden başlayan senetler tanzim edildiğini, müvekkili şirket sahibinin kendi payına protokelle düşen makinelerin davacı şirket demirbaş listesinde kayıtlı olduğundan ayrılmadan sonra müvekkili şirkete faturalanmasını talep ettiğini, bu faturaların bedelsiz olarak tanzim edilmesi gerekirken muhasebe hatası nedeniyle davacı şirketin bu hatalı işlemi kardeşine olan güven sebebiyle önemsenmediğini, takibe konu 4 adet faturanın muhteviyatı makinelerin müvekkili şirketin sahibine protokolde düşen demirşbaş ve makineler olduğunu, her ne kadar davacı şirketin demirbaş listesinde kayıtlı olsa da protokol gereği müvekkili şirket sahibinin ortaklıktan ayrılma payı olduğunu ve kendi zilyetliğinde olan makineler için para ödemesinin düşünülemeyeceğini, takibe konu 27/12/2012 tarih ve ¨42.436,97'lik işçilik karşılığı düzenlenen faturanın müvekkili şirket tarafından ¨41.950,21'sinin banka havalesi ile ödenmiş olduğunu, eksik ödeme ¨486,76'lik kısım ise 152,11gram malın arızalı bulunması telefonla bu husus iletilerek mutabakat yapıldığını, davanın reddine, davacı aleyhine haksız ve kötü niyetle yapılan takip nedeniyle alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına ayrıca davacı aleyhine yargılama giderleri ve avukatlık ücretine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Dava,davacının, faturaya dayalı bakiye cari hesap alacağının tahsili için davalı aleyhine giriştiği icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalı aleyhine ¨94.971,75 asıl alacak ve ¨643,99 işlemiş faiz olmak üzere toplam ¨95.615,74 alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için faturaya dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin süresinde, borca itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği,İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği,bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği,davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222 nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış,bilirkişiler ... tarafından düzenlenen 05/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle; 01/10/2012 tarihli sözleşmenin bir limited şirket ortaklığından çıkmayı konu alan sözleşme olduğu, tüzel kişilik perdesinin kapsama alma amacıyla testen aralandığında , bu sözleşmeye taraf olmayan dava tarafı şirketlerin de sözleşme kapsamında hak ve borçlara tabi oldukları, davaya konu olan işçilik faturasından doğan alacağın sona erdiği, ancak makina faturalarının gerçekte davacı şirketin demirbaşına kayıtlı makinalar olduğu bu sebeple seri numaraları olmasa da davacı davalı şirketin bir satım sözleşmesi ile davacı şirketten satın aldığı makinalar olmayıp , davacı şirket ortaklığından çıkan ....'in ortaklık payının karşılığı olarak verilen makinalar olduğu, ancak yine de takdiri mahkemeye ait olacağı, davacı şirketin paylaşıma konu olan bazı makinalar için fatura kestiği bazıları için ise fatura kesmediği, bunlar arasında paylaşımın tespit edildiği albümde yer alan makinaların bazısının bulunduğu, bazılarının ise faturalara konu olmadığını bildirdikleri görülmüştür.
Bilirkişiler ... tarafından düzenlenen 14/12/2015 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda özetle; kök raporun 11. Sayfasından itibaren davalı şirket patronu ... yerine sehven .... isminin yazıldığı, oysa %50 ortaklık payını devrederek ... ortaklığından çıkan kişinin .... değil davalı şirket sahibi ... olduğu, raporun sonuç kısmında yine ortaklıktan çıkan kişi olarak ... yerine sehven .... yazıldığı, sehven yapılan isim karışıklığının düzeltilmesi dışındaki hukuki değerlendirmelerinde değişiklik yapılmasına neden olacak maddi bir vakıa tespit edilemediğini bildirdikleri görülmüştür.
Mahkememizce ilk alınan kök ve ek raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmakla HMK'nın 281/3.maddesi de gözönüne alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişiler .... tarafından düzenlenen 16/06/2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; dava konusunun davacının düzenlenmiş olduğu demirbaş faturalarına ilişkin bedelin davalıdan tahsili amacıyla yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu, davacının 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin kendi lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının takip tarihi (04/06/2013) itirabiyle davalıdan ¨3.473.557,48 alacaklı olduğu, davacının takip dayanağı yapmış olduğu ¨94.971,75 tutarındaki 5 adet faturanın cari alacağın içerisinde mevcut olduğu, bu itibarla davacının takip adayanağı faturalardan dolayı takip tarihi itibariyle davalıdan ¨94.971,75 alacaklı olduğu, davalının 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin kendi lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının takip dayanağı yapmış olduğu toplam ¨94.971,75 TL tutarındaki 5 adet faturanın davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, mezkur faturalara istinaden herhangi bir ödemenin yapılmadığı, davalının ticari defterlerine göre davalının 27/03/2013 tarihi itibariyle davacıya ¨4.012,153,70 borçlu olduğu ancak bu tarihte davalının davacıya ¨4.012,153,70 tutarında takip konusu dışındaki fatura düzenleyerek borcunu hesaben sıfırladığı, bu itibarla davalının ticari defterlerine göre; takip tarihi (04/06/2013) itibariyle davalının davacıya ¨5.900,00 borçlu olduğu, davacının takip dayanağı yapmış olduğu toplam ¨94.971,75 tutarlı faturaların tamamının davalının ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, bunun yanısıra davalının cevap dilekçesinde de bu fatura ve içeriğindeki demirbaşların alındığına ilişkin açık ikrarının bulunduğundan davacının takip konusu faturaların içeriğindeki demirbaşları davalı yana teslim ettiği hususunun tartışmasız olduğu, netice olarak dosyaya ibraz edilen evrak ve belgeler, taraf ticari defterleri tüm dosya kapsamına göre davacının takip tarihi itibariyle takip konusu faturalardan kaynaklı olarak davalıdan ¨94.971,75 tutarında alacaklı olduğunu bildirdikleri görülmüştür.
Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.
İspat vasıtaları ise HMK.nun 200'ncü maddesinde “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk Lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda birinci fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir.”düzenlemesi ile ispatın nasıl yapılacağı gösterilmiştir.
Akdi ilişki taraflar arasında düzenlenen bir sözleşme ile , faturaya konu malların teslim edildiğine dair bir irsaliye , teslim fişi ve teslim alındığına dair yazılı bir belge ile ispat edilebilir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun .... tarihli kararında “Hemen belirtmelidir ki, satılanın tesliminin “hukuki işlem” niteliğinde olup, buna ilişkin savunmanın hangi delillerle kanıtlanabileceğinin belirlenmesinde, hukuki işlemlerin varlığının kanıtlanmasına ilişkin genel usul hukuku kurallarının (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288 ve devamındaki hükümler) göz önünde tutulması gerekir.Bunun sonucu olarak ta; herhangi bir hukuki işlem gibi, teslim de anılan hükümdeki senetle (yazılı delille) ispat kuralı çerçevesinde, ilişkin bulunduğu malın miktar ve değerine göre belirlenmelidir. (Kuru Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 1990 5.basım,C:2,S:1534, S:1603, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06/11/2002 gün .... E., .... K. sayılı ilamı da bu yöndedir.).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na göre “faturanın onu teslim alan muhatabı borç altına sokabilmesi için her şeyden evvel borç doğurucu bir hukuki ilişkinin mevcudiyeti ve faturanın da bu ilişki nedeniyle düzenlenmiş olması gerekir. Borç münasebeti olmaksızın düzenlenen ve muhatabı tarafından her nasılsa teslim alınan faturaya 8 gün içinde itiraz edilmemiş olmasının onu borç altına sokacağı şeklinde görüş hem mantıki hem de hukuki dayanaktan yoksun olur. O halde öncelikle taraflar arasında böyle bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının göz önünde tutulması zorunludur.”Akdi ilişki ispat edilemediği sürece davacının davalı adına fatura düzenlemesi ve ticari defterlerine göre bu faturalar nedeniyle alacaklı gözükmesinin davalıyı bağlayıcı bir yanı yoktur. "
Örneğin faturalara dayalı olarak karşı taraftan alacaklı olduğunu iddia eden taraf faturadaki mal ve hizmetin karşı tarafa teslim edildiğini belge ile ispat etmelidir.Tek taraflı düzenlenen faturalar hiçbir zaman bir akdi ilişkiyi ispat vasıtası olmayıp , akdi ilişkinin ifası aşamasında düzenlenen bir belgedir.Bu nedenle faturanın geçerli olabilmesi için teslime dair belge sunulamaması durumunda faturaların karşı tarafın defterlerinde de kayıtlı olması gerekir.
Davacı tarafından düzenlenen tüm faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu gözönüne alındığında,davacının fatura içeriğindeki makineleri davalıya teslim ettiği ve işçilik hizmetini davalıya verdiğini ispat ettiği anlaşılmaktadır.
Somut olaydaki temel uyuşmazlık,davacı,takibe konu 4 adet faturadaki makineleri davalıya sattığını,ayrıca 1 adet faturada belirtilen işçilik hizmetini davalıya verdiğini, davalının fatura bedellerini ödemediğini ve girişilen icra takibine itiraz ettiğini,itirazın haksız olduğunu,bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise takibe konu 4 adet fatura içeriğinde belirtilen makinelerin davalı şirket sahibi ...'in,davacı şirketten hissesini devredip ayrılırken kendisine bırakılan makineler olduğunu,bu kişinin ayrılmadan sonra müvekkili şirkete faturalanmasını talep ettiğini, bu faturaların bedelsiz olarak tanzim edilmesi gerekirken muhasebe hatası nedeniyle davacı şirketin bu hatalı işlemi kardeşine olan güven sebebiyle önemsenmediğini, takibe konu 4 adet faturanın muhteviyatı makinelerin müvekkili şirketin sahibine protokolde düşen demirşbaş ve makineler olduğunu,takibe konu 27/12/2012 tarih ve ¨42.436,97'lik işçilik karşılığı düzenlenen faturanın ise müvekkili şirket tarafından ödendiğini savunmuştur.
Mahkememizce hükme esas alınan son bilirkişi raporunda,dosyada bulunan faturalarda ve demirbaş listesindeki makinelerin genel adları kullanılmış markaları ve seri numaraları bulunmamaktadır.Ancak dosyada bulunan resimler ile faturaları karşılaştırarak benzerlikten eşleştirme yapılarak ortaklıktan ayrılan ...'e verilen makineler olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.Yine bilirkişi kurulu raporunda her bir fatura ile dosyada bulunan fotoğraflar ve demirbaş listesi karşılaştırılmıştır.Söz konusu belgeler incelendiğinde,protokolün eki olduğu söylenen demirbaş listesinde belirtilen fiyatlar ile faturalardaki fiyatlar birbirini tutmadığı gibi bilirkişi tespitine göre fatura içeriğinde davacı şirket sahibi ....'de kalması gereken makinelerin de bulunduğu görülmektedir. Resimleri çekilen makinelerin paylaşıma konu makineler olup olmadığı dahi belli değildir. Çünkü davacı vekili protokolün varlığını kabul etmekle birlikte 20/03/2014 tarihli celsedeki beyanında makine listesini kabul etmediğini beyan etmiştir.Söz konusu demirbaş listesi ve fotoğraf albümünün altında davacı şirkete veya sahibi ....'e atfen atılmış bir imzada bulunmamaktadır.Takibe konu faturaların içeriğinde belirtilen makinelerin davalı şirket sahibi ...'e bırakılan makineler olduğuna ilişkin kesin bir delil sunulamamıştır. Davalı şirket sahibinde kaldığı belirtilen makinelerin marka,model veya seri numarası bellideğildir.Aynı şekilde faturalarda belirtilen makinelerinde marka,model ve seri numaraları belli değildir.Bu makinelerin müvekkili şirket sahibi ...'e paylaşım ve protokol gereği kalan makineler olduğunu ispat yükü davalı tarafta olup davalı makinelerin protokol gereği kendisine kalan makineler olduğunu tereddüte yer bırakmaksızın ispat edememiştir.Davalı vekili yemin deliline dayandıklarını bildirmekle birlikte makineler yönünden yemin deliline dayanıp buna ilişkin yemin metni hazırlamamış,12/09/2017 tarihli celsedeki beyanı dışında sadece işçilik faturası ile ilgili olarak yemin deliline dayanarak yemin metni hazırlamıştır.
Davalı vekili takibe konu 27/12/2012 tarih ve ¨42.436,97'lik işçilik karşılığı düzenlenen faturanın ödendiğini bildirmesine karşın bu ödeme savunmasını yazılı belgeler ile ispat edilememiştir.Bunun üzerine davalı vekili delil listesinde açıkça yemin deliline dayandığından davalı vekiline yemin delili hatırlatılmış,davalı vekili yemin deliline dayandığını belirterek yemin metni oluşturmuş,mahkememiz tarafından uygun bulunan yemin metni davacıya tebliğe çıkartılmış,davacı şirkete yemin davetiyesi kendisine usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi üzerine davacı şirket yetkilisi duruşmaya gelerek usulüne uygun olarak yeminini eda etmiştir.
Yemin, taraflardan birinin davanın çözümlenmesine etkili olan bir vakıanın doğru olup olmadığı hakkında kanunun belirlediği şekilde mahkeme (hakim) önünde beyanda bulunmasıdır. Yemin eden taraf bu beyanın doğruluğunu namus, şeref ve kutsal saydığı bütün inanç ve değerleri ile teyit etmektedir. Medeni Usul Hukukumuzda yemin delili kesin delil niteliğindedir.
6100 sayılı HMK.nun 229'ncu maddesinin birinci fıkrasında,"Yemin için davet edilen kimse, tayin edilen gün ve saatte mahkemede geçerli bir özrü olmaksızın bizzat hazır bulunmaz yahut hazır bulunup da yemini iade etmez ya da yemini eda etmekten kaçınırsa yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılır." şeklinde olup yemin etmemenin sonuçları düzenlenmiştir.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olaya döndüğümüzde;Davacı ile davalı arasında, davacının makine satışı ve işçilik hizmeti verilmesine dayalı bir ticari ilişkinin olduğu, ancak taraflar arasında akdedilmiş yazılı bir anlaşma ve/veya cari hesap sözleşmesi olmadığı,davacının 5 adet faturadan kaynaklı bakiye cari hesap alacağını tahsil edememesi üzerine 04/06/2013 tarihinde, cari hesap alacağını dayanak göstererek, davalı aleyhine icra takibine geçtiği, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı,davacının ibraz ettiği yasal ticari defterlerine göre, takip tarihi (04/06/2013) ve dava tarihi (30/07/2013) itibariyle davalıdan ¨3.473.557,48 cari hesap alacağının olduğu,davalıya alt inceleme konusu yapılan yasal ticari defterlerine göre, takip tarihi (04/06/2013) ve dava tarihi (30/07/2013) itibariyle ¨5.900,00,davacının takibe konu ettiği faturaların davalının yasıl ticari defterlerinde kayıtlı olması nedeniyle fatura içeriğindeki malların davalıya teslim edildiği gibi işçilikhizmetin davalıya verildiği,davalının herhangi bir ödeme belgesi sunamaması ve yemin deliline dayanması üzerine davacı şirket yetkilisinin yeminini eda etmesi sebebiyle ödeme savunmasını ispat edemediği,yine davalının takibe konu faturalarda yer alan makinelerin protokol gereği davalıya bırakılan makineler olduğuna ilişkin savunmasını da ispat edemediği,neticeten davacının,takibe konu faturlar nedeniyle davalıdan ¨94.971,75 alacaklı olduğu,davalı 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun Borçlunun Temerrüdü başlıklı 117'nci maddesine uygun olarak takip tarihinden önce davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı, taraflar arasında yazılı bir sözleşme ve belirli bir vade de olmadığından, takip tarihi itibariyle davacının işlemiş faiz alacağının bulunmadığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne,davalının itirazının kısmen iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği,davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu davalı tarafından ispat edilemediğinden davalı vekilinin koşulları oluşmayan kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨94.971,75 asıl alacak yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Asıl alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen ¨18.994,35 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,
5-Alınması gerekli ¨6.487,52 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨1.154,90 harcın mahsubu ile bakiye ¨5.332,62 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
6-Davacı tarafından ödenen ¨24,30 Başvurma Harcı ile ¨1.154,90 Peşin Harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yapılan 16 adet tebligat + posta ücreti ¨151,70,iki bilirkişi inceleme ücreti ¨ 4.050,00 olmak üzere toplam ¨4.201,70 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨4.173,40'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨10.347,74 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨643,99 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
10-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨430,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
11-Davalı tarafından yatırılan ancak kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde davalıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.16/01/2018
KÂTİP ....
HÂKİM ...