BAKIRKÖY (3) NO'LU ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİ KARARIDIR
ESAS NO: 2016/631
KARAR NO: 2018/1377
DAVA: Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/06/2016
KARAR TARİHİ: 27/12/2018
KARAR YAZIM TARİHİ: 25/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekilinin Bakırköy nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 30/06/2016 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde ;İstanbul Anadolu ... .İcra Müdürlüğü’nün .... Esas sayılı dosyasından davalı tarafça davacı şirket hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, icra takibine 07/03/2014 tarihli kefalet sözleşmesinin mesnet yapıldığını, ancak davacının kefalet sözleşmesinin tarafı olmadığı gibi borçlusu da olmadığını, kefalet ilişkisini düzenleyen belge metni incelendiğinde; sözleşmenin bilgisayar ortamında yazıldığını ve sözleşmenin altına yine bilgisayar yazısı ile ....Nakliyat, ....Lojistik adlı şirketler ile ... adlı şahıs adına imza yeri açıldığını, ... adlı şahsın, ....Nakliyat ve ....Lojistik şirket ünvanlarının bulunduğu yerin altına imzasını attığını, yine bilgisayar ortamında kendi adının yazdığı yerin hemen altına ad ve soyadını el yazısı ile yazarak imza attığını, sözleşmenin sol tarafında ....Nakliyat ünvanının altına atılan imzanın üzerine ....İletişim adlı şirketin, sağ tarafında ....Lojistik ünvanının altına atılan imzanın üzerine de davacı şirketin kaşesinin basıldığını, ....İletişim adlı şirket ile davacı şirketin sahte kaşesinin üretilerek özel evrakta sahtecilik yapmak sureti ile davacı şirketin sözleşmenin tarafı olarak gösterilmeye çalışılarak borçlandırılmak istendiğinin tespit edildiğini, ancak kefalet sözleşmesinde sözde kefil sıfatı ile yer alan davacı şirketin kuruluş tarihinin 05/05/2014 yani sözleşme tanziminden yaklaşık 2 ay sonra olduğunu, hukuken varlık kazanan bir şirketin henüz doğmadığı bir tarihte sözleşme imzalamasının olanaksız olduğunu, davacı şirketin yetkilisinin de hiçbir zaman ... adlı şahıs olmadığını, sözleşmede hiçbir surette davacı şirket yetkilisinin imzasının bulunmadığını, sahte bir takım işlemlerle takibe konu edilen borçlandırıcı sözleşmeyle ilişkilendirilmeye çalışıldığının ortada olduğunu, ayrıca sözde protokolü imzalayan ve bu protokolü takibe mesnet yapan ilgililer hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının .... Soruşturma numaralı dosyası üzerinden suç duyurusunda bulunulduğunu, davacı şirket hakkında özel evrakta sahtecilik yapıldığını, öte yandan davacı şirket ile davalı şirket arasında herhangi bir ticari ilişki olmayıp davalı şirketin davacı şirketten herhangi bir alacağının da bulunmadığından bahisle, davacı şirket hakkında tamamen sahte bir takım işlemlerle yaratılan icra takibinin, davacıyı telafisi imkansız zararlara uğratacak olduğundan takibin takdiren teminatsız olarak durdurulmasını ve davalıya hiçbir borcu bulunmayan davacı şirketin, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu edilen kefalet sözleşmesinden dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptalini, kötüniyetli davalı şirketin takip konusu alacağın %20 'sinden az olmamak üzere tazminata mahkumiyetini, yargılama masrafları ile ücreti vekaletin davalıya yüklenmesine karar verilmeini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekilinin 28/07/2016 havale tarihli davaya cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın dayandığı ve yargılama konusu yaptığı İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı takibe yönelik itirazları istanbul Anadolu ...İcra Hukuk Mahkemesi'nin .... E.-.... karar sayılı dosyasında yargılamaya tabii tutulduğunu, bu dosyada davacı tarafın idia ve savunmaları araştırıldığını mahkemece tüm savunmaya yönelik talepleri reddedilerek davaya konusu takip nedeniyle davalarının haklılığına ve kabulüne karar verilmesini, davacı ... şirketi ve kararı temyiz etmiş ise de Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 17/11/2015 gün ve ... Esas .... karar sayılı ilamı ile tüm temyiz itirazları reddedilerek kararın lehlerine onanmasına karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, takip ve borç kesinleştiğini , davacı tarafın yargı kararı ile kesinleşen borcu nedeniyle bu davayı ikama etmesi açıkça hukuka aykırı kötü niyetli olduğunu, mahkemenin HMK.389-399. Maddelerine aykırı şekilde takibin durdurulmasına dair karar vermesi de açıkça usule ve yasaya aykırı olduğunu, kesinleşmiş bir yargı kararının yine bir yargı kararyla engellenmesi ve durdurulması mümkün ve yasal olmadığını, dava tümüyle haksız iddia ve beyan üzerine kurgulanmış olmakla yargı kararının infazının ve alacak tahsilinin engellenmesine yönelik olduğunu sonuç olarak ; kesinleşmiş bir yargı kararına rağmen bu kararın infazının ve alacak tahsilinin engellenmesine yönelik olarak kötüniyetle açılan davanın reddini ,davacı tarafın %40 tan az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile cezalandırılmasını, HMK'.389 -390. Maddelerine aykırı olarak verilen usule ve yasaya aykırı tedbir mahiyetindeki takibin durdurulmasına yönelik kararında ivedikle kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Dava,kefalet sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Bilirkişi Prof. Dr. ..... tarafından düzenlenen 12/06/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda;İnceleme konusu belgedeki imzalar ile ....'nın karşılaştırma belgelerindeki imzaları arasında grafolojik ve grafometrik tanı unsurları açısından bir ilişki saptanmaması nedeni ile, 07/03/2014 tarihli, ¨4.482.756,15 bedel için düzenlenmiş müteselsil kefil beyanındaki imzaların, karşılaştırma belgelerindeki imzalarına kıyasla, ....'nın eli ürünü olmadığını bildirmiştir.
Davanın esası ile ilgili değerlendirmeye geçmeden önce davalı şirket yetkilisinin 14/11/2018 tarihli reddi hâkim dilekçesi ile ilgili olarak değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.
Davalı şirket yetkilisi Mahkememize sunduğu 14/11/2018 tarihli reddi hâkim talebini içerir dilekçesini Uyap Vatandaş portalından Mahkememize gönderdiği,evrak işlem kütüğünün incelenmesinden,bu dilekçenin 15/11/2018 tarihinde Zabıt Kâtibi .... tarafından okunduğu,ancak hiç bir işlem yapılmadığı gibi yazıcıdan çıktı alınarak Mahkeme başkanının önüne de getirilmediği ve dosya içine alınmadığı,bu nedenle de Mahkeme heyeti tarafından davalı şirket yetkilisinin reddi hâkim talebi ile ilgili olarak duruşmada bir değerlendirmenin yapılamadığı anlaşılmıştır.
Duruşmada reddi hâkim talebi ile ilgili bir değerlendirme yapılmamakla birlikte aynı değerlendirmenin gerekçeli kararda yapılabilecektir.
6100 sayılı HMK'nın 41 nci maddesi hükmü "Hâkimin reddi talebi, aşağıdaki hâllerde kabul edilmeyerek geri çevrilir:
a) Ret talebi süresinde yapılmamışsa.
b) Ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse.
c) Ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.
(2) Bu hâllerde ret talebi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla; tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.
(3) İlk derece mahkemesinin bu kararlarına karşı istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyeleri hakkındaki kararlarına karşı da temyiz yoluna ancak hükümle birlikte başvurulabilir." şeklinde olup davalı şirket yetkilisinin reddi hâkim talebinin de bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davalı şirket yetkilisinin 08/11/2018 tarihli duruşma için gönderdiği mazeret dilekçesi Mahkememizce reddedilerek tahkikat bitirilerek sözlü yargılama için gün tayin edilip sözlü yargılama ve hüküm duruşması davalı şirket yetkilisine tebliğ edilmiştir.Bu aşamadan sonra davalı şirket yetkilisi reddi hâkim dilekçesini sunmuştur.Yargılama 2 yıldır aynı heyetle sürdürülmesine ve davalı şirket yetkilisinin hemen hemen tüm duruşmalara gelmesine rağmen son duruşmaya kadar herhangi bir ret talebi olmamıştır.Davalı şirket vekilinin sözlü yargılama ve hüküm duruşmasından önce verdiği reddi hâkim dilekçesi davayı uzatmak için yapıldığı açıkça anlaşılmaktadır.Zaten davalı şirket yetkilisinin aşamalarda verdiği ıslah,müdahale ve benzeri dilekçeleri de gözönüne alındığında yargılamanın uzamasına yönelik eylem ve işlemleri olduğu görülmektedir.Bu kapsamda 14/11/2018 tarihli hâkimin reddi dilekçesi değerlendirildiğinde bu dilekçenin sadece yargılamayı uzatmaya yönelik olduğu anlaşıldığından HMK'nın 41 nci maddesi uyarınca ret talebinin geri çevrilmesine ve davanın esası hakkında karra verilmesi gerekmiştir.
Usule ilişkin bu açıklamalardan sonra somut olaya döndüğümüzde;Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.
Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.
Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir.Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.Buna rağmen borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması halinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir.Bunun dışında icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür.
Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur.Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır (..... İcra ve İflas Hukuku, s.156- 164).
Menfi tespit davası, normal bir hukuk davası gibi açılır. Borçlu, itirazın kaldırılması sırasında tetkik merciinde (m. 68-68a) ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def’ilerini, menfi tespit davasında yeniden ileri sürebilir; çünkü itirazın kaldırılması kararı, menfi tespit davasında kesin hüküm teşkil etmez.Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 17/03/2010 gün ve .... E. ..... K; 07/12/2011 gün ve ..... E. ..... K sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Bu aşamada, menfi tespit konulu eldeki davada, ispat yükünün özellikleri üzerinde de durulmalıdır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 72.maddesi gereğince, borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında, borçlu olmadığını ispat için menfî tespit davası açabilir.
Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (4721 s.TMK m.6). İspat yüküne ilişkin bu genel kural menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da, tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf, o vakıayı ispat etmelidir. Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebilir. Borçlu, borcun varlığını inkâr ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir. Görülmektedir ki, menfi tespit davasında kural olarak, hukuki ilişkinin varlığını ispat yükü davalı/alacaklıdadır ve alacaklı hukuki ilişkinin (borcun) varlığını kanıtlamak durumundadır. Borçlu bir hukuki ilişkinin varlığını kabul etmiş, ancak bu hukuki ilişkinin senette görülenden farklı bir ilişki olduğunu ileri sürmüşse bu kez, hukuki ilişkinin kendisinin ileri sürdüğü ilişki olduğunu ispat külfeti davacı borçluya düşmektedir. Zira davacı borçlu senedin bir hukuki ilişkiye dayanmadığını değil, başka bir hukuki ilişkiye dayandığını ileri sürmekte; temelde bir hukuki ilişkinin varlığını kabul etmektedir.Aynı ilkeler, HGK’nun 17/12/2003 gün ve..... E., ..... K. sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davalı-alacaklı şirketin 05/05/2014 tarihli kefalet sözleşmesi uyarınca davacı-borçlu şirket aleyhine İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine giriştiği ve takibin kesinleştiği,Mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre 05/05/2014 tarihli kefalet sözleşmesindeki imzanın davacı şirket yetkilisi ....'nın eli ürünü olmadığının tespit edildiği,sahtecilik iddiası mutlak def'i olup herkese karşı ileri sürülebilecek olduğundan davanın kabulü ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine,davacıyı menfi tespit davsı açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından İİK'nun 72/5.maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20'si üzerinden kötüniyet tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile ; davacının , davalıya , İstanbul Anadolu ..... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasında , takibe esas 07/03/2014 tarihli kefalet sözleşmesinden kaynaklı olarak ¨ 4.679.014,90 borçlu olmadığının tespiti ile icra takibinin borçlu-davacı şirket yönünden İPTALİNE
2-Davacıyı menfi tespit davsı açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından İİK'nun 72/5.maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20'si üzerinden hesap edilen ¨935.802,98 'nin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
3-İİK'nun 72. Maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında icra takibinin durdurulmasına karar verilemeceğinden ve daha önce verilen durdurma kararının istinaf ilgili hukuk dairesi tarafından kaldırılarak teminat karşılığında icra kasasına girecek olan paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiği anlaşıldığından davacı vekilinin bu celse talep ettiği icra takibinin durdurulmasına ilişkin tedbir talebinin REDDİNE,
2-Alınması gerekli ¨319.623,51 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨79.905,88 harcın mahsubu ile bakiye ¨239.717,63 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından ödenen ¨29,20 Başvurma Harcı ile ¨79.905,88 Peşin Harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yapılan 41 tebligat + posta ücreti ¨524,35,bir bilirkişi inceleme ücreti ¨800,00 olmak üzere toplam ¨1.324,35 yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨111.990,15 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
6-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨485,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı şirket yetkilisinin yokluğunda oybirliği ile verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.27/12/2018
BAŞKAN ...
ÜYE ...
ÜYE ...
KÂTİP ....