BAKIRKÖY (3) NO'LU ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİ KARARIDIR
ESAS NO: 2017/377
KARAR NO: 2018/119
DAVA: Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/04/2017
KARAR TARİHİ: 08/02/2018
KARAR YAZIM TARİHİ: 02/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili Bakırköy Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği 18/04/2017 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde; Müvekkilinin... adlı işyerinin kuru temizleme işi ile uğraştığını, söz konusu iş yerine ait doğal gaz açılış tarihinin 28/03/2016 olduğunu, sözleşme tarihininde 10/03/2016 olduğunu, davalı şirket tarafından kaçak gaz kullanıldığının tespiti iddiası ile tahakkuk edilen ¨530.845,00 tutarlı 20/02/2017 tarih ....- MÜŞ ... sayılı kaçak kullanım faturası olarak gönderilen faturanın ödenmesi talep edilmişşse de tahakkuk edilen söz konusu borcu kabul etmediklerini, müvekkilinin kaçak kullanımına yönelik bir eyleminin söz konusu olmadığını, davalı kurum bünyesinde de kaçak kullanımı gösteren bir bulgu veya belge bulunmadığını, söz konusu müvekkiline ait ....tip ve .... numaralı sayaca ilişkin kurumdan istenilecek kayak kayıt ve fotoğrafları dosya kapsamına sunulduğu takdirde kaçak kullanımına ilişkin bir delillendirme olmadan söz konusu cezanın görevli elamanlarca keyfi bir şekilde kesildiğinin anlaşılacağını, kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edilmesi halinde, dağıtım şirketi tarafından tutanak düzenlenir ve kaçak kullanımın engellenmesi için gereken önlemlerin alındığını, dağıtım şirketi, kaçak doğal gaz kullanıldığı tespit edilenlerin doğal gazını keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulabileceğini, müvekkilinin eyleminin kaçak gaz kullanımı kapsamında değerlendirilebilmesi için müvekkilinin dağıtım sistemine, sayaca ya da tesisata tüketimin doğru tespitinin engellenmesi suretiyle bir müdahalesinin söz konusu olması gerektiği açıkça anlaşılacağını, ancak müvekkilinin gerek tüketimin doğru tespitini önlemek olsun gerek başka sebeplerle olsun sayaca ya da tesisata yönelik herhangi bir müdahalesi eylemi söz konusu olmadığını, herhangi bir bulgu veya belgeye dayalı olmaksızın, hangi verilere göre ve nasıl hesaplandığı belirsiz mevzuata aykırı bir şekilde tahakkuk edilen.... Nolu ¨530.845.00 tutarındaki kaçak kullanım faturası ile Tüketici Haklarının İhlal edildiğini, müvekkiline ait ...sayılı sayaca ilişkin yapılacak inceleme üzerine davalı kurumdan istenecek belge ve faturalarla da sabit olacağını, müvekkilinin kaçak kullanımına ilişkin bir müdahalesi olmadığını ve faturaları zamanında ödediğini, yapılan kontrol sonucu sayacın değiştirilmesinin akabinde faturalar arasında bariz bir tüketim farkının bulunmaması da müvekkilinin kaçak kullanımının söz konusu olmadığını gösterdiğini, sayacın ölçüm yapamaması veya yanlış ölçüm yaptığı hususu bir an düşünüldüğünde ise; söz konusu durumda da müvekkiline herhangi bir kusurun atfedilemeyeceğini, doğal gaz piyasası dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliği'nin 57 ve 60.maddeleri gereği altı aydan kısa periyotlarla bakım, onarım, kaçak kontrolleri davalı kurum personellerince yapılması gerektiğini ve sayacın yanlış ölçüm yapıldığının tespiti halinde gerekli bakım onarım davalı kurum personellerince yapılması gerektiğini, tahakkuk edilen borç tutarı da mevzuata aykırı fahiş bir tutar olduğunu ve iptali gerektiğini,söz konusu mevzuatlara aykırı bir şekilde fahiş bir faturanın müvekkili adına kötü niyetli bir şekilde tahakkuk edildiğini,... nolu 530.845,00 tutarındaki kaçak kullanım faturası ile sabit olduğunu, kuru temizleme işi ile uğraşan müvekkili açısından söz konusu kesinti durumunda ciddi bir zararının orataya çıkacağını, ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiklerini, sonuç olarak müvekkiline yönelik kesintinin gerçekleşmemesi ve davalı kurumca haksız ve hukuka aykırı olarak tanzim edilen faturanın ödenmemesinden kaynaklı başlatılabilecek icra işlemlerinin önlenmesi adına .... Nolu ¨530.845,00 tutarındaki faturanın tahsilatının durdurulması için ihtiyati tedbir taleblerinin kabulüne karar verilmesini, yapılacak inceleme neticesinde müvekkilinin borçlu olmadığına dair davalarının kabulü ile ... nolu ¨530.845,00 tutarındaki faturanın iptalini, aksi kanaate varıldığı takdirde tahakkuk edilen fahiş fatura tutarın iptali ile asıl ceza miktarının tespiti ile dosya kapsamında yeniden hesaplanma yapılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı kuruma yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili Mahkememize verdiği 22/05/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde; 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu’na göre İstanbul genelinde doğalgaz dağıtım işlerini yürüten, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren, EPDK ve Sayıştay denetimlerine tabi, hisselerinin tamamı .... Büyükşehir Belediyesi’ne ait bir ticari şirket olduğunu, davacı ..., .... nolu tesisatın bağlı olduğu .... Mah. ... Sk. No:... .... adresindeki işyerinde kullanmak üzere doğalgaz abonesi olduğunu, davacı abonenin tesisatında mevcut ... tipi ...seri nolu sayaçta, kaçak kullanım şüphesi üzerine, 18/01/2017 tarihinde kontrol yapılarak, sayacın fotoğrafları çekildiğini, yapılan kontrol ve fotoğrafların teknik uzmanları tarafından detaylı incelenmesi neticesinde sayaç gövde mührünün 17/11/2016 tarihinde yapılan kontolde tespit edilen ve fotoğraflanandan farklı olduğunu, dolayısıyla mühüre müdahale edilmek suretiyle kaçak doğal gaz kullanıldığı tespit edildiğini, anılan tespite istinaden 31/01/2017 tarihinde müdahale tespit edilen sayaç değiştirildiğini, Doğalgaz Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 52. vd maddesi ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 06/08/2004 tarih 25545 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Tebliği" 'ne göre davacıya, mevzuat gereğince Kıyas Tüketim Tablosu uyarınca hesaplanan 158.068 m3 'e tekabül eden kıyas tüketim bedeli ve %200 kaçak kullanım bedeli olmak üzere toplam ¨ 530.845,00 fatura tahakkuk ettirildiğini, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin Sayaç başlıklı 40. maddesinde "Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketince gerçekleştirilir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez. Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır." hükmü yer aldığını, sayaçların kontrol edilmesi başlıklı 43. maddesinde "...Sayacın 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu hükümleri doğrultusunda dağıtım şirketi tarafından, her türlü ayar ve bakımı için periyodik olarak muayene ettirilmesi esastır. Sayaçların arızalanması veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilmesi halimde müşteri sayacın muayenesini talep edebilir. Bu talep, dağıtım şirketi tarafından 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanunu hükümleri çerçevesinde karşılanır. Dağıtım şirketi, sayaçları gerekli gördüğü zamanda müşterinin nezaretinde olsun veya olmasın her zaman kontrol edebilir." hükmü yer aldığını, Yönetmeliğin Kaçak Doğal Gaz Kullanımı başlıklı 52. maddesinde ise, dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden mevzuata aykırı bir şekilde doğal gaz kullanılması kaçak kullanım olarak tanımlandığını, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Tarafından yürürlüğe onulan tebliğe göre; kaçak kullanım hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Yönetmeliğin 42. maddesi (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağını ve kaçak doğal gaz kullanım miktarının %200'üne kadar, tekerrürü halinde %300'üne kadar kaçak doğal gaz kullanım bedeli uygulanabileceği hükümlerine yer verildiğini, .... tarafından yapılan işlemlerin ve tahakkuk ettirilen kaçak kullanım faturasının mevzuata uygun olduğunu, haksız ve mesnetsiz olarak açılan bu davanın reddi gerektiğini,yargılama giderlerinin ve ücreti vekaletin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Dava, kaçak doğalgaz kullanımından kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Makine Mühendisi bilirkişi ... tarafından düzenlenen 02/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; ....'ın 18/01/2017 tarihli Saha Kontrol ve Tespit Tutanağı ve sonrasında dosyaya sunulan belgeler incelemesinde davacı işyerinde tesis edilmiş olan G65 tipi ...seri no.lu sayaca müdahale edildiğine dair İGDAS iddiasının yerinde olduğunu, dosyada mübrez " Doğalgaz Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği" Md.40, Md.42, Md.43 ve Md.52 ile "Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Tebliği" nin Md.2, Md.3, Md.4 sayılı amir hükümleri çerçevesinde yukarıda detaylandırılan ve kıyas yöntemiyle hesaplanan davalı ....' ın düzenlediği 20/02/2017 tarih .... sayılı ¨530.845.00 tutarında tahakkuk ettirilen kaçak kullanım faturası değerlerinin doğru olduğunu bildirdiği görülmüştür.
Uyuşmazlık, davacı hakkında tahakkuk ettirilen kaçak doğalgaz tahakkuku nedeniyle borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 06/08/2004 tarihli Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar'a göre;
"Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.
Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre
" Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.
d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.
Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dosya incelendiğinde; taraflar arasında 10/03/2016 tarihli doğalgaz kullanım sözleşmesi bulunduğu, davacıya ait sayacın gövde mührünün 17/11/2016 tarihinde yapılan kontrolde tespit edilen ve fotoğraflandırılandan farklı olduğu dolayısıyla mühüre müdahale edilmek suretiyle kaçak doğal gaz kullanıldığının tespit edildiği, yapılan tespit üzerine davalı doğalgaz şirketi tarafından kıyas tüketim hesabı esas alınarak kaçak doğalgaz tüketim bedeli, cezai(%200) bedel, ve kdv'sinden oluşan toplam ¨530.845,00 miktarın tahakkuk yapıldığı,bu miktarın davacı tarafından ödenmediği görülmektedir.
Somut olayda;Öncelikle davacının kaçak doğal gaz kullanıp kullanmadığının belirlenmesi kaçak kullanımın varlığı belirlendiği taktirde davalı kurum tarafından düzenlenen faturanın mevcut kanuni düzenlemelere uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Mahkememizce hükme esa alınan bilirkişi raporunda "mühür üzerindeki yılı gösteren 15 işareti 17/11/2016 tarihinde(yani davacının aboneliğinden sonra) çekilen fotoğrafta öne doğru bakarken 18/01/2017 tarihinde yapılan kontrolde çekilen fotoğraflarda ise arkaya doğru baktığı bu değişikliğin mühür teli kesilmeden yapılamayacağı anlaşılmakla,böylece G65 tipi ...seri no.lu sayaca müdahale edildiğinin"tespit edildiği buna göre davacının kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanım eyleminin sabit olduğu görülmektedir,.
Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esasların 4. maddesinde; % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeli uygulanabileceğine ilişkin hükümlere “yer verebilir” ifadesi yer almakta olup davacı tarafından imzalanan sözleşmenin eki olduğu belirtilen Doğal Gaz Bağlantı ve Abonelik Sözleşmesi Genel Şartları'nın "C-Kaçak ve Usulsüz Kullanıma İlişkin İşlemler" başlığının 2.fıkrasının 3 nolu bendinde , % 200 oranında kaçak doğalgaz kullanım bedeline açıkça yer verildiği buna göre davalı kurumun %200 oranında kaçak doğal gaz kullanım bedeli uygulamasının yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun dışında,kaçak kullanımın tespiti halinde; Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesine göre belirlenen tüketim miktarı tespit yöntemine ilişkin değerlendirme ve hesaplama yapılması gereklidir.Bu kapsamda ,davacı şirketin son 2 yıllık gaz kullanım miktarlarının ve davacı firma ile aynı sektörde faaliyet gösteren ve davacı firmanın üretim kapasitesine yakın veya eş değer bir kaç firmanın aynı dönemdeki tüketim değerleri davalı kurumdan celp edilerek davalı kurum tarafından yapılan hesaplamanın Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar ve Doğal gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olup olmadığı denetlenmiş,yine hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre,davacıya tahakkuk ettirilen faturadaki hesaplamanın doğru olduğu belirlenmiştir.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;davacı vekili,davalı ile aralarındaki sözleşme uyarınca müvekkilinin iş yerinde doğal gaz kullanıldığını,davalı kurumca müvekkilinin kaçak doğal gaz kullandığınından bahisle kaçak doğal gaz kullanımından kaynaklanan faturanın ödenmesinin istendiğini ancak müvekkilinin kaçak doğal gaz kullanmadığını,davalı tarafından düzenlenen ¨530.845,00 tutarındaki faturadan dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş,davalı vekili de müvekkili şirket tarafından düzenlenen kaçak doğal gaz tahakkuk faturasının mevzuata uygun olduğunu bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre,davacının eyleminin kaçak veya usulsüz doğal gaz kullanımı olduğu,abonelik sözleşmesinin eki niteliğindeki genel şartlara göre %200 oranında cezai bedel uygulamasının yerinde olduğu ve davalı tarafından yapılan hesaplamanın doğru olduğu anlaşıldığından ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM/Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli ¨35,90 karar ve ilam harcının peşin alınan ¨9.065,51 harçtan mahsubu ile fazla alınan ¨9.029,61 ile harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨35.183,80 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
5-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨588,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 08/02/2018
BAŞKAN ...
ÜYE ...
ÜYE ...
KÂTİP ...