BAKIRKÖY (3) NO'LU ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİ KARARIDIR
ESAS NO: 2018/530
KARAR NO: 2019/931
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/05/2018
KARAR TARİHİ: 26/09/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 02/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili Büyükçekmece Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği 28/05/2019 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde; Davacı vekili dava dışı ... Yağ A.Ş. ile bağıtlanan 30/05/2015 tarihli, 5 yıl süreli bayilik sözleşmesinden dolayı dava dışı şirketin kendilerine ¨ 2.264.244,78 borcu bulunduğunu, davalının kendisine ait iki adet taşınmazı, dava dışı bayinin, bayilik sözleşmesinden doğmuş ve doğacak borçları için 1. Dereceden toplam ¨ 380.000,00 bedelle ipptek ettiğini, bayinin borçlarını ödememesi üzerine gerek dava dışı bayiye ve gerekse ipotek borçlusu davalıya noterden 27/11/2018 tarihinde uyarı gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, dava dışı bayiye ödeme emrinin Tebligat Kanunun 35. Maddesine göre tebliğ edildiğini, davalı ipotek verenin ise borca ve eklentilerine haksız itiraz ederek icra takibinin durmasına neden olduğunu, uygulanacak faiz oranlarının tarafların serbest iradesi ile belirlendiğini, ortada likit bir alacak bulunduğunu belirterek; davalınınınborca ve eklentilerine haksız ve dayanaksız itirazının iptali ile takibin devamını, borçlunun %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesini, yargılama giderleri ile vekillik ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı tarafa duruşma günü ve dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine karşın davaya cevap vermediği görülmüştür.
DELİLLER ve GEREKÇE:
Dava,ipoteğin paraya çevrilmesi nedeniyle başlatılan icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalı aleyhine ¨380,00 asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %24 faizi ile birlikte tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin süresinde, borca itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği,İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği,bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği,davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222 nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, Bilirkişi .... ve .... tarafından mahkememize sunulan 12/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Dava dışı davacının bayisi ... Yağ A.Ş. isimli kişinin üç ayrı akaryakıt istasyonu için davacı şirket ile bağıtladığı sözleşmelerden kaynaklı borcunun 02/08/2018 icra takip tarihi itibariyle ¨2.072.232,34 olduğunu, buborçtan şahsen sorumlu olmayan ancak dava dışı şirket için kendisine ait iki taşınmazını davacıya toplam ¨380.000,00 limit ile ipotek ettiren davacıya TMK.m.887 ye uygun şekilde icra takibinden önce alacağın ödenmesi isteminin bildirilip 7 günlük süre tanındığını, verilen süre içinde ipotekle güvence altına alınan ¨380.000,00'nin ipotek borçlusu davalı tarafından ödenmediğini, davalı ipotek borçlusunun 02/01/2018 tarihi itibariyle direnime düştüğünü, davacı şirketin 02/08/2018 tarihinde davalı hakkında Büyükçekmece ... . İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlattığını, davalının süresi içinde borca itirazı sonucu icra takibinin durduğunu, takip talebinde asıl alacak olarak toplam ipotek limitinin ¨ 380.000,00 asıl alacak olarak istenildiği takip tarihine değin, işlemiş direnim faizi isteminde bulunulmadığını, İpotek resmi senedinde, niteliği açıklanmaksızın aylık %2 oranında faiz uygulanacağının yazılı bulunduğunu, buna göre icra takip tarihinden sonrası için aylık %2 den yıllık %24 oranında direnim faizi uygulanıp uygulanmayacağı ve davalı hakkında icra inkar tazminatı belirlenip belirlenmeyeceği hususlarının mahkemenin taktirlerinde olduğunu bildirmişlerdir.
Bilirkişi ... ve .... tarafından mahkememize sunulan 12/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas ve .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyalarına konu icra takiplerinde davacı şirket tarafından davalıya gönderilen ödeme emirlerinin ve eki ipotek resmi senetlerinin onaylı örneklerinin davacı vekilince sunulmasını, davacı vekilince 2015 ve 2016 yılına ait ticari defter kayıtları ile muavin kayıtların sunulmasını, 2017 yılı içinde düzenlenen ve dava dışı bayi cari hesabına işlenen borç kayıtlarına ait fatura ve benzerlerinin dava dışı bayiye gönderilip gönderilmediğinin açıklanmasını, davalı vekilince 2015-2017 yılları içinde dava dışı bayi tarafından davacı şirkete yapılan ödemeleri gösterir listenin ve ekinde ödeme belgelerinin sunulması halinde, icra takip tarihi itibariyle dava dışı asıl borçlu bayinin borcunun tutarını ve buna bağlı olarak davalı ipotek verenin sorumlu olduğu tutarın belirlenebileceğini ve ayrıca davalı vekilinin mükerrer davalar açıldığı şeklindeki itirazının değerlendirebileceğini, gelen banka ekstrelerinde yer alan yüzlerce işlem arasından hangilerinin borca mahsuben yapılan ödemeler olarak belirlenmesinin mümkün olmadığını bildirmiştir.
Dava dışı bayi şirketin, 03/07/2015 tarihinde düzenlenen bilgisayarda yazılmış "müteselsil kefaletname" başlıklı sözleşme ile dava dışı ... Petrol....Ltd. Şti. isimli şirketin davacı şirkete olan ¨228.120,28 ve dava dışı ...Akaryakıt Dağıtım AŞ ne olan ¨47.043,76 borçlarını müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği,
Dava dışı bayi şirketin 04/08/2015 tarihinde bu kez el yazısı ile benzer bir güvenceyi verdiği,
Dava dışı bayi şirketin, 03/07/2015 tarihinde düzenlenen bilgisayarda yazılmış "müteselsil kefaletname" başlıklı sözleşme ile dava dışı ... Petrol...Ltd. Şti. isimli şirketin davacı şirkete olan ¨330.176,40 borcunu müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği,
Dava dışı bayi şirketin 04/08/2015 tarihinde bu kez el yazısı ile benzer bir güvenceyi verdiği,
Dava dışı ... Yağ A.Ş. ile davacı şirket arasında, 05/08/2015 tarihinde, 30/09/2015 tarihinde ve 02/10/2015 tarihinde üç ayrı yerde bulunan akaryakıt istasyonlarında satılacak akaryakıt ürünleri için "Standart Bayilik Sözleşmesi ve eklerinin imzalandığı,
Gelen tapu kayıt örnekleri ve ekindeki 27/10/2015 tarihli, resmi senetlere göre, davalıya ait ... parselde kayıtlı, 2 blok, 1 normal kat A 14 bağımsız bölüm numaralı konut niteliğindeki taşınmazın ¨170.000,00 bedelle, yine aynı parselde bulunan 2.blok, 3. Normal kattaki 22 bağımsız bölüm numaralı dubleks konut niteliğindeki taşınmazın, ¨210.000,00 bedelle, dava dışı şirketin, davacı şirkete doğmuş ve doğacak borçlarının güvencesi olarak, fekki bildirilinceye değin, aylık %2 faizile 1. Dereceden, birinci sıradan ipotek verildiği,
Davacı şirketin dava dışı bayi ile davalıya Kadıköy .... . Noterliğinden 27/11/2017 tarihi iİe gönderdiği .... yevmiye sayılı ihtarname ile TMK.m.887 ye uygun olarak ipotek borçlusu davalıya ipotek bedellerinin 7 gün içinde ödenmesini, aksi halde hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatılacağını bildirmek istediği, ihtarnamenin 26/12/2017 tarihinde Tebligat Yönetmeliğinin 16/2 maddesine davalıya tebliğ edildiği, asıl borçluya çıkarılan tebligatın ise çıkış yerine iade olduğu, ipotek borçlusu davalının verilen 7 günlük sürenin dolduğu 02/01/2018 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü,
Davacı şirketin 08/02/2018 tarihinde davalı ve dava dışı bayisi hakkında Büyükçekmece .... . İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında toplam ipotek bedeli olan ¨380.000,00'nin alınması amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığı,
Takip talebinde takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %24 oranında faiz uygulanması isteminde de bulunduğu,
Ödeme emrinin davalıya 10/02/2018 tarihinde tebliğ edildiği,
Davalının 16/02/2018 tarihli dilekçesi ile "davacı ile ticari ilişkisi olmadığını, ödeme emrinde yazılı tutarda borcu bulunmadığını, alacağın yargılamayı gerektirdiğini, hakkında doğrudan icra takibi başlatılamayacağını..." belirterek borca ve miktarına itiraz ederek icra takibinin durmasını sağladığı,
Diğer davalıya ise ödeme emrinin 19/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borca ve takibe karşı bir itiraz ileri sürmediği anlaşılmıştır.
Davalı ipotek veren yukarıda açıklandığı gibi, dava dışı davacı şirketin bayisi ...nin davacıdan satın alacağı akaryakıt ürünlerinden doğan ve doğacak borçlarının güvencesi olarak kendisine ait iki taşınmazını toplam ¨380.000,00 bedel ile davacı şirkete ipotek etmiştir.
Borçtan şahsen sorumlu olmayan davalıya TMK. nun 887. maddesine uygun şekilde gönderilen "borcun ödenmesi isteminin" davalıya yöntemine uygun şekilde ulaşması karşısında, ipotek borçlusu hakkında icra takibi başlatılabilir yasal koşulu yerine getirilmiş bulunmaktadır.
İpotek resmi senedinde, niteliği belirtilmeksizin "aylık %2 faiz" uygulanacağı yazılı bulunmaktadır. Davacı vekili yukarıda açıklandığı gibi, icra takip tarihinden sonrası için ¨380.000,00 toplam ipotek bedeline aylık %2 den yıllık %24 oranında temerrüt faizi uygulanması isteminde bulunmuştur.
Davacı ticari defter kayıtlarında yapılan incelemeye göre icra takip tarihi itibariyle asıl borçlu bayi şirketin davacı şirkete ipotek toplam bedelinin çok üzerinde bir tutarda borçlu olduğu ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu , ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nun 187 ,190 ve 200'ncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.
İspatın konusu HMK.nun 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nun 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere,ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin şekli koşulların somut uyuşmazlıkta yerine getirildiği açıktır.İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla girişilen takibe yapılan itirazın iptali için bir başka koşul ise,ipotek alacaklısının asıl borçlu yani dava dışı şirketten olan alacağını ispat etmesidir.Dava dışı şirketin davacıya bir borcu bulunmalı ki dava dışı şirket lehine ipotek verenin sorumluluğuna gidilsin.Somut olayda davacı şirkete ait ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesine göre asıl borçlu dava dışı şirketin davacı şirkete üst sınır ipoteği olan ipotek miktarından çok fazla borcu olduğu anlaşılmıştır.Ancak dava dışı asıl borçlu şirketin ticari defter ve belgeleri incelenememiştir.Davalı vekili tarafından Mahkememize sunulan 30/05/2019 tarihli dilekçede,davalı borcun dava dışı şirket tarafından ödendiğini belirterek bir kısım banka ekstreleri sunmuştur.Ancak herhangi bir ödeme belgesi sunmamıştır.Bilirkişi incelemesine göre de bu ekstrelerden borcun ödenip ödenmediğinin anlaşılamadığı görülmüştür.Buna göre ödeme savunmasında bulunan davalı ödeme belgelerini dosyaya ibraz etmek zorunda olup herhangi bir ödeme belgesi sunamamış ödeme savunmasını ispat edememiş olup dava dışı şirketin davacı şirkete borçlu olduğu anlaşılmıştır.Kaldıkı dava dışı şirket ile davacı şirket arasında yapılan sözleşmede açıkça davacı şirket kayıtlarının kesin delil olacağı da yazılıdır.
Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğide;davacı ile dava dışı şirket ile imzalanan bayilik sözleşmesine istinaden davalıya ait icra takibine konu taşınmazların ipotek olarak verildiği,ipoteğin üst limit ipoteği olduğu,ipotek resmî senedi incelendiğinde,davalının kayıtsız şartsız borç ikrarında bulunduğu,icra takibinden önce davalıya TMK'nın 887 nci maddesi uyarınca gerekli ihtaratın yapıldığı ve asıl borçlu aleyhine de icra takibine girişildiği,bilirkişi incelemesine göre lehine ipotek verilen dava dışı asıl borçlu şirketin ipotek bedelinin çok üzerinde borçlu olduğunun sabit olduğu,davalının ödeme savunması usuli deliller ile ispat edemediği anlaşıldığından davanın kabulü ile davalının itirazının tahsildi tekerrür olmamak koşulu ile iptaline ve ipotek resmî senedinde belirtilen faiz oranı üzerinden takibin devamına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davalının aleyhine girişilen icra takibinin tamamına haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiği,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi faturadan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile,ipotek senedinde belirtilen ¨380.000,00 limiti aşmamak ve tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile davalının Büyükçemece ... .İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨380.000,00 asıl alacak yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere %24 akdi faiz uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Asıl alacağın % 20'si üzerinden hesap edilen ¨76.000,00 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
3-Alınması gerekli ¨25.957,80 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨6.489,45 harcın mahsubu ile bakiye ¨19.468,35 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA,
4-Davacı tarafından ödenen ¨35,90 Başvurma Harcı ile ¨6.489,45 Peşin Harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yapılan 29 adet tebligat+posta ücreti ¨162,55, bir bilirkişi inceleme ücreti ¨2.000,00 olmak üzere toplam ¨ 2.162,55 yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre hesap edilen ¨28.750,00 ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨195,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı,oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı. 26/09/2019
Başkan ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Üye ...
☪e-imzalıdır.☪
Kâtip ....
☪e-imzalıdır.☪
"İŞ BU EVRAK 5070 SAYILI ELEKTRONİK İMZA KANUNUNUN 5. MADDE UYARINCA GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, 22. MADDE UYARINCA DA ISLAK İMZA İLE İMZALANMAYACAKTIR."