T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/1283
KARAR NO: 2019/75
DAVA: İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/12/2014
KARAR TARİHİ: 21/01/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 22/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP; Müvekkilinin beton üretim ve uygulaması ile iştigal eden bir şirket olduğunu, davalı şirkete müteaddit kereler uygulamaya hazır beton satışı gerçekleştirdiğini, bu satışlara ilişkin olarak 20/06/2014 tarihli .... ve ..., 15/07/2014 tarihinde ise ... nolu faturaları kesip sevk irsaliyeleri ile birlikte satım konusu betonu davalıya teslim ettiğini, taraflar arasındaki bu ticarete ilişkin olarak bir adet çek alındığını, bu çekin ödeme günü geldiğinde çekin karşılığının ilgili banka kanalıyla ödendiğini ancak bakiye olan 60.864,60 TL'nin her türlü şifahi talebe rağmen ödenmediğini, peşin anlaşılmasına rağmen betonun tesliminden sonra 5 ay geçmesine rağmen davalı şirket yetkililerinin telefonlara dahi çıkmamaya başladığını, bunun üzerine Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... E. Sayılı dosyası nezdinde bakiye alacağın faizi ile birlikte tahsili talebi ile icra takibi başlatıldığını, bu takibe haksız ve kötü niyetli olarak herhangi bir borçlarının bulunmadığı gerekçesi ile itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, takip dosyasına vaki itiraz dilekçesinden de görüleceği üzere borcun hangi suretle ödendiği, ödendi ise sair ödeme belgelerinin hiçbir şekilde dosyaya sunulmadığını, vaki itirazın tamamen zaman kazanmaya yönelik haksız ve kötü niyetli itiraz olup bu manada yargılama sürecinde zaten ekonomik açıdan sıkıntıda olan davalının belki de şirketini kapatacak olup alacağın tahsilinin hiçbir zaman mümkün olmayacağını, bu nedenlerle öncelikle alacaklı olunan miktar için ihtiyati haciz kararı verilmesini, icra takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davacı ile müvekkili arasındaki hukuki ilişkinin sadece beton satımına ilişkin bir ticari sözleşme olmadığını, müvekkili şirketin yapımını üstlendiği İkitelli .... inşaatı işinde, inşaatın ''hafif beton şap dökülmesi (köpük beton) işlerinin uygulaması yapılması'' işini anahtar teslimi olacak şekilde davacı şirkete tevdi ettiğini, bu işin görülmesi için tarafların ''taşeron sözleşmesi''ni akdettiklerini, müvekkilinin, sözleşmenin 7. Maddesinde de yazıldığı üzere davacı şirkete işin başında avans olarak 40.000 TL bedelli bir adet çek verdiğini, bu çekin de vadesi geldiğinde ödendiğini, müvekkilinin yüklendiği inşaat işinin sahibi olan Yıldız Teknik Üniversitesi'nin talebi üzerine davacı şirket ile söz konusu işin imalı hususunda anlaştıklarını, davacı şirketin anlaşmaya müteakip aralık ayı başında şantiye de çalışmaya başladığını ve zemine 2 kat kendi imal ettikleri hafif-polar beton uygulamasını yaptıklarını, yapılan uygulamanın başarıya ulaşıp ulaşmadığının tespiti için gerekli süre geçtikten sonra (priz süresi) iş sahibi Yıldız Teknik Üniversitesi elemanlarının gözle yapmış oldukları muayene de, yapılmış olan ürünün basınç ve taşıma gücüne ulaşmadığı ve olması gereken yoğunlukta olmadığı, ayrıca farklı bölgeler arasında da yoğunluk farklarının olduğu, uygulamanın tesviyesinde de ciddi sıkıntıların olduğu, bu olay üzerine davacı şirket çalışanı inşaat mühendisi tarafından ''....'' başlıklı rapor hazırlandığını, davacı yanın sözleşme ile yükümlendiği edimlerini yerine getiremediğini, iş sahibi Yıldız Teknik Üniversitesi gözle yapılan muayeneden sonra bu sefer yapılan uygulamanın sözleşmeye ve teknik standartlara uygun olup olmadığı hususunda ... Ltd. Şti.'den rapor temin ettiğini, şantiyeden alınan numuneler üzerinde yapılan tetkikte de davacı şirketin yapmış olduğu hafif beton uygulamasının sözleşmeye ve teknik standartlara uygun olmadığının tespit edildiğini, işbu rapora müteakiben iş sahibinin 06/03/2014 tarihli yazı ile müvekkili tarafına ''uygulamanın genelinde görülen büyük çatlamalar, dayanım yetersizliği ve tesviye bozuklukları sebebiyle imalatların sökülüp şantiye alanından uzaklaştırılması ve şartnamede belirtilen esaslara göre imalatın yenilenmesini'' bildirdiğini, davacı şirketin 1 kat olmak üzere yeniden uygulama yaptığını, bu uygulamanın da başarısız olduğunu, Yıldız Teknik Üniversitesi'nin bildirimine müteakip davacı ile müvekkilinin tamir ile halledilebilecek bir durum olmadığından imalatın sökülüp yapılması konusunda anlaştıklarını, ancak taraflar arasındaki anlaşmaya rağmen davacı şirketin yeterli personel ve donanım temin etmediği gibi sadece 2 tane personel görevlendirip müvekkilini aylarca oyaladığını, davacının işi süresinde ve sözleşmeye uygun olarak yapmaması üzerine Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D.İş sayılı dosyasından tespit yaptırıldığını, bu dosyadan yapılan tespitte de davacı yanın yapmış olduğu uygulamanın sözleşmeye ve teknik standartlara aykırı olduğunun belirlendiğini, müvekkili şirketin davacının sözleşmeyi yerine getirmesi bir yana sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle hesap tablosunda bulunan işleri toplamda 200.465,78 TL harcayarak tamamladığını, yine taraflar arasında münakit sözleşmenin 25. Maddesinde süresinde bitirilmemesi halinde taşeronun ayrıca işverenin munzam zararını karşılayacağının açıkça hüküm altına alındığını, bu sözleşme hükmü gereği de davacının müvekkilinin munzam zararlar da dahil olmak üzere tüm zararlarını karşılaması gerektiğini, işin yapılmasında uyulacak esasların taraflar arasında münakit sözleşmenin 15. Maddesinde açık bir şekilde belirtildiğini, ancak davacı tarafın buna hiçbir şekilde uymadığını, müvekkilinin bütün uyarılarına rağmen sözleşme ile yükümlendiği edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin davacı şirketin vermiş olduğu zararlardan kaynaklı alacakları dışında, davacı şirketin taşeron sözleşmesine uygun bir imalat yapmaması, ancak iş başında avans olarak verilmiş olan 40.000 TL tutarlı çek nedeniyle ticari defterlerin incelenmesi sırasında da ortaya çıkacağı üzerine müvekkilinin cari hesaplarda 40.000 TL alacaklı olduğunu, bu nedenle hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla işbu dava sonucunda lehine herhangi bir alacağa karar verilmesi halinde bu tutarın davacı alacağından takas ve mahsubuna karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirketin davacının sözleşmeyi yerine getirmesi bir yana sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle hesap tablosunda bulunan işleri toplamda 200.465,78 TL harcayarak tamamladığını, bu nedenle hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla işbu dava sonucunda davacı lehine herhangi bir alacağa karar verilmesi halinde bu tutarın davacı alacağından takas ve mahsubuna karar verilmesini, ayrıca sözleşme gereği müvekkilinin davacı taraftan gecikme cezaları ve cezai şart alacaklarının da bulunduğunu, bu nedenle hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla işbu dava sonucunda davacı lehine herhangi bir alacağa karar verilmesi halinde bu tutarın davacı alacağından takas ve mahsubuna karar verilmesini talep ettiklerini, bu sebeplerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRİLMESİ;
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
12/09/2017 tarihli Bilirkişi Raporu;
Mali Değerlendirme ve Tespitler;
Davacı tarafın ticari defterlerine göre, takip tarihi (25/11/2014) tarihi itibariyle davacının davalıdan 60.864,60 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davalının ticari defterlerine göre, takip tarihi (25/11/2014) itibariyle davalının davacıdan 40.000 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde davacının ticari defterlerine göre, takip tarihi (25/11/2014) itibariyle davacının davalıdan 60.864,60 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre, takip tarihi (25/11/2014) tarihi itibariyle davalının davacıdan 40.000 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki cari farkın 60.864,60 + 40.000 = 100.864,60 TL olduğu, cari farkın davacının ticari defterlerinde kayıtlı olan 20/06/2014 tarihli 38837 nolu 10,00 TL tutarlı, 20/06/2014 tarihli 38839 nolu 64.616,80 TL tutarlı ve 15/07/2014 tarihli 38853 nolu 36.237,80 TL tutarlı faturaların davalı yan ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığının tespit edildiği, davacının takip tarihinden önce davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı gibi taraflar arasında vadenin belirlendiği bir sözleşme de bulunmadığından, takip tarihi itibariyle davacının 2.784,53 TL işlemiş faiz talebinin dayanağının bulunmadığı anlaşıldığından, davacının takip tarihi itibariyle işlemiş faiz yönünden alacağının bulunmadığının kabulünün gerekeceği kanaatine varılmıştır.
Teknik Değerlendirme ve Tespitler;
Mahallinde yapılan incelemelerde, zemin kat şap beton uygulamasındaki yoğunluk farkından ötürü belirli yerlerde şap beton üstü pvc kaplamada meydana gelen boşluklar ve çökmeler, 1. Normal kat şap beton uygulamasındaki yoğunluk farkından ötürü belirli yerlerde şap beton üstü pvc kaplamada meydana gelen boşluklar ve çökmeler, bodrum kat şap beton uygulamasındaki yoğunluk farkından ötürü belirli yerlerde şap beton üstü poliüretan epoksi kaplamada meydana gelen boşluklar ve çökmeler olduğu tespit edilmiştir.
Sonuç;
Dosyaya mübrez belge, bilgi, takip dosyası, davacı ve davalı yan ticari defter-belgeleri ile sınırlı olarak yapılan tespit, inceleme ve değerlendirme neticesinde;
a) Davacının 2014 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,
b) Davacının ticari defterlerine göre, takip tarihi (25/11/2014) itibariyle davacının davalıdan 60.864,60 TL alacaklı olduğu,
c) Davalının 2014 yılı ticari defterlerinin lehine delil niteliğinin bulunduğu,
d) Davalının ticari defterlerine göre, takip tarihi (25/11/2014) itibariyle davalının davacıdan 40.000,00 TL alacaklı olduğu,
e) Taraf ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde davacının ticari defterlerine göre, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 60.864,60 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre, takip tarihi itibariyle davalının davacıdan 40.000 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki cari farkın 100.864,60 TL olduğu, cari farkın davacının ticari defterlerinde kayıtlı olan 20/06/2014 tarihli 38837 nolu 10,00 TL tutarlı, 20/06/2014 tarihli 38839 nolu 64.616,80 TL tutarlı ve 15/07/2014 tarihli 38853 nolu 36.237,80 TL tutarlı faturaların davalı yan ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı,
f) Davacı: ...Ltd. Şti.'nin davalı aleyhinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına 24/11/2014 tarihinde 63.649,12 TL için başlattığı takibe, her ne kadar davalı, takibe itiraz ederek takibi durdurmuşsa da, davalının itirazın iptalinin yerinde olduğuna ''borcu bulunmadığına'' dair gerekli delilleri dosyaya sunamadığı,
g) Küçükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.İş dosyası ile 07/08/2014 tarihinde yapılan tespitin İkitelli .... projesi için yaptırılmış olduğu, Yıldız Teknik Üniversitesi Davutpaşa kampüsündeki .... A.Ş ile bir ilgisinin bulunmadığı,
h) Dosyasına sunduğu: İkinci uygulamadaki tesviye bozukluğunun giderilmesi için yapılan harcamalar başlıklı 200.465,78 TL ile ilgili dosyaya hiçbir delil sunmadığı gibi hiçbir resmi yanı da (imza, kaşe Yıldız Teknik Üniversitesi tarafından onay, tutanak vs.) bulunmamakta olduğu, 20/06/2014 .... satış faturası 10,00 TL, 15/07/2014 .... satış faturası 64.616,80 TL, 15/07/2014 ... satış faturası 36.237,80 TL'lik faturalara mevzuat gereği; süresinde itiraz etmediği gibi faturaları da düzenleyene iade etmediği,
i) Yapılan eksik işlerle ilgili resmi noter kanalıyla herhangi bir ihtarname göndermediği,
j) Davalı şirkete eksik, hatalı ve kusurlu imalat ve işlerle ilgili olarak gönderilen 02/07/2014 tarih ve ....sayı, 04/07/2014 tarih ve ....sayı, 09/07/2014 tarih ve.... sayı, 10/07/2014 tarih ve .... sayı, 15/07/2014 tarih ve.... sayılı yazıların da hiçbir resmi yanı olmadığı, (imza, kaşe, tebligat yapıldığına dair teslim tutanağı vs.)
k) Yukarıda yapılan tüm açıklamalara istinaden; davalı .... Ltd. Şti.'nin davacı ....Ltd. Şti.'ne borçlu olmadığını ispatlayacak delilleri dosyaya sunmadığı,
l) Davacının takip tarihinden önce davalıya bir ödeme ihtarının bulunmadığı gibi taraflar arasında vadenin belirlendiği bir sözleşme de bulunmadığından, takip tarihi itibariyle davacının 2.784,53 TL işlemiş faiz talebinin dayanağını bulunmadığı anlaşıldığından, davacının takip tarihi itibariyle işlemiş faiz yönünden alacağının bulunmadığının kabulünün gerekeceği,
m) Neticeten, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 60.864,60 TL alacağının bulunduğu, davacının takip öncesi işlemiş faiz talebinin dayanağının bulunmadığını kanaatine varılmıştır.
16/01/2018 tarihli Bilirkişi Raporu;
Teknik Değerlendirmeler;
Davacı .... Şirketi ile davalı .... İnşaat şirketi arasında, 12/06/2013 tarihli ''Taşeron Sözleşmesi Genel Şartname (işçilik)'' isimli tarihsiz sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin konusu: ''....Projesinde yer alan hafif beton (köpük beton) işlerinin uygulanması işi''dir. İşin yaklaşık tutarı 350 m3 x 185,00 TL/m3 = 64.750,00 TL'dir. Davacıya, 40.000 TL çek ödemesi yapılmıştır.
Davacı ... işe başlamış ve 1. Bodrum katta 3.866,40 m2, 1. Normal katta da 3.928,16 m2 olmak üzere, toplam 7.794,56 m2 alanda polar beton işini yapmıştır. Aradan kısa bir zaman geçmesinden sonra yapılan imalatta bozukluklar tespit edilmiştir.
Dosyadaki bilgilere göre polar beton işleri Aralık 2013 ayında yapılmıştır. İlk uygulama Aralık 2013 ayında yapılmış, ancak bazı olumsuzlukların tespit edilmesi üzerine ikinci bir uygulama yapılmıştır. Ancak tespit raporunda ve davacının şantiye mühendisinin raporunda da belirtildiği üzere başarılı olunamamıştır. Benzer durum YTÜ Teknopark ilgilileri tarafından da beyan edilmektedir.
Tespit raporunda incelenen bütün alanda davacınını yaptığı imalatta yüzey çatlakları bulunduğu, ilk beton ile aderansın sağlanamadığı, bazı bölgelerde betonun döşeme betonundan ayrılmış olduğu, beton yoğunluğunun 346,38 kg/m3 - 1.029,30 kg/m3, beton mukavemetinin ise 1,23 N/mm2 - 8,15 N/mm2 arasında değiştiği, buradan beton yoğunluğunun üç kata kadar değiştiği, buna bağlı olarak beton dayanımının da altı katı kadar değişken olduğu anlaşılmaktadır. Özellikle yeni ve eski beton arasında aderansın sağlanamaması, bazı bölgelerde polar betonun zeminden ayrılması da dikkate alınarak, yapılmış olan imalatın sökülüp atılması ve yeniden yapılması gerektiği görüş ve kanaatine varılmıştır. YTÜ raporuna göre sökülmesi gereken toplam alan 7.794,56 m2 olup, ortalama 5 cm kalınlık kabul edildiğinde sökülmesi gereken beton hacmi 7.794,56 m2 x 0,05 m = 389,73 m3 olmaktadır. Bu durumda davacının yapmış olduğu imalatın tutarı: 389,73 m3 x 185 TL/m3 = 72.100,05 TL olmaktadır.
Davacı, davalıya aşağıdaki faturaları kesmiştir.
15/07/2014 tarihli fatura:166 m3 x 185 TL/m3= 30.710,00 TL + KDV= 36.237,80 TL,
20/06/2014 tarihli fatura: 166 m3 x ??? = 10,00 TL
20/06/2014 tarihli fatura: 296 m3 x 185 TL/m3= 54.760 TL + KDV= 64.616,80 TL olmak üzere üç faturanın toplamı 85.480,00 TL + KDV = 100.864,60 TL'dir.
Ancak bu faturaların herhangi bir şekilde kontrolü mümkün değildir. Bazı kısımlarda self levelling uygulaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu imalatın miktarı ve kim tarafından karşılandığı belli değildir.
Davalı ... İnşaat tarafından, şantiyeye verdiği zararlar ve maliyetleri olarak bir sayfalık imzasız belge sunulmuştur. Bu belgeye göre sökülmesi gereken alan 7.794,56 m2 + 162,16 m2 = 7.956,72 m2'dir. Söküm için 589 yevmiye + 98,12 saat JCB çalışması ve moloz atımı için 58,44 adet araç kullanıldığı, malzeme olarak da 67.127,17 kg Baumit marka self levelling, uygulama işçilik farkı 4.847,48 m2, ikinci uygulamanın boya ve alçıya verdiği zarar 13.326,27 m2 olduğu, parasal karşılığı da, toplam 200.465,78 TL'dir.
Davacı tarafından yapılan polar beton imalatının uygun olmadığı, imalatın bu hali ile kullanılamayacağı alınan raporlardan açıktır. Buna rağmen bir kısmına self levelling uygulaması yapılmasının davalının sorumluluğunda olduğu kanısına varılmıştır. 7794 m2'lik bir alanda 2. Uygulama nedeni ile 13.326 m2'lik boya ve alçıya zarar verilmesi de hiçbir şekilde olağan değildir. Davalının bu durumu görerek mani olması gerekirken bunun yapılmadığı sonucuna varılmaktadır. Davacının yaptığı polar beton uygulaması nedeni ile davalının uğradığı zarar toplam 84.712,00 TL olarak takdir ve tahmin edilmiştir.
Buna göre davacının üstlendiği işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması nedeni ile davalının uğradığı zarar 84.712,00 TL olarak hesap, takdir ve tahmin edilmiştir. Davacının yaptığı imalatın işe yaramaması nedeni ile ödenen 40.000 TL'nin geri istenip istenebileceği hususu aşağıdaki gibi incelenecektir.
Teknik Sonuçlar:
Yukarıda yapılan inceleme ve tespitlere göre;
-Taraflar arasında polar beton imalatı ile ilgili 12/06/2013 tarihli bir sözleşme yapılmış olduğu,
-Davacının yaptığı imalatın işe yaramaması nedeni ile sökülüp atılması gerektiği,
-Yapılan imalat nedeni davacının şantiye mühendisi tarafından rapor alınması nedeni ile ayıp ihbarının davacıya yapılmış sayılabileceği,
-Ayıplı imalattan davacının sorumlu olduğu,
-Ayıbın giderilmesi için davalının yapması gereken harcamanın 84.712,00 TL olarak hesap, takdir ve tahmin edildiği, ancak bu harcama ile ilgili dosyaya herhangi bir belge sunulmamış olduğu, bu durumda takdirin sayın mahkemede olduğu,
-Yapılan imalatın işe yaramaması nedeni ile ödenen 40.000 TL'nin geri istenip istenemeyeceği hususunun aşağıda inceleneceği, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Uyuşmazlığın Değerlendirilmesi;
Dava dosyası içeriği ile yukarıdaki teknik tespitlere göre;
Davacı ile davalı arasında akdedilen taşeronluk sözleşmesiyle davacı/taşeron, davalı/işverenin asıl iş sahibine karşı üstlenmiş olduğu inşaat işi kapsamında yer alan hafif beton işini yapmayı üstlenmiştir.
Davacı/taşeron sözleşmeyle üstlendiği bu işe, kullanılamayacak derecede ayıplı şekilde yapmıştır.
Yukarıda teknik kısımda açıklandığı üzere, davacının şantiye mühendisi tarafından işin ayıplı yapıldığının tespit edilip ayıpların rapor edilmiş olması nedeniyle, kanaatimizce yasal süresi içinde ayıp ihbarı davacı/taşerona yapılmış sayılmalıdır. Kadı ki davacı/taşeron, yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulmadığı yönünde bir savunmada bulunmamış olduğundan, Yargıtay 15. H.D'nin yerleşik içtihatlarına göre de ayıp ihbarı yapılmış kabul edilmelidir. Takdiri mahkemeye aittir.
Davacı/taşeron, sözleşmeyle üstlendiği işi, kullanılamayacak derecede ayıplı yaptığı için, kanaatimizce davalı/işveren, TBK mad. 475/1 hükmüne istinaden taşeronluk sözleşmesinden dönme ve bu davadaki talebi gibi, iş bedelinin takibe konu edilmiş olan bakiyesini ödememe hakkına sahip olmuştur. Bu nedenle kanaatimizce, iş bedelinin takibe konu edilmiş olan bakiye 60.864,60 TL'lik kısmını ödememeye yönelik davalı talebi, sözleşmeden dönme talebi olarak yorumlanmalı ve dolayısıyla da davalının talebi gibi, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle, bakiye iş bedeli tutarı olan 60.864,60 TL'nin tahsilini talep etme hakkının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Zira bilindiği üzere yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği işi ayıplı yapması nedeniyle TBK mad. 475/1 uyarınca sözleşmeden dönen işveren, iş bedelini ödememe hakkına sahip olur. Zira iş bedeli ödeme borcu sona erer.
Davalı, cevap dilekçesinin 6 numaralı kısmında takas - mahsup talebimiz başlığı altında; ''işbu dava sonucunda davacı lehine herhangi bir alacağa karar verilmesi halinde, bir takım karşı alacakları (davacının verdiği zararlardan kaynaklanan tazminat alacağı, 40.000 TL'lik çek ödemesinden kaynaklanan iade alacağı, cezai şart alacağı) ile davacı alacağının takas edilmesi''ni talep etmiştir. Ne var ki yukarıda açıkladığımız üzere, kanaatimizce bu davada davacı lehine bir alacağa karar verilemeyeceğinden, davalının işbu karşı alacaklarının davacı alacağı ile takas edilmesine de gerek olmadığı düşünülmektedir. Takdiri mahkemeye aittir.
Sonuç;
Davalının talebi gibi, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle, takip konusu faturalardan kaynaklanan iş bedeli alacağının bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
07/09/2018 tarihli Bilirkişi Ek Raporu;
Değerlendirme;
Kurulumuzun kök raporunda olumsuz olarak belirlenen 1. Bodrum kat ve 1. Normal kat imalatlarının sökülüp atılmasından davacının sorumlu olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dosyanın tekrar incelenmesi ve davacının itirazları dikkate alındığında aşağıdaki sonuçlara ulaşılmaktadır.
İlk aşama imalatında da davacının sorumluluğu olduğu sonucuna varılmıştır. Davacıya polar beton ödemesi yapılmadığı kabulü ile işe yaramadığı beyan edilen imalatın sökülüp atılması bedeli göz önüne alınmıştır. ...'in raporunda düzeltmenin .... tarafından yapıldığı ifade edilmektedir. Davalı da bu kısmı bir başkasına yaptırdığı hususunda herhangi bir delil dosyaya sunmamıştır. Düzeltmenin davacı tarafından yapılmış olması halinde davalının herhangi bir zararının söz konusu olmadığı kanısına varılmaktadır. Düzeltmenin davalı tarafından yapılması veya davalı tarafından 3. Kişilere yaptırılması halinde bunun için yapılacak harcama 84.712,00 TL olarak hesap, takdir ve tahmin edilmiştir.
İkinci aşama imalatında da bazı olumsuzluklar olduğu yapılan yazışmalardan anlaşılmaktadır. Bu kısım ile ilgili herhangi bir metraj vs. dosyaya ibraz edilmemiştir. Sadece davacının sunduğu iki fatura bulunmaktadır. Faturalara göre davacının bu işten dolayı alacağı 60.864,60 TL'dir.
Sonuç;
Yukarıda yapılan açıklamalara göre;
-Davacının ilk aşamada yapılan polar beton imalatında da sorumluluğu olduğu,
-Düzeltmenin davacı tarafından yapılmış olması halinde davalının herhangi bir zararının olmadığı, ancak düzeltmenin bizzat davalı veya 3. Kişilere yaptırılması halinde yapılacak harcamanın 84.712,00 TL olabileceği,
-İkinci aşama imalattan dolayı davacının faturalara göre alacağının 60.864,60 TL olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.
Yargılama aşamasında aldırılan yukarıdaki iki kök ve bir ek rapor dosyadaki belgelerle birlikte değerlendirildiğinde;
Davacının ;25/11/2014 tarihli Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası ile ;
Davacının ;15/07/2014 tarihli fatura:36.237,80 TL,20/06/2014 tarihli fatura: 10,00 TL,20/06/2014 tarihli fatura: 64.616,80 TL faturaları dayanak göstererek ;60.864,6 TL asıl alacak ve de 2.784,52 TL işlemiş faiz toplamı 63.649,12 TL üzerinden davalı aleyhine takip başlattığı;davalının süresinde itirazı üzerine işbu davanın süresinden açılan itirazın iptali davası olduğu;
20/06/2014 tarihli 64.616,80 TL bedelli faturanın sözleşme esnasında 40.000,00 TL lik çek alınarak davalı yanca ödendiğinin tarafların kabulünde olduğunun anlaşıldığı bu sebeple ödenen kısmın mahsubu ile bu fatura yönünden 24,616,80 TL üzerinden takip yapıldığı;
Dava konusu uyuşmazlığın ;hafif beton şap dökülmesi (köpük beton) işlerinin uygulaması işlemine yönelik davacının işi ayıplı yapıp yapmadığının tespiti ile davacı yanın kestiği faturalardan kaynaklı alacaklı olup olmadığının tespiti noktasında toplandığı;
Dosya arasında yer alan ve tarafların kabulünde olan 17/06/2013 tarihli sözleşme uyarınca işin karşılığı bedelin yaklaşık olarak 64.750,00 TL olarak belirlendiği;
Davalının işin ayıplı yapıldığı iddiasında bulunduğu ve dosya kapsamında bu hususu davacı yana ilettiğinin anlaşıldığı,
Davalının Küçükçekmece ....Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... D.İ sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunduğu ;İnşaat mühendisi bilirkişi tarafında düzenlenen raporda" ....imalatı tamamlanmış olan kısımlar gezildiğinde mevcut şapların tamamına yakınının üst kısımlardan çatlamış olduğu ve bu şapların bina ana betonu olan betonerme döşeme ile aderansının çok zayıf olduğu ve yer yer şap üzerine herhangi bir cisim ile vurulduğunda şaptan altta boşluk olduğunu kof ses gelmektedir.Bu kısımların düzeltilmesi zor olduğundan buraların şapları sökülerek yeniden yapılması gerekmektedir.Mastarı ve tesviyesi bozuk olan kısımlar ise ancak bu kısım üzerine self leveling şap yapılarak düzeltilme imkanı mevcuttur.
Bu arızaların düzeltilebilmesi için yaklaşık bir otuz gün ve takribi olarak 35.000,00 TL ilave maliyet gerektirmektedir ..şeklinde 01/09/2014 tarihli rapor tanzim edildiği;rapor ekinde yer alan fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere beton döküm işinin ayıp olduğunun kabul edilmesi gerektiği ,
Yargılama aşamasında aldırılan bilirkişi raporları uyarınca;anılan yerlerin pvc kaplama ile kapatıldığı ,bu hali ile işin davalı yanca kabul edildiği kanaatine varıldığı ;
Davalının cevap dilekçesinde davacının yapılan işlerin düzeltilmesi için 2 tane personel görevlendirdiği ancak oyalandıkları beyanı karşısında ,davacının da ilk uygulama neticesinde hatalı üretim yaptıklarını kabul ettikleri ve tüm masraflara katlanarak gerekli düzeltmeyi yaptıkları şeklinde beyanı mevcut olmakla;davalının gerekli düzeltmeyi bizzat kendilerinin yaptığını ve maliyetinin 200.000,00 TL tuttuğuna yönelik bir kısım bilgi notu sunduğu ,bu maliyetin delillendirilemediği ,kaldı ki kabul edilse dahi ne iş yapıldığının ,neyin maliyet karşılığı olduğunun anlaşılamadığı; denetime elverişli bilirkişi raporunda düzeltme işleminin 84.712,00 TL olabileceğinin rapor edildiği anlaşılmakla düzeltme işleminin davalı yanca yapılmadığının kabulü gerekeceği;
Bu hali ile ;
Davacının davalıya ait işyerinde sözleşme uyarınca ; köpük beton uygulaması yaptığı ve bu uygulamayı ayıplı olarak ifa ettiği, verdiği hizmet sonrasında kendi hatasını düzelttiğinin kabulü gerekeceği zira yerinde yapılan keşif neticesinde beton uygulaması yapılan yerlerin üzerinin pvc ile kaplandığının anlaşıldığı,böylelikle davalının edimi kabul ettiği kanaatine varıldığı,düzeltme işlemi davacı yanın kendi üzerinde kalması gereken maliyet olduğu ,sözleşmede iş karşılığı yaklaşık olarak 64.750,00 TL olarak belirlendiğine göre ve de 40.000,00 TL lik ödeme de tarafların kabulünde olduğundan mahsubu ile 24.626,8 TL tutarında davacının alacağı olduğu,20/06/2014 tarihli fatura karşılığı bedelin sözleşmede belirlenen bedel ile uyumlu olduğu ,diğer faturalara yansıtılan bedellerin ise davacının kendi hatasından kaynaklı düzelttiği işe karşılık fatura ettiğinin kabulü ile ; davacının takipten önce davalıyı temerrüde düşürdüğüne yönelik dosyaya belge ibraz etmediği anlaşılmakla işlemiş faiz talebinin de yerinde olmadığı görüş ve kanaati ile aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Açılan davanın KISMEN KABULÜNE,
2-Davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak 24.626,8 TL üzerinden iptali ile bu miktar üzerinden devamına, davacının asıl alacağa ilişkin fazlaya yönelik ve işlemiş faize ilişkin talebinin reddine,
3-Asıl alacağa varlığın yargılamayı gerektirdiğinden ve koşulları oluşmadığından davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Alınması gereken 1.682,25 TL karar harcından daha önce yatırılan 768,80 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 913,45 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 2.955,22 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 4.312,46 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 797,80-TL, keşif harcı 475,60 TL ile aşağıda dökümü yapılan 2.921,80-TL yargılama gideri olmak üzere toplam 4.195,20-TL yargılama giderinin kabul (%39,00) red (%61,00) oranına göre hesaplanan 1.636,12-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Kullanılmayan yargılama gider avansı konusunda HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra taraflarca talep edilmesi halinde taraflara iade edilmesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/01/2019
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.