T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/523 Esas
KARAR NO: 2018/557
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/11/2013
KARAR TARİHİ: 15/05/2018
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 12/06/2018
Davacı vekili tarafından açılan İtirazın İptali davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Büyükçekmece ... Asliye Hukuk Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesi ile; Davalı şirket aleyhine Büükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlattıkları 07/12/2012 tarih ... sıra numaralı 116.845,00 TL bedelli faturadan bakiye kalan 31.625,00 TL miktarlı faturadan kaynaklı ilamsız icra takibi ile gönderilen ödeme emrine itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, alacağın tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu sebebiyle davalı borçlunun haksız ve hukuka aykırı itirazının iptaline, Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibinin devamına, işletilecek yıllık faiz oranının %13,75 olarak tespiti ile bu faiz miktarı ile takibi devamına, kötüniyetli borçlunun alacağın 20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Büyükçekmece ... Asliye Hukuk Mahkemesi ... esas ... karar sayılı görevsizlik kararı ile dosyayı mahkememize göndermiştir.
Davalı vekili Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesi ile; Sözleşme süresinde davacı tarafından iş bu imalatı süresinde teslim edilmediğinden bu kere aralarında 25.02.13 tarihli yeni sözleşme akit edildiğini, yapılan tahkikatta ise istenilen yükseklikte imalatın yapılmadığı ve sözleşmeye konu metreküp imalatın yapılmadığı, yapılan fazla ödeme nedeniyle 48.142,04 TL alacaklı kaldığının görüldüğünü, bu nedenle de iade faturası kesildiğini, imalatların iş bitiminde ölçümlemesinde 28.04.2013 tarihli iş bitimli hakkedişte toplam tutarın 338.117,00 TL olduğu görüldüğünü, ancak taraflarına 417.885,20 TL’nin fatura edildiğinin anlaşıldığını, fazlaya ilişkin taraflarına kesilen hakkediş faturaları nedeniyle de 05.09.2013 tarih 67.600,00 TL bedelli iade fatura da tanzim edilerek gönderildiğini, akabinde borçlu tarafından takip başlatıldığını ve takibe yasal süresinde itiraz yapıldığını, bu arada borçluya bu kez 26.09.2013 tarihinde B. Çekmece ... Noterliği ... yevmiye sayılı 2. İhtarı keşide edildiğini ve 01.10.2013 tarihinde de tebliği yapıldığını, ancak davalı borçlu faturaya itiraz ettiğini,
Karşı dava yönünden; 24.04.2013 tarihli hak ediş raporunda 338.117,20 TL bedel çıkmışken taraflarına 417.885,20 TL faturalandırdığım ve şantiye şefinin de gerekli kontrolleri sağlaması neticesi iş bu bedel faturalar da yansımız ancak yapılan tetkikte ortaya çıkınca da 05.09.2013 tarih 67.600,00 TL bedelli iade faturası kesildiğini belirterek, taraflarına ikame edilmiş davanın reddi ile ikame ettikleri karşı davanın kabulünü ticari temerrüt faizleri ile birlikte 48.142,04 TL alacağın tespiti ve tahsilini talep etmiştir.
Davacı - karşı davalı vekilinin Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu karşı davaya cevap dilekçesinde; müvekkili ile karşı davacı taraf arasında 10/09/2012 ve 25/02/2013 tarihli iki ayrı sözleşme bulunduğunu, iş bu sözleşmeler arasında yaklaşık 3 aylık zaman dilimi olduğunu ve sözleşmeleri bir birine bağlayan bir hüküm bulunmadığını, dolayısı ile müvekkilinin 25/02/2013 tarihli sözleşme ve yine ekinde olan 25/03/2013 tarih ... sıra numaralı 48.592,40 TL bedelli fatura bedelini henüz tahsil edemediğini, her iki sözleşme kapsamında müvekkili tarafından yapılan işlerin farklı olduğunu, talimat mahkemesi kanalı ile keşif yapılıp bilirkişi incelemesi yapıldığında müvekkilinin ne kadar iş yaptığı ve ne miktarda alacaklı olduğu, yapılan işin toplam m2 miktarı, zemin çalışmalarının netleşeceğini, davalı tarafın şirket bünyesinde çalışan şantiye şeflerinin işin ölçümünü bizzat yaptığını ve belirtilen tüm faturaların belirlenen m2 lerle uyumlu olarak müvekkilince düzenlendiğini, davalı borçlunun her iki sözleşmenin kendisine yüklediği borçtan kötü niyetle kurtulmayı amaçladığını, karşı dava dilekçesinde 67.600 TL iade faturasının bu davada 48.142,04 TL olarak talep edildiğini, oysa ki dosyada mevcut ihtarnamelerde iade istenilen tutarın 79.767,04 TL olarak belirtildiğini, tüm bu çelişkilerle davalı borçlunun kötüniyetini ıspatlamaya kafi olduğunu, davalı borçlunun karşı davasının da reddine karar verilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Genel Sekreterliğinin 26/08/2014 tarih ve 1876 sayılı karar ile Asliye Ticaret Mahkemelerinin heyetli mahkeme olarak görev yapmalarına, Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi 15/09/2014 tarihinde faaliyetine son verilmesine, 09/09/2014 tarihinde yayınlanan karar ile Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi ile birleşmesine karar verilmiş, Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinde ... esas numarasını almıştır.
Yapılan yargılama sonucu dosya mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; davacı ( alacaklı ) tarafından davalı ( borçlu) şirket aleyhine Büyükçekmece ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında 31.625 TL faturadan kaynaklı asıl alacak, 3.088,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 34.713,85 TL alacak için ilamsız takiplerde ödeme emri düzenlendiği, davalının ( borçlunun ) yasal süresi içerisinde takibe itiraz ettiği, takibin durmuş olduğu, davacı vekilinin yasal süre içinde davalı vekilinin itirazının iptali için İİK 67 maddesine göre itirazın iptali davası açtığı, asıl davada uyuşmazlığın davalının davacıya icra takibine konu faturadan kaynaklanan borcunun olup olmadığı, karşı dava yönünden uyuşmazlığın karşı davacıdan alacağının olup olmadığı ve karşı davalının yapmış olduğu imalatın miktarı ve tutarı hususunda olduğu, dosyada deliller toplandıktan keşif yapılması için Görele Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış, talimat ile alınan bilirkişi raporunda; ...............yapılan ölçüm ve incelemeler, tanık beyanlarında belirtilen hususlar dikkate alınarak yapılan hesaplamalar sonucunda dava konusu kargir istinat duvarının 5.231,952 m3 ve tamamen tanık beyanlarına bağlı olarak temel kazısının 14.543,992 m3 olabileceği heyetçe hesap ve takdir edildiği, yapılan bu imalatlara yönelik net miktar tespitinin işin yapımı öncesi taraflarca hazırlanması ve imzalanması gereken ataşmanlar ile mümkün olabildiğini, bu işlerle ilgili herhangi bir ataşman bulunmadığından net hesap yapılma imkanı ortadan kalktığını, dolayısıyla tamamen tarafların ve tanıkların beyanlarına dayalı olarak hesaplama yapıldığı belirtilmiş, Görele Asliye Hukuk Mahkemesinden alınan bilirkişi ek raporunda; ..........gerek davacı gerekse davalının sözlü ve yazılı beyanlarından kazı, hafriyat ve duvar işleriyle ilgili net bir sonuç çıkarılmasının mümkün olmadığını, kazı işlerine yönelik net miktar tespiti, işin yapımı öncesi mevcut yerin halihazırının alınması, kazı işleri tamamlandıktan sonra tekrar ölçüm yapılarak bulunacak kübaj miktarının taraflarca imzalanacak bir ataşmana dökülmesi ile mümkün olabildiğini, yine aynı şekilde duvar imalatlarının tespiti de taraflarca imalat sırasında alınan ölçümler sonucu oluşturulacak ve imzalanacak bir ataşman ile mümkün olabildiğini, bu işlerle ilgili herhangi bir ataşman bulunmadığından net hesap yapılma imkanının ortadan kalktığını, dolayısıyla tamamen tarafların ve tanıkların beyanlarına dayalı olarak hesaplama yapılmış olduğu belirtilmiş, rapora karşı itiraz üzerine Görele Asliye Hukuk Mahkemesinden tekrar rapor alınmış, bilirkişi raporunda; ...............keşif esnasında yapılan inceleme ve ölçümler ve devamında yapılan hesaplamalar ışığında moloz taş duvar metrajı 4.753,12 m3, duvar arkası (moloz taş duvar + betonarme duvar) dolgu metrajı 6.340,28 m3 olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Dosyada mali müşavir bilirkişi inceleme yaptırılmış, bilirkişinin 02/03/2018 havale tarihli raporunda; .......İncelenen davacı/karşı davalı yana ait 2012 ve 2013 yılı ticari defterlerinin açılış ve dönem sonunda yaptırılması gereken kapanış (görülmüştür) tasdiklerinin yasal süresinde olduğu, (Yeni TTK Md.64/3) davacı/karşı davalı yana ait ticari defterlerin yeni TTK. Hükümlerine göre usulüne uygun tutulmuş ve kendi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu kanaatine varılmıştır. (HMK Md.222/2).
Davacı/karşı davalı yanın incelenen 2012 yılı ticari defterlerinde; 2012 yılında davalı şirkete 417.884,24 TL tutarında 3 adet fatura düzenlendiği, karşılığında davalı şirketten 326.259,24 TL tahsilat yapıldığı, yılsonu itibariyle davalı şirketin 91.625,00 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir.
Davacı/karşı davalı yanın incelenen 2013 yılı ticari defterlerinde; davalı/karşı davacı şirketin 2012 yılından 91.625,00 TL borçlu olduğu, 2013 yılında davalı şirkete 48.592,40 TL tutarında 1 adet fatura düzenlendiği, karşılığında 60.000,00 TL tutarında tahsilat yapıldığı, takip tarihi ve yılsonu itibariyle davalı/karşı davacı şirketin 80.217,40 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir.
İncelenen davalı/karşı davacı şirkete ait 2012 ve 2013 yılı ticari defterlerinden yevmiye defterinin açılış ve dönem sonunda yaptırılması gereken kapanış (görülmüştür) tasdiklerinin yasal süresinde olduğu, ancak defteri kebir ve envanter defterlerinin ibraz edilmediği (Yeni TTK Md.64/3), davalı/karşı davacı şirkete ait ticari defterlerin yeni TTK. Hükümlerine göre usulüne uygun tutulmadığı ve kendi lehine delil olma özelliğine sahip olmadığı kanaatine varılmıştır. (HMK Md.222/2).
Davalı/karşı davacı şirketin incelenen 2012 yılı ticari defterlerinde; 2012 yılında davacı/karşı davalı yandan 417.885,20 TL tutarında 3 adet fatura alındığı, karşılığında davalı/karşı davacı yana 326.259,24 TL ödeme yapıldığı, yılsonu itibariyle davacı/karşı davalı yanın 91.625,96 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.
Davalı/karşı davacı şirketin incelenen 2013 yılı ticari defterlerinde; davacı/karşı davalı yanın 2012 yılından 91.625,96 TL alacaklı olduğu, 2013 yılında 60.000,00 TL tutarında ödeme yapıldığı ve 79.768,00 TL tutarında iade faturası düzenlendiği, takip tarihi itibariyle davacı/karşı davalı yanın 31.625,96 TL alacaklı olduğu, takip tarihinden sonra 05.09.2013 tarihinde fazla kesilen hakkediş iadesi açıklaması ile düzenlediği iade faturası sonrasında yılsonu itibariyle davacı/karşı davalı yanın 48.142,04 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir.
Mali açıdan değerlendirme: Yapılan mali inceleme neticesinde davacı/karşı davalı yanın ticari defterlerinde davalı/karşı davacı şirketin takip tarihi itibariyle 80.217,40 TL borçlu, davalı/karşı davacı şirketin ticari defterlerinde ise davacı/karşı davalı yanın takip tarihi itibariyle 31.625,96 TL alacaklı olduğu, davalı/karşı davalı şirketin takipten sonra düzenlediği 79.768,00 TL tutarındaki iade faturası sonrasında ise davacı/karşı davalı yanın 48.142,04 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Taraflar arasında takip tarihi itibariyle 48.591,44 TL fark bulunmaktadır ve bu fark davacı/karşı davalı yanın düzenlediği 31.03.2013 tarih ve ... sıra numaralı 48.592,40 TL bedelli faturanın davalı/karşı davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklanmaktadır. Davalı/karşı davacı şirketin ticari defterlerinin sahibi lehine delil olma vasfının bulunmaması, davalı/karşı davacı şirketin takip tarihinden sonra davacı/karşı davalı yana iade faturası düzenlemesi ve düzenlenen bu faturanın TTK 23. Maddesinde belirtilen sürelere uygun olmaması nedenleri ile davalı/karşı davacı şirketin taleple bağlılık ilkesi gereğince davacı/karşı davalı yana 31.625,00 TL borçtan sorumlu olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Karşı dava yönünden inceleme ve değerlendirme: Davalı/karşı davacı şirket tarafından davaya cevap dilekçesinde özetle ve mealen; “Davacı ve karşı davalı ile yapılmış olan 10.09.13 ve 25.12.13 tarihli sözleşmeler gereği hak ediş üzerinden 470 metre duvar, 60 metre perde, 20 metre cami duvarı karşılığı birim fiyat 80,00 TL üzerinden ve temel kazısı içinde 13,00 TL’den birim fiyat olmak üzere anlaşılmış ancak 24.04.13 tarihli hak ediş raporunda ise 338.117,20 TL bedel çıkmışken taraflarına 417.885,20 TL faturalandırdığını ve şantiye şefinin de gerekli kontrolleri sağlaması neticesi iş bu bedel faturalar da ticari kayıtlarına yansımız ancak yapılan tetkikte ortaya çıkınca da 05.09.2013 tarih 67.600,00 TL bedelli iade fatura kesildiğini ve karşı davalıya tebliğ edildiğini akabinde de gerekli ihtarlar keşide edildiğini belirterek, davanın reddi ile ikame ettikleri karşı davanın kabulünü (ticari temerrüt faizleri ile birlikte 48.142,04 TL alacağın tespiti ve tahsilini” talep ve dava etmişlerdir. Davalı/karşı davacı şirketin ticari defterlerinin sahibi lehine delil olma vasfının bulunmaması, davalı/karşı davacı şirketin karşı dava talebine konu olan iade faturasının takip tarihinden sonra düzenlemesi ve düzenlenen bu faturanın TTK 23. Maddesinde belirtilen sürelere uygun olmaması nedenleri ile davalı/karşı davacı şirketin dava talebinin yerinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
FAİZ: Davacı/karşı davalı yan vekili, takip talebinde 3.088,85 TL işlemiş faiz talep etmiştir. Bir alacağa faiz talep edilebilmesi için ödeneceği tarihin kesin olarak belli olması ya da karşı borçlunun bir ihtar ya da ihbarla temerrüde düşürülmesi gerekmektedir. Dosya incelemelerimizde, takip öncesinde davacı/karşı davalı yanın karşılıklı bir anlaşma ve belirlenmiş bir vadeye ilişkin belge ya da takip öncesi bir ihtar dosyaya sunmamıştır. Bu nedenle takipten önce işlemiş faiz hesaplaması yapılmamıştır. Davacı/karşı davalı yan takip tarihi itibariyle 3095 sayılı kanun 2. Mad. göre değişen oranlarda faiz talep edebilir.
GEREKÇELİ SONUÇ: Tarafları ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan mali inceleme neticesinde, Davacı/karşı davalı yanın davalı/karşı davacı şirketten 31.625,00 TL alacaklı olduğu, Davalı/karşı davacı şirketin talebinin yerinde olmadığı, Davacı/karşı davalı şirketin takip tarihi itibariyle 3095 sayılı kanuna göre değişen oranlara faiz talep edebileceği, Tarafların, inkâr tazminatı ve diğer benzeri taleplerinin Mahkemenin takdiri içinde kaldığı, açıklanmış, bilirkişi raporu denetime ve hükme elverişle bulunduğundan hükme esas alınmış, bilirkişi raporunda açıklandığı üzere esas dava yönünden davacının davalıdan 31.625 TL alacaklı olduğu, karşı dava yönünden ise karşı davacının karşı dava talebine konu olan iade faturası karşı davacı tarafından takip tarihinden sonra düzenlendiğinden ve TTK 23 maddesinde belirtilen süreleri geçtiğinden bu talebi yerinde olmadığından subut bulmayan karşı davanın reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-A ) Davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu itirazın iptali davasının KISMEN KABULÜ ile, davalı borçlunun Büyükçekmece ...İcra Dairesi ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin 31.625 TL asıl alacak üzerinden devamına,
2-3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
3-Asıl alacak üzerinden % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
5-Davacı lehine takdir edilen 3.795.-TL vekalet ücreti ile haklı çıkılan orana göre davacının yaptığı 2.702,83.-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davalı lehine takdir edilen 2.180,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
7-Alınması gereken 2.160,30.-TL karar harcından peşin alınan 419,35.-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.740,95.-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
B )Karşı davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu alacak davasının REDDİNE,
9-Davacının yapmış olduğu masrafların üzerinde bırakılmasına,
10-Davalı lehine takdir edilen 5.645,62.-TL.vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
11-Alınması gereken 35,90.-TL karar harcından peşin alınan 822,50.-TL harcın mahsubu ile bakiye 786,60.-TL harcın istek halinde davacıya iadesine,
12-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) Davacı -karşı davalı vekili Av. ..., Davalı - karşı davacı vekili Av. .... yüzüne karşı verilen karar, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/05/2018
Katip ...
Hakim ...
Davacı Yargılama Giderleri
447,40.-TL İlk masraf
1.900,00.-TL Bilirkişi ücreti
+ 622,75.-TL Yargılama gideri
2.970,15.-TL