T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/574 Esas
KARAR NO: 2019/231
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 16/08/2012
KARAR TARİHİ: 21/02/2019
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 21/03/2019
Davacı vekili tarafından açılan Menfi Tespit davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin Bakırköy ....Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesi ile; davacı şirket ile davalı arasında ...telefon hattı kullanımı konusunda abonelik sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme doğrultusunda da ... ve ...numaralı hatların davacı şirketin kullanımına tahsis edildiği, işbu sözleşme kapsamında davacı şirketin davalı şirkete 100.000 kontör karşılığında 7.200 TL miktarlı teminat mektubu verdiği, davalı şirketin sunduğu bahse konu .... hatların bir telefon numarası üzerinden aynı anda birden çok çıkış yapabilme özelliğine sahip olduğu, davacı şirketin söz konusu hatları uzun süre sorunsuzca kullanıp ilgili dönemlerde oluşan faturaları zamanında yatırdığı, bu dönemlerde ödediği fatura bedellerinin azami olarak 1.500 - 2.000 TL civarında olduğu, tüm bunlara rağmen 2012 Mart dönemine ilişkin gelen faturaların olağan faturalara kıyasla 70 kat fazla miktarlarda tahakkuk ettirilmiş olduğu (.... no.lu hat için 39.327,00 TL ve .... no.lu hat için 38.424,75 TL), davacı şirketin bu miktarlarda kullanımın imkansız olduğu, hatların kapanmaması için ihtirazı kayıtlı olarak söz konusu bedellerin 20.04.2012 tarihinde ödendiği ve aynı tarihte davalı şirkete itiraz dilekçesi ile başvurulduğu, faturalara itiraz edilmiş olup ayrıca bir froud saldırısının yapılıp yapılmadığının incelenmesi talep edildiği, davalı şirketin 02.05.2012 tarihli cevap yazısında ....hatlara dışarıdan müdahalenin mümkün olmadığının ve froud saldırısının da davalı şirketin sorumlu olmadığının belirtildiği, davacı şirketçe yapılan araştırmalarda çoğunluğu mesai saatlerinde olmak üzere 18 saatlik zaman diliminde bütün hatlar aynı anda kullanılmak üzere ve aralıksız bir biçimde 2.000 adedi aşkın telefon görüşmesinin yapıldığının tespit edildiği, bu görüşme sıklığının anca ...hat ile mümkün olduğu ve davalı şirketin bu denli bir görüşme trafiğinin oluşmasında aracı olduğu, normal bir telefonla 18 saatlik bir sürede azami olarak ancak 500- 1.000 TL civarında bir görüşmenin yapılabileceği, davalı şirketin sunduğu hizmetin gereği olarak bu sistemin kötüye kullanılmasını engelleyecek eşzamanlı bir güvenlik mekanizması oluşturması gerektiği, ancak aksine bütün hatların sınırsız ve kesintisiz kullandırıldığı, taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalı şirketin davacı taraftan 100.000 kontör karşılığında 7.200 TL miktarlı teminat mektubu alarak tek yanlı olara kendini korumaya aldığı, ancak bu teminat miktarının yaklaşık 10 katı tutarında oluşan görüşe trafiğine müdahale etmeyerek davacı şirketin zararının artmasına sebebiyet verdiği, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurulu'nun tüketicilerin fahiş faturalar ile karşı karşıya kalmasını önlemek için 29.09.2010 tarih ve 2010/dk-10/564 sayılı kararı ile kullanım sınırının %80 ve %100'üne ulaşılması durumunda abonelerin bilgilendirilmesi gerektiği beyan edilerek davacı şirketin ilgili dönem için .... no.lu hat için 1.362,42 TL’lik kullanımının olduğu, geri kalan 37.964,58 TL’lik kullanımının davacı şirkete ait olmadığı, yine .... no.lu hat için 887,07 TLTik kullanımının olduğu, geri kalan 37.537,68 TL’lik kullanımının davacı şirkete ait olmadığı ve bu çerçevede davacı tarafça davalı tarafa fazladan ödenmiş olan toplam 75.502,26 TL tutarın 20.04.2012 ödeme tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı şirkete ödenmesi gerektiği, bununla birlikte 02.04.2015 tarihli bilirkişi raporunda teminat ilişkisi kapsamında çizilen 100.000 kontörlük çerçeveye istinaden sayın mahkemenin de davalının sorumluluğunun bu çerçeveyi aşan miktarlar yönünde olduğu kanaati hasıl olur ise teminat mektubunun 7.200 TL tutarında olduğu göz önüne alınarak her iki faturanın toplam bedelinde 7.200 TL tenzil edilerek davacı şirkete 70.551,75 TL tutarın istirdatı (faizi ile birlikte) talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin Bakırköy .....Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen ISDN sözleşme ile hattın güvenliğinin müşteriye ait olduğu açıkça hükme bağlandığı ve abonenin yaşanabilecek risklere karşı uyarılarak tedbir almaya davet edildiği, ISDN abonelik sözleşmesi gereği, ...hattı sorumluluk noktasına kadar tesis etmiş, bu noktadan sonra da davacı abonenin kendi ankastresini yaptırdığı, aktif cihazları temin ettiği, kurdurduğu ve hizmeti kullanmaya başladığı, dava konusu telefon numaraları üzerinde davalı şirketçe yapılan teknik inceleme sonucu söz konusu dönemde santralde herhangi bir arıza veya tarife hatası olmadığı, davalı şirketçe müşterilerinin aramalarını yerine ulaştırma prensibiyle hareket edildiği, çağrıların içeriği ve süresi konusunda tahsilat sorunu olmadığı sürece herhangi bir sınırlama yapılamadığı, dolayısıyla davalının ...santralleri kurulumu konusunda sorumluluğu olmadığı için bu tip aramalarda üçüncü şahıs durumunda olduğu tespit edildiği, ISDN abonelik sözleşmesinin 5,30 ve 5,41. maddeleri ile dava konusu olayda sorumluluğun abonede olduğu hususunun hükme bağlandığı, ayrıca davacı şirketin tacir olup TTK md22/2 gereğince davacının ticaretine ait bütün faaliyetlerde basiretli bir tacir gibi davranarak işyerine tahsis ettirmiş olduğu söz konusu hat ve santral sebebiyle oluşabilecek güvenlik açıklarına karşı da gereken önlemleri alması gerektiği, kaldı ki davalı şirketçe yasada ve sözleşmede böyle bir yükümlülüğü olmamasına rağmen yüksek tutarlı görüşmenin yapıldığı günden bir gün sonra, yani 27.03.2012 tarihinde davacının hattı ISD yönüne kapatılmış ve davacıya o tarihte konu hakkında bilgi verildiği, böylece zararın artmasının önlendiği ve davacının haberdar edildiği, 02.04.2015 tarihli bilirkişi raporunda 100.000 kontör karşılığı olarak davacı şirketten alınmış olan 7.200 TL tutarındaki teminat mektubu ile işbu kontörün tükendiği zaman davacı şirkete haber verilmesi gerektiği şeklinde bir bağlantının kurulmasının yasa, sözleşme veya uygulama gereği anlaşılabilir bir durum olmadığı beyan edilerek davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
Yapılan yargılama sonucu dosya Mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle İİK 72 maddesinde düzenlenen menfi tespit davası olup, dosyada tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemeleri yaptırılmış, bilirkişinin 02/04/2015 havale tarihli raporunda; .............dosya kapsamında itiraz konusu olan faturalama dönemine ait dökümler incelendiğinde ; ...hat olarak çalışan .... nolu telefonun, haftanın iş günlerinde saat 09:14 civarında normal şirket görüşmelerine başlandığı ve en geç 19:20 civarında sonlandığı tespit edilmiştir, yüksek fatura tutarına sebeb olan görüşmeler 25/mart/2012 pazar günü saat 10:12 de başlamış aynı günün saat 23:58 de bitmiş. 26 mart 2012 günü ilk anları olan 00:00:16 da başlayıp saat 11:11:31 e kadar devam etmiş gün boyunca uluslararası GSM telefon görüşmesi yapılarak yüksek fatura tutarına sebeb olmuştur .diğer numara .... nolu hatta benzer şekilde 25 mart 2012 tarih saat 17:06:34 te uluslar arası gsm numarası ile konuşma başlamış ertesi gün yani 26 mart 2012 saat 11:24:36 ya kadar sürekli arama yapılarak yüksek faturaya neden olmuştur. Yüksek tutara neden olan, yapılan telefon aramalarının tamamı Belarus cumhuriyetine ait telefon numaralarıdır
isdn hatlarda karşılıklı (.... ve son kullanıcı arasında) modem veya adaptörler kullanılması gerekmektedir, telefon, data veya görüntü iletimi tamamen dijital ortamda sağlanır, normal analog telefonlarda olduğu gibi aradan müdahale edilerek direk kullanım imkanı olmaz, ancak bir isdn modem veya isdn adaptörler ile mümkün olabilmektedir. Dolayısı ile dışarıdan hatta girmek mümkün değildir, ya şirket içinden görüşme yapılmıştır ya da şirket içindeki bilgisayarlardan telefon görüşmesi yapılıyor ise bilgisayara kötücül amaçlı program vasıtası ile (virüs vb.) görüşme yapılması mümkün olabilir. Her durumda davacı (taraf) şirket içindeki bilgisayarların ve modemin antivirüs. firewall yazılımları ile korunması gerekir bu koruma olayı davacıya aitttir. Yalnız Şahsi fikrim olarak ıservis sağlayıcı olan davalı şirket hiç değilse teminat olarak aldığı 100.000 kontör karşılığı kullanım gerçekleştiği zaman tüketiciyi uyarması, bilgilendirmesi gerektiği düşüncesindeyim. Yani servis sağlayıcı kendi sistemlerine özel program kurup.Kullamcmın normal konuşma rutinini takip edip rutin dışına çıkılınca anormal veri kullanımı gerçekleşince uyaran programlardan bahsetmiyoruz . sadece davalının müşterisinin/kullanıcısının teminat verdiği kontör miktarı tükendiği zaman haber verilmesi, irtibata geçilmesi, hiç değilse yüksek miktarlarda fatura tutarları ile karşılaşılmasının önüne geçilebilirdi.
Sonuç olarak davalı şirketin sağladığı ISDN hatlara girilmesi ve fraud saldırı yapılarak ISDN hattan konuşma yapılması teknik olarak mümkün değildir, davacı hatlarından uluslararası GSM konuşması yapılmıştır, olay 2012 yılı mart ayı 25. ve 26 günleri olmuştur, şirket bilgisayarında virüs incelemesi yapmanın manası olmadığı, açıklanmış, bilirkişiden itiraz üzerine ek rapor alınmış, bilirkişinin 10/11/2015 havale tarihli ek raporunda; ..............Mühendislik olarak davalı taraf son derece haklıdır yapması gereken hizmeti tam ve eksiksiz olarak tesis etmiş, başarılı bir şekilde işlemesini sağlamıştır, hukuki olarak da gerekli maddeler sözleşmede yer almıştır, Davalı taraf yönetimi, sistemi kuran tasarlayan programı yazan mühendislerine belli bir kontör limiti (burada 100,000 kontördür) dolmadan ya da dolunca kullanıcıya email mesajı atılmasını ya da onay istenmesini sağlayan programı sisteme dahil et isteğinde/emrinde bulunsaydı bu mühendislik çalışması olarak yapılabilirdi yaparlardı, yani olay yönetimin (burada .... A.Ş.) iş işleyişi/müşteri odaklılık/jşletme yönetimi/ekonomi/işletmenin sosyal sorumluluk bakışı vs, yönetim tarzı ile ilgilidir. Bu konular hakkında fikir beyan edemem. Davalı taraf mecbur olmamasına rağmen olay olduktan bir gün sonra hattı .... yönüne kapatmıştır. Dosyaya sunulan belgede görülmektedir. Verilen kök rapor hakkında davalı tarafın başka bir itirazı bulunmamaktadır. Kök raporda kullanıcının kendi güvenlik önlemini alması gerektiğide belirtildiği açıklanmış, telekominikasyon alanında uzman ve borçlar hukukçu bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişi heyetinin 11/08/2016 havale tarihli raporunda; .........Davacı şirketin aboneliğinde bulunan .... ve .... numaralı hatlardan (...santral) 25.03.2012 - 26.03.2012 tarihleri arasında yapılan görüşmelerdeki olağandışı yurt dışı trafik yoğunluğu göz önüne alındığında bu aramaların kötü niyetli 3. Şahıslarca davacı tarafın aidiyetindeki santrale fiziksel veya yazılımsal ulaşılarak gerçekleştirildiğinin kuvvetle muhtemel olduğu, Ancak taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve ilgili yasal mevzuatlar çerçevesinde,davalı tarafın davacı şirket santralinde gerçekleşen aramaları engelleyebilecek önlem alması veya sınırlandırması hususlarında herhangi bir yükümlüğünün bulunmadığı, nitekim davalı şirketçe taraflar arasındaki sözleşme hükümleri veya yasal mevzuatlar çerçevesinde 1 gün sonra davacı tarafın hatlarını ISD yönüne kapatılarak davacı şirketin zararının artmamasına yönelik bilgilendirmenin yapıldığı, Taraflar arasında kurulan ISDN abonelik sözleşmesinin kullanım miktarını sınırlamaya yönelik herhangi bir hizmet içermediği, bu anlamda davacı şirketçe öne sürülen BTK 29.09.2010 tarih 2010/DK-10/564 sayılı kararındaki hükümlerin somut olaya uygulanamayacağı, açıklanmış, 4 lü bilirkişi heyetinden 16/04/2018 havale tarihli rapor alınmış, bilirkişi heyeti raporunda; ................Davacı .... A.Ş. firması tarafından dava dilekçesine ekli belgelerde Mart 2012 ayına ait itiraz edilen .... ve .... numaralı fatura bedellerinin toplamının 77.751,75 TL olarak belirtilmiştir. ( İtiraz edilen faturaların bir örneği dosyada yer almamaktadır).
Davacı ...A.Ş. firması, 16.08.2012 tarihli dava dilekçesi ekinde, ....numaralı .... hat üzerinden başlatılan Beyaz Rusya aramalarının 28.544,80TL tutarında olduğunu, %18 KDV (5.138,06 TL) ve %15 ÖİV (Özel iletişim Vergisi=4.281,72 TL) bedellerinin eklenmesi ile toplam 37.964,58 TL tutarın ve yine ... numaralı ISDN-PRI hat üzerinden başlatılan Beyaz Rusya aramalarının 28.223,82TL tutarında olduğunu, %18 KDV (5.080,29 TL) ve %15 ÖİV (Özel İletişim Vergisi=4.233,57 TL) bedellerinin eklenmesi ile toplam 37.537,68 TL tutarın kendilerine ait olmadığını belirterek, toplam 75.502,26 TL tutarı, Davalı şirkete borçlu olmadıklarını belirtmişlerdir.
Davacı....A.Ş. firmasının PBX telefon santralına bağlı .... ve .... numaralı hatlarından 25/03/2012 Pazar tarihinde saat 17:06 civarında başlayarak aralıksız 18 saat süren ve tarafımızca toplam tutarı 57.031,46 TL olarak hesaplanan Beyaz Rusya aramaları için KDV (%18) VE ÖİV (%15) dahil tutar, TABLO-2 de ayrıntıları belirtildiği üzere, toplam 75.851,99 TL dir. Ancak Davacı şirketin dava talep dilekçesinde borçlu olmadığının tespiti istenen tutar : 75.502,26 TL dir.
itiraza konu olan olayın Davacı şirketin çağrı merkezi-telefon altyapısını oluşturan bilgisayarlara sızılması ve dışarıya doğru otomatik çağrıları başlatacak bir program yüklenmesi sonucunda meydana geldiği düşünülmektedir.
Böyle bir saldırıya maruz kalınma nedeni,...firmasınca iletilen belgelere ve dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre, Davacı firmanın telefon ve çağrı merkezi sistemini oluşturan altyapıyı koruyacak güvenlik tedbirlerinin alınmamış ve/veya zayıf olmasıdır.
Ancak Davacı firma telefon-çağrı merkezi altyapısında dışarıdan gelecek kötücül saldırılara karşı güvenlik önlemleri alınmış olması halinde bile, olasılığı az da olsa hacker tabir edilen kişilerce bu güvenlik duvarlarının aşılması mümkün olabilmektedir. Bu nedenle, telefon altyapısı hakkında tüm teknik konulara ve tehlikelere vakıf olan Davalı ...A.Ş. nin az olsa da ihtimalleri ve arıza olma olasılığını düşünerek, kendi şebekesinde de uluslararası bağlantıları ve uluslararası konuşma trafiğini gözetleyerek, normal trafiğe göre aşırı ve sürekli bir trafik artışı olması halinde, ....A.Ş. teknik personeline bir alarm /uyarı üretecek yazılım geliştirtmesi mümkünken, bu veya benzeri bir tedbir almamış olması, Davacı abonenin aşırı mağduriyetine neden olmuştur.
Her ne kadar Davacı ve Davalı şirketlerin aralarında imzalanan abonelik sözleşmesi, Davalı ...A.Ş.'ye bu tür kötücül aramalar için bir yükümlülük getirmemiş olsa da, imzalanan sözleşme standart bir abonelik sözleşmesidir.
Bu nedenle bilirkişi heyeti olarak görüşümüz, her iki tarafın da olayda kusurlu olduğu yönündedir.
Davacı...A.Ş. ye ait Mart 2012 ayı için KDV ve ÖİV hariç, toplam tutarı 57.031,46 TL olarak hesaplanan ... .... firması GSM şebekesine doğru yapılan aramaların; Davalı ...A.Ş. ye maliyeti, ...A.Ş. tarafından 27/11/2017 tarihinde iletilen belgeler arasında yer alan Mart 2012 ayına ait Rostelecom Invoice !D:57710 sayılı faturaya göre, konuşmanın dakikası 23 cent- USD olmak üzere, toplam 11.088,13- USD olarak hesaplanmıştır. Bu rakamın 23/03/2012 tarihli TC Merkez Bankası USD/TL döviz paritesine göre, TL cinsinden tutarı 19.993,01-TL dir.
Takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, her iki tarafın da üzerlerine düşen yeterli güvenlik tedbirlerini almamasından dolayı, Beyaz Rusya aramaları için her iki tarafın da kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, Davalı ...A.Ş. nin, itiraz ve dava konusu edilen konuşmalar için bu konuşmaların davalıya 19.993,01 TL tutarında maliyeti göz önüne alınarak, dava ve tespit konusu 75.502,26 TL nin, Sayın Mahkemenizce takdir edilecek oranında miktarının reeskont faizi ile birlikte Davacı...A.Ş. firmasına geri ödemesinin yapılmasının uygun olacağı açıklanmış, bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, bilirkişi heyetinin 15/08/2018 havale tarihli ek raporunda; ............bilirkişi heyetince 16/04/2018 tarihinde sunulmuş olan kök raporda da belirtildiği üzere her iki tarafında üzerlerine düşen görevleri yerine getirmemesi ve yeterli güvenlik önlemlerini almamasından dolayı kusurlu olduğu, takdiri mahkemeye ait olmak üzere davalı ...A.Ş nin itiraz ve dava konusu edilen konuşmalar için bu konuşmaların davalıya 19.993,01 Tl (%18 KDV + %15 ÖİV ilave edilerek) tutarında maliyeti göz önüne alınarak, dava ve tespit konusu 75.502,26 TL nin mahkemece takdir edilecek oranında miktarının reeskont faizi ile birlikte davacı...firmasına geri ödemesinin yapılmasının uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı açıklanmış, dosyada alınan 02/04/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davalı şirketin sağladığı ISDN hatlara girilmesi ve fraud saldırı yapılarak ISDN hattan konuşma yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, davacı hatlarından uluslararası GSM konuşması yapıldığı, 11/08/2016 havale tarihli 2.bilirkişi heyet raporunda; ........taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve ilgili yasal mevzuatlar çerçevesinde davalı tarafın davacı şirket santralinde gerçekleşen aramaları engelleyebilecek önlem alması veya sınırlandırması hususlarında herhangi bir yükümlülüğün bulunmadığı, 31/01/2018 tarihli 3.bilirkişi heyet raporunda; ........taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve ilgili yasal mevzuatlar çerçevesinde davalı tarafın davacı şirket içerisinden gerçekleşen aramaları engelleyebilecek önlem alması veya sınırlandırması hususlarında herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı tespit edildiğinden her 3 rapordaki bu gerekçeler denetime ve hükme elverişli bulunduğundan mahkememizce hükme esas alınmış, davacı santralinden yapılan yurtdışı aramalarında davalı şirketin bu aramaları engellemesi hususunda bir yükümlülüğü bulunmadığından ve davalı şirkete atfedilecek bir kusurda bulunmadığından subut bulmayan davanın reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu istirdat ve menfi tespit davasının REDDİNE,
2-Davacının yapmış olduğu masrafların üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı lehine takdir edilen 8.655,25.-TL.vekalet ücreti ile davalının yaptığı 5,10.-TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
4-Alınması gereken 44,40.-TL karar harcından peşin alınan 1.121,25.-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.076,85.-TL harcın istek halinde davacıya iadesine,
5-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) Davacı vekili Av...., Davalı vekili Av. ... yüzüne karşı verilen karar, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.21/02/2019
Katip ....
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.