T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/714 Esas
KARAR NO: 2018/532
DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 03/03/2014
KARAR TARİHİ: 08/05/2018
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 08/06/2018
Davacı vekili tarafından açılan Menfi Tespit davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin Bakırköy ... Tüketici Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesi ile; Davacı Müvekkilinin Cafe işlettiğini, iş bu işyerinin ... tesisat numarası ile ... sayaç numarasına ... numaralı 10.719,00 TL borç içeren fatura davalı tarafından kesildiğini, fatura tebliğ edilmeden önce davacı, internetten faturayı gördüğünü, davacı müvekkilinin 6.1.2014 tarihinde henüz tebliğ edilmemiş iken internette görmüş olduğu fatura borcuna karşı 8.1.2014 te dilekçe ile faturanın aslının kendisine gönderilmesini talep ettiğini, bunun üzerine kendisine ilk ve son ödeme tarihi 30.12.2013 tarihi taşıyan ve imzalı kaşeli belge verildiğini, bu belgeyi aldıktan sonra dilekçe ile davalı kuruma itiraz edildiğini, kurum şifahi olarak bu faturayı davacının ödemesi gerektiğini, eğer buna ilişkin bir itirazı varsa dava açabileceğini, kendilerinin en fazla bu borcu taksite bağlayabileceklerini, dava açılsa bile bu borcu ödemek zorunda olduklarını, aksi halde kış ayları olmasına rağmen doğalgaz akışını keseceklerini ifade ettiklerini, bunun üzerine davacı müvekkilinin borçlanarak tamamen haksız ve hukuka aykırı bir şekilde kesilen bu miktardaki fatura borcunu, kabul anlamına gelmemek üzere, taksitlendirdiğini, davalı kurumun iptali istenen faturayı kesmeden önce 21.10.2013 tarihinde gelerek, kurum gaz kesme/araç kaldırma-takma değiştirme ve aboneye bildirim adı verilen kağıdını da bırakarak, sayacı değiştirdiğini, eski sayacı da incelemeye götürdüklerini beyan ettiklerini, her ne kadar davacı müvekkilinin, işyerinde zorunlu olan doğalgazın kesilmemesi için davalı kurumdan taksitlendirme istemiş ve kurumda da bunu yapmış ise de bu, kesinlikle borcu kabul anlamına gelmediğini, çünkü hiçbir haklı yönü bulunmadığını, kesilen faturanın ayrıca davacı müvekkilinin işyerini, çalıştırmaya ve geçimini oradan sağlamaya devam etmek zorunda olduğunu, bunun gibi, kurum görevlisi olduğu düşünülen kişilerin sayacı söküp incelemeye de neden gönderdikleri hususunda bir fikri bulunmadığını, her şeyden önce, davacı müvekkilinin işyerinin bir cafe olduğunu, bu kadar doğalgaz tüketmesinin mümkün olmadığını, bu durum kabaca geçmiş faturalara da bakıldığında kolaylıkla anlaşılabileceğini, kış ayları dahi olsa her ay 120-150 tl gibi çok düşük, bir fatura gelmekte iken, 10.715 tl lik bir faturanın akıl ile de izahı mümkün olmadığına, ayrıca bahse konu yerde doğalgaz tüketimini mümkün kılan bir kombi, çay ocağı ile bazen köfte pişirmek için kullanılan bir ocaktan başka bir eşya bulunmadığını, yine aynı şekilde esasen iki yıl önce tadilat için 6 ay kadar kapatılan yerin, yine yaklaşık bir yıl öncesinde işletenin oğlunun gerçek işleten eşi ile birlikte trafik kazası geçirmesi üzerine de çalışmadığını, ardından kahvenin önünde bulunan camekanın Esenyurt Belediyesince yıkılması ve kahve olarak kullanılan bölümünün de bir hayli küçüldüğünü, sonuç olarak bu küçülmüş hali ile bir nebze anılan olaylardan sonra çalışmaya başlaması son 6 ayda gerçekleşmeye başladığını, buna rağmen daha geniş bir alanı ısıtırken, bu kadar kullanılmayan doğalgazın kahvenin şu haline göre bu kadar doğalgaz tüketmesinin mümkün olmadığını, bu hususların tanık ile de ispat edilebileceğini, yine ayni şekilde tadilat aşamasında işi yarım bırakıp, ödenmiş parayı iade etmeyen Mimara karşı dava açmak zorunda kaldıktan ve yine buna rağmen işi bir başkasına yaptırdıktan sonra bu sefer Belediyenin Cafe'nin büyük bölümünü teşkil eden camekanlı bölümünün yıkılması ve yine ardından pek çok zaten borçlandıktan sonra Cafe'yı asıl işleten olan ... ve eşinin ciddi bir trafik kazası geçirmesi ve bu acılar daha taze iken, ekmek kapısı olan işyerine Davalı olan ... tarafından dayanaksız ve haksız bir faturanın kesilmesi, davacı müvekkilininde ciddi bir manevi yıkıma neden olduğunu, zaten borç yükü altında iken, bu borca şimdi de fatura eklendiğini, bu nedenle mahkemenin takdir edeceği bir manevi tazminat taleplerinin olduğunu, kurumun istediği gibi sayacı değiştirmesinin, istediği zaman hiçbir gerekçe göstermeden incelemesinin doğru olmadığını, kurumun, iptali ve ödenenin iadesi istenen fatura bedelini talep etmesinin tamamen keyfi olduğunu, hiçbir hukuki, dayanağının bulunmadığını, davalı kurum ile yapılan görüşmelerin de faturanın iptali konusunda sonuçsuz kalması üzerine bu davayı açmak zorunda kaldıklarını, davacı müvekkiline kesilen faturanın iptali ile ödenmiş olan paranın yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini, mahkemenin takdir edeceği uygun bir manevi tazminata da karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin Bakırköy ... Tüketici Mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesi ile; Dava dilekçesi üzerine ilgili birimlerle yapılan yazışmada sayaç ile ilgili olarak müdahale şüphesi ile değişiklik yapıldığı, aboneye sayaçtan okunan 9.809 m3 tüketim karşılığı fatura çıkarıldığı, 8 taksit yapıldığı ancak ödeme olmadığı bilgisi verildiğini, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, Sayaç başlıklı 40. maddesinde "Sayaçların takılması, sökülmesi, değiştirilmesi, kontrolü ve benzeri her türlü işlem, dağıtım şirketince gerçekleştirilir. Müşteri, sayaca hiçbir şekilde müdahale edemez. Sayaçlara dışarıdan yapılan müdahale sonucu oluşacak zarar ve ziyan müşteri tarafından karşılanır." denildğini, yine Yönetmeliğin kaçak doğalgaz kullanımı başlıklı 52. maddesinde ise; dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden mevzuata aykırı bir şekilde doğal gaz kullanılması kaçak doğal gaz kullanım olarak sayıldığını, dava konusu olayda ise sayacın numaratör kısmı 06.05.2013 tarihinde yapılan aylık okuması sayaç göstergesi 16613 m3 okunarak 29 m3 karşılığı 32,00- TL fatura edildiğini, müteakip aylarda yapılan okumalarda sayaç göstergesi 19840, 26372, 26398, 26422 m3 okunmuş; ancak tüketimler yüksek olduğundan faturalandırma yapılmadığını, ilgili sayaç şefliğinden 21.10.2013 tarihinde sayacın değiştirilmesi istendiğini ve ayni gün sayaç müdahale şüphesi ile değiştirildiğini, sayaç Teknik işler Müdürlüğü'ne sevk edildiğini, sayaç İnceleme raporunun henüz çıkmadığını, Kalibrasyon Şefliğinin 15.04.2014 tarihli bilgi notunda "sayaçta yapılan incelemede sayaca müdahale edildiği tespit edilmiştir" yazdığını, ancak henüz son rapor çıkmadığını, son olarak yapılacak işlem bu rapor çerçevesinde olacağını, bozuk bir sayacın endeksinin artmadığını, sayaçtan geçen gaz endekse yansımadığını yani sayacın okuma yapmadığını, ancak dava konusu olayda endeks anormal bir şekilde arttığını, sayaca müdahale edildiğini, bu durumun kesinleşmesi halinde buna göre fatura çıkacağını, ancak henüz bu işlemin devam ettiğini, dolayısıyla yargılamanın bu sürecin sonucunu beklemesi gerekeceğini, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yürürlüğe konulan "Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar" Tebliğinde de; kaçak kullanım tüketim hesabının bir yılı aşamayacağı ve kaçak olarak kullanılan gaz miktarının Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanacağı ve kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200'üne kadar, tekerrürü halinde %300'üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceği hükümlerine yer verildiğini, bu durumun kesinleşmesi halinde bu düzenleme çerçevesinde davacıya cezalı fatura çıkarılacağını, öncelikle sayaçla ilgili son raporun alınması ve ona göre işlemlerin yapılmasının beklenmesine, davanın reddine, yargı masrafları ve vekalet ücretimizin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Bakırköy ....Tüketici Mahkemesinin ... esas ...karar sayılı görevsizlik kararı ile dosya mahkememize gönderilmiştir.
Yapılan yargılama sonucu dosya mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle istirdat davası olup, dosyada deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, Bakırköy 3.Tüketici Mahkemesince makine mühendisi bilirkişiden 25/02/2015 tarihli rapor alınmış, mahkememizce de makine mühendisinden 26/04/2016 havale tarihli rapor alınmış, dosyada mevcut bilirkişi raporları arasında çelişki bulundağından 3 lü makine mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişi heyetinin 21/03/2017 havale tarihli raporunda; ............Dava dosyasındaki tüm belge ve bilgilerin dikkatlice incelenmesi, tarafların iddia ve beyanları da dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde (IV) ve (V). Bölümlerde açıklanan gerekçelerle ve önceki bilirkişi kanaatlerine maalesef katılmayarak, dava konusu olayda, Davacı abone ...’ya (... Kafe) ait ...numaralı doğal gaz tesisatında bağlı olan ... seri numaralı doğal gaz sayacına dışardan müdahale edilmiş olabileceği, ancak bu müdahalenin abone tarafından ve kaçak gaz kullanmak amacı ile yapıldığını iddia etmenin uygun olmayacağı, söz konusu müdahalenin kaçak gaz kullanıldığını göstermediği, Söz konusu tesisata en son yapılan işlemin “Yeniden gaz açma işlemi” olduğu ve 04.06.2012 tarihinde yapıldığı, Kaçak gaz kullanıldığı iddia olunan dönemlerin kafede kapsamlı mimari tadilat yapıldığı döneme denk geldiği, düşük endeksin kaynağının bu husus olduğu, Davalı ... personelinin görevlerini ifa ederken ilgili Kanun, Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerine layıkıyla riayet etmedikleri, görevlerini tam olarak yerine getirmedikleri, bu nedenle dava konusu olayda şüphelerin oluştuğu, söz konusu sayacın endekslerinin düşük olduğu aylarda kaçak gaz kullanılmadığı, kafenin tadilatta olması nedeniyle endekslerin küçük olduğu, dava konusu olayın doğal gaz piyasası dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliği’nin 52. maddesine göre değil fakat, 42. maddesine göre değerlendirilmesinin uygun olacağı, Bu kanaate göre yapılan hesaplamada fatura edilmesi gereken doğalgaz tüketim miktarının 637 metreküp (m3), ödenmesi gereken fatura bedelinin 713,80 TL olduğu, Davacı abonenin kaçak gaz kullandığı gerekçesi ile ödemiş olduğu 10.719 TL bedelden ödemesi gereken 713,80 TL bedel düşülerek kalan 10.005,20 TL miktarın ortalama ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte aboneye iadesi gerektiği, Mahkemenin Kacak gaz kullanıldığı yönünde karar vermesi durumunda Ödenmesi gereken Fatura Bedelinin 2.141,40 TL, Davacı aboneye iade edilmesi gereken miktarın ise 8.577,60 TL olacağı, açıklanmış, davalı vekilinin rapora karşı itirazı üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, bilirkişi heyeti 04/01/2018 havale tarihli ek raporunda; ..........kök rapor sonuç ve kanatlerinin aynen devam ettiği, değiştirilecek herhangi bir husus bulunmadığı, açıklanmış, bilirkişi heyetinin 21/03/2017 havale tarihli raporunda açıklandığı üzere, davacının kullanmış olduğu sayacın endekslerinin düşük olduğu aylarda kaçak gaz kullanılmadığı, kafenin tadilatma olması nedeniyle endekslerin düşük olduğu, buna göre yapılan hesaplamada fatura edilmesi gereken doğalgaz fatura bedelinin 713,80 TL olduğu, 10.005,20 TL nin ödeme tarihinden itibaren davacıya iadesi gerektiği açıklanmış olup, bilirkişi raporu denetime ve hükme elverişli bulunduğundan hükme esas alınmış, bilirkişi raporunda açıklandığı üzere 10.005,20 TL nin davacı vekilinin dava dilekçesindeki talebi gibi dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya iadesine, olayda manevi tazminat koşulları bulunmadığından bu talebin reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu istirdat davasının KISMEN KABULÜ ile, 10.005,20 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Koşulları oluşmadığından manevi tazminat talebinin reddine,
4-Davacı lehine takdir edilen 2.180,00.-TL vekalet ücreti ile haklı çıkılan orana göre davacının yaptığı 2.298,72.-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davalı lehine takdir edilen 713,80.-TL vekalet ücreti ile haklı çıkılan orana göre davalının yaptığı 17,50.-TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Alınması gereken 683,45.-TL karar harcından peşin alınan 183,05.-TL harcın mahsubu ile bakiye 500,40.-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
7-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) Davacı vekili Av. ..., Davalı vekili Av. ... yüzüne karşı verilen karar, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.08/05/2018
Katip ...
Hakim ...
Davacı Yargılama Giderleri
210,75.-TL İlk masraf
2.050,00.-TL Bilirkişi ücreti
+ 211,00.-TL Yargılama gideri
2.471,75.-TL