T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1129 Esas
KARAR NO: 2020/728
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/12/2017
KARAR TARİHİ: 23/11/2020
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 23/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Halihazır Altyapıların Deplaseleri ve Yeni Altyapı İmalatlarının yapılması işiyle ilgili olarak 28/01/2016 tarihinde 681.740,56 TL bedelle Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili tarafından söz konusu taşeron işinin yapımı esnasında makine ile her derinlikte her tür zeminin kazılması ve nakliyesi kapsamında 1.580,95 m3 için taşeron sözleşmesine ve eklerine uygun olarak m3 40,00 TL den 63.238,30 TL hakediş ödendiğini, taşeron sözleşme işi devam ederken yine aynı alacak kalemi olan makine ile her derinlikte her tür zeminin kazılması ve nakliyesi kapsamında müvekkili firmaca 28.905,48 m3 için taşeron sözleşmesi buna ek sözleşmelere aykırı olarak nedensiz bir şekilde m3 fiyatı 40,00 TL yerine m3 fiyatı 33,00 TL'den ödeme yapıldığını, müvekkilinin m3 başına 7,00 TL sözleşmelere aykırı bir şekilde zarar ettiğini, davalı şirket aleyhine Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün ..... E. Sayılı icra dosyası ile 205.362,12 TL'lik genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, ancak davalı tarafın haksız bir şekilde icra takibine itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve ekleri gereği geçici ve kesin hakediş raporuna itirazın davacı şirket ile imzalanan taşeron sözleşmesi ve eklerinde öngörülen usuli prosedürlerin yerine getirilmediğinden dava şartının var olmadığının görüleceğini, geçici ve kesin hakediş raporuna usulüne uygun itiraz edilmemesinin raporun kabul edildiği anlamına geldiğini, taşeron ana sözleşmesi içerisinde olmayan ek işler hakkında yapılan protokolün ana sözleşme içerisinde yorumlanmasının hukuka aykırı ve kötü niyetli olduğunu, hakediş raporlarına, itiraz edilmediğinden, ve sayılan nedenlerden dolayı davanın reddine karar verilmesini, davacının haksız davası nedeniyle kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilmesini talep ve dava etmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Dava taşeronluk sözleşmesi alacağına dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf davalı aleyhine Bakırköy ..... İcra Dairesinin ....... E. dosyası ile 202.338,36 TL asıl alacak 3.026,76 TL işlemiş faiz toplamı 205.365,12 TL üzerinden takip başlattığı ,davalının borcu olmadığı savı ile süresinde takibe itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının 1 yıllık süre içerisinde ve dava değeri 205.365,12 TL üzerinden açıldığı anlaşılmakla ;tikleri
Davcının taşeron davalının müteaahit olarak akdettikleri 28/01/2016 tarihli sözleşmesi uyarınca davacının edimlerini yerine getirdiği ancak sözleşme ile belirlenen işlerin bir kısmı sözleşme birim fiyatı üzerinden bir kısmı da belirlenen fiyatın altında ödeme yapılarak fark alacağı hak ediş bedeli talebini talep ettiği iş bu dava uyarınca;
Davalı taraf aynı iş sahasından dava dışı taşeronun üstlendii bir kısım işlerin davacı tarafından yapılmasına karar verildiği ve taraflar arasından akdedilen keşif sonrası protokol uyarınca yapılacak işlerin m3 başına 33,00 TL olarak anlaşmaya varıldığı hem bu tutanak hem de aralarındaki sözleşme uyarınca hak ediş raporlarına itiraz edilememekle davacının alacağı olmadığı savunulmakla ;
Dosya arasında yer alan 01/10/2016 tarihli yeni fiyat protokolü konulu belge ile hafriyat/saha dışı m3 birim fiyatı 33,00 TL olarak belirlendiği davacının iş bu protokoldeki imzayı kabul etmediği davalının da bizzat davacı asil (şirket yetkilisinin )imzaladığını iddia etmediklerini ancak davacı taraf adına atılan imza ile geçerli olduğunu iddia ettiği,
Davacının davalıya keşide ettiği ihtarnamenin 13/07/2017 tarihinde tebliğ edildiği ödeme için 10 günlük süre verildiği 24/07/2017 tarihinde davalının temerrüde düşmüş sayılacağı ,
05/06/2018 tarihli talimat yolu davacı ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde alınan rapora göre;
...
Yukarıda Yaptığımız Tespitlere Göre;
Davacı ....... .İnş. Ltd. Şti.fır masın ın aralarındaki ticari ilişkiden dolayı,davalı ... A.Ş.fırmasmdan cari hesap alacağı olarak 37.703,00 TL.
Taraflar arasında imzalanan 28/01/2016 tarihli TAŞERON SÖZLEŞMESİ şartlarına göre davacı ... Makine İnşaat San.ve Tic.Ltd.Ştii. ’nin,davalı ...den KDV dahil 238.759,26 TL.olmak üzere toplamda (37.703,00 TL.+238.759,26 TL.)=276.462,26 TL.alacaklı olduğu yönünde rapor düzenlendiği;
Uyuşmazlık konusunda davalı ticari defterleri ayrıca incelenerek SMM ve kesin hesap uzmanı bilirkişilerinin rapor tanzim etmesi istenildiği ,
08/06/2018 Tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre ;
...... Mühendislik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 5 Hakediş ile TOPLAMDA: 1.308.124,25TL. + 235.462,37TL. = 1.543.586,62TL.(KDV Dahil) İmalat yapmıştır.
Yapmış olduğu 5 Hakediş ödemelerine istinaden 5 Adet (1,308.124,25TL. +■ 235.462,37TL.) = 1.543.586,62TL.(KDV Dahil) fatura kesmiştir.
DAVACI ,...... MÜHENDİSLİK MAKİNE İNŞAAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ,
1-12.05.2016 Tarihli 1. No’lu Hakediş ile Sözleşmeye Ekli Keşif Listesindeki 20 Sıra, İNŞ 01 Pozundaki [Makine İle Her Derinlikte Her Tür Zeminin Kazılması ve NaMiyesi (Her Türlü Kaplama ve Yol ve Yerde)] imalatım Birim Fiyatı 40.0ÛTL/M3 olmak üzere 2550.000M3 imalat yaptığım,Yapılan işler Listesinde beyan ederek 102.000,00TL. Hakediş bedeli almıştır.
2-30.05.2016 Tarihli 2.No’lu Hakediş ile Sözleşmeye Ekli Keşif Listesindeki 20 Sıra. İ.MŞ 01 Pozundaki [Makine ke Her Derinlikte Her Tür {Zeminin Kazılması ve Nakliyesi
(Her Türlü Kaplama ve Yol ve Yerde)} imalatım Birim Fiyatı 40.00TL/M3 olmak üzere 2550.000M3 imalat yaptığını, Yapılan İşler Listesinde beyan ederek 102.000,00TL. Hakediş bedeli almıştır.
AYRICA;
01.10.2016Tarihli Tutanak ileYeni Fiyat Protokolü ile ;
YFZ. 7 (Hafriyat) Makine İle Her Derinlikle Her Tür Zemin Kazılması ve Nakliyesi (Saha Dışı)Yeni Fiyat Olurunu, ....... Mühendislik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve Nas inşaat San. Tic. A.Ş. ile birlikle Sözleşmede olmayan ve yapılması gereken yeni bir imalatın fiyatı olarak tespit edilip imza altına almışlardır.
Bu YFZ, 7 (Hafriyat) Makine tle Her Derinlikte Her Tür Zemin Kazılman ve Nakliyesi (Saha Dışı) imalatta, 2.No’lu Hakedişte, Yapılan İşler Listesinin 44. Sırasında 184.414,89TL. Olarak hesaplanarak ödeme yapılmıştır.
30.05.2016Tarihli 2.No’lu Hakediş Arka Kapağında yapılan Bu YFZ.7 (Hafriyat) Makine İle Her Derinlikte Her Tür Zemin Kazılması ve Nakliyesi (Saha Dışı) imalatı ile ilgili İTİRAZ KAYDINA RASTLANMAMIŞTIR
Aynı Şekilde;
3-30.07.2016Tarihli 3. No’lu Hakediş,
4-30.08.2016Tarihli 4. No’lu Hakediş,
5-15.10.2016Tarihli 5. Nu’lıı Hakcdişcde dejîkli Keşif Listesindeki 20 Sıra, İNŞ 01 Pozundaki [Makine ile Her Derinlikte Her Tür Zeminin Kazılması ve Nakliyesi (Her Türlü Kaplama ve Yol ve Yerde)] imalatım Birim Fiyatı 40.00TL/M3 olmak üzere metrajında gerekli düzeltmeler yapıldıktan sonra 1580.958M3 imalat yaptığını. Yapılan İşler Listesinde beyan ederek 63.238,30TL. Hakediş bedeli almıştır.
YFZ.7 (Hafriyat) Makine İle Her Derinlikse Her Tür Zemin Kakılması ve Nakliyesi (Saha Dışı) imalatta, 5.No’lu Hak edişte, Yapılan İşler Listesinin 44. Sırasında, 28905,480M3 İmalat yaparak 192.433,56TL. Olarak hesaplanarak ödeme yapılmıştır.
DAVACI,TAŞERON ....... MÜHENDİSLİK MAKİNE İNŞAAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ, tarafından (Hakediş Raporu) Hakediş Arka Kapağı İmza Bölümünde İTİRAZ kaydına rastlanmamıştır.
NOT: 01.10.2016 Tarihli Yeni Fiyat Protokolünde YFZ.7 Pozunun bulunduğu sayfadaki;
YFZ.8, YFZ.9, YFZ.10, YFZ.11, YFZ.12, Pozları ve bedelleride hakkedişlerde kullanılmış olup, hakkediş ödemelerinde bunlarla ilgili bir şikayet yoktur.
SONUÇ;
1-SözleşmeyeEkli Keşif Listesindeki 20 Sıra, İNŞ 01 Pozundaki /Makine İle Her Derinlikte Her Tür Zeminin Kazılması ve Nakliyesi (Her Türlü Kaplama ve Yol ve Yerde)] imalatı ile 01.10.2016 Tarihli Tutanaktaki Yeni Fiyat Protokolü ile tespit edilen YFZ.7 (Hafriyat) Makine İle Her Derinlikte Her Tiir Zemin Kazılması ve Nakliyesi (Saha Dışı)Yeni Fiyat Olurundaki imalat, keşif esnasında öngörülmeyen fakat sürecin devamında yapımı gerekli bir imalat olup, Yeni Fiyat Protokolü ile tespit edilen YFZ.(Hafriyat) Makine İle Her Derinlikte Her Tur Zemin Kazılması ve Nakliyesi (Saha Difijimalatı için Yeni Fiyat Olurunun alınarak halde edişlerde kullanımının uygun olduğu,
2-Sözle$menin27. Anlaşmazlıkların Halli ;27.2’tfc “Bu sözleşmede yazılmayan hususlarda Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu He Yapım İşleri GeneI Şartnamesinde ve ihale dökümamm oluşturan belgelerde yer alan tanımlar ve kurallar geçerli olacaktır." Denildiğinden ve Yapım İsleri Genel Şartnamesinin 39. Maddesinin e bendinde:
“ Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği turihten haşlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazım dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır, yüklenici itirazlarım bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. "Denildiğinden,
Davacı tarafından. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39/e bendine uygun olarak hakedişlerdc de İTİRAZ KAYDININ OLMADIĞI,
Hakedişlerde; 20. Sıra No’lu İNŞ. 01 Pozu ile yapılan imalatların m3 başına 40,OOTL'den, Hakedişlerde, YFZ. 7 Pozu ile Farklı Nitelikteki İş İçin Protokoldeki Yeni Fiyat Tutanağındaki m3 başına 33,00TL. Ödemenin yapılmasının uygun olacağı,
3-Davacı; Taşeron ....... Mühendislik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine, Dosyasındaki SGK Prim Borcu yoktur belgesinin tetkik edilerek, İşin noksansız ve tam olarak teslimi, Geçici Kabul ve Kesin Kabul yapıldığında Teminat Senedinin kendisine ödenmesinin uygun olacağı,
4-Ekimalatlar sebebiyle taşeronluk sözleşmesi uyarınca davacının, davalıdan alacağının olmadığı,
5-Davacının itirazlarında yukarıda belirtildii ilzere haklı
6-Davalınındavacı İle tanzim edilen sözleşme çerçevesinde bütün hakediş bedellerini ödemiş olduğu,
7-Davalının ticari defterlerine göre; takip tarihi itibariyle (19.09.2017) davalının davacıya 4.726,00 TL borçlu olduğunun anlaşıldığı ,
11/03/2019 tarihli bilirkişi ek raporuna göre
Davacı tarafından, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39/e bendine uygun olarak hakkedişlerde de İTİRAZ KAYDININ OLMADIĞI,
Hakedişlerde; 20. Sıra No’lu İNŞ. 01 Pozu ile yapılan imalatların m3 başına 40,00TL’den, Hakedişlerde, YFZ. 7 Pozu ile Farklı Nitelikteki İş İçin Protokoldeki Yeni Fiyat Tutanağındaki m3 başına 33,00TL. Ödemenin yapılmasının uygun olacağı,
3-Davacı; Taşeron ....... Mühendislik Makine İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine, Dosyasındaki SGK Prim Borcu yoktur belgesinin tetkik edilerek, İşin noksansız ve tam olarak teslimi, Geçici Kabul ve Kesin Kabul yapıldığında Teminat Senedinin kendisine ödenmesinin uygun olacağı, kanaatine varılmakla,Kök raporumuzdaki görüş ve kanaatimizi değiştirecek nitelikte herhangi bir dayanak evrak sunulmadığından kök raporumuzdaki görüş ve kanaatimiz değişmemiştir şeklinde rapor tanzim edildiği,
Bu hali ile yeni fiyat protokolünün geçerliliği tartışmalı olmakla birlikte ,her iki tarafın tacir sıfatı ile sözleşme serbestisi kuralları gereği akdettikleri ve basiretli tacir olarak hareket etmek durumunda oldukları anlaşılmakla ,
Sözleşme uyarınca; Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği turihten haşlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazım dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır, yüklenici itirazlarım bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır maddesi uyarınca davacının hak edişlere itiraz etmediği anlaşılmakla hak edişleri kabul ettiği fiyat farkına yönelik davalıdan talepte bulunamayacağı davalının borcu olmadığı savı karşısında kendi defterlerinde 4.726,00 TL borçlu olduğu bilgisi yer aldığı bu hali ile davacıya bu miktar üzerinden borçlu olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne ,
Davacının takipteki işlemiş faiz talebi yönünden ise 24/07/2017 temerrüt tarihi ile 19/09/2017 takip tarihi arasında resen hesaplanan 57(gün)x %9,75 faiz oranı =72,96 TL üzerinden kabulü ile ,
İİK 67/2 uyarınca alacağın likit oluşu ve borçlunun itirazında haksız çıkması sebebiyle alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
2-Davalı borçlunun Bakırköy ....... İcra Dairesinin ..... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 4.726,00 TL + 72,96 TL işlemiş faiz = 4.798,96 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Hüküm altına alınan asıl alacak 4.798,96 TL yönünden üzerinden davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,
4-492 sayılı Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 327,81 - TL karar harcından peşin alınan 2.444,45 -TL' den mahsubu ile bakiye kalan 2.116,64- TL' nin talebi halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 31,40 -TL başvurma harcı, 2.244,45- TL peşin harç 4,60-TL vekalet harcı, 4.339,98- TL ( bilirkişi + posta) yargılama gideri olmak üzere toplam 6.851,84 - TL yargılama giderinin kabul (% 2,33) red (% 97,67) oranına göre hesaplanan 159,64- TL'nin davalıdan tahsiliyle alınarak davacıya verilmesine,
6-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen nispi 3.400,00 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen nispi 22.489,00- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Kullanılmayan yargılama gider avansı konusunda HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde davacıya verilmesine
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/11/2020
Katip ...
E-imzalıdır.
Hakim ...
E-imzalıdır.