T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/300 Esas
KARAR NO: 2019/238
DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/03/2017
KARAR TARİHİ: 22/02/2019
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 22/03/2019
Davacı vekili tarafından açılan Menfi Tespit davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesi ile; Davalı kurum görevlileri tarafından Bakırköy .....İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine kaçak elektrik kullanımına istinaden ödenmeyen enerji bedeli için icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin müvekkilinin kullandığı bedelin çok üstünde fahiş miktarda fatura kestiğini,Müvekkilin 30.05.2013 tarihinde.....Mahallesi ... Caddesi no:.... sayılı adreste bulunan işyerini kiralamış ve elektrik kullanımına da bu tarihte başladığını, Müvekkilin söz konusu işyerini yalnız 3 ay kullandığını ve 2013 yılının sonunda vergi kapanışında bulunduğunu, EPDK tarafından yayımlanan 29.12.2005 günlü 622 sayılı kararın “süre” başlıklı bölümünde; kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen tüketiciye yapılacak kaçak tahakkukunda “b) Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik eneıjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alınır.” hükmünün mevcut olduğunu, bu nedenle hesaplamanın bu maddeye göre yapılması gerektiğini, Fazlaya ilişkin miktarın reddine karar verilmesini, kötü niyetli başlatılan icra takibi sebebi ile davalının %20 oranında tazminata mahkûm edilmesini, yargılama masrafları ile vekâlet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin mahkememize vermiş olduğu cevap dilekçesi ile; Davacının kullanmış olduğu .... numaralı tesisatta 13/09/2013 tarihinde yapılan rutin kontrolde, abone olmaksızın .... numaralı kayıtsız sayaçtan elektrik kullanmaktan dolayı, davacı ....adına.... numaralı zabıt tanzim edildiğini, Tesisatın sayaç listesine bakıldığında 15/12/2012 tarihinde... numaralı sayacın söküldüğünü, bu dönemden sonra tesisatta abonelik almana kadar herhangi bir sayaç takılmadığım, yani 2012/12- 2013/11 tarihleri arasında kurum tarafından bir sayaç takılmadığmı, davacının söz konusu mahalli kullanmaya başladığı,2013/5. döneminde zapta konu kayıtsız sayacı kendisi tarafından takıldığının anlaşıldığını, ....numaralı zabıt tahakkuku, 622 sayılı kurul kararında tüketim miktarı hesaplama kısmında ki 1 .(a) “ tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre hesaplanır” maddesi doğrultusunda .... numaralı sayacın endeksinin tahakkuk ettirildiğini, Yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı davanın reddine, yargılama masraflan ile vekâlet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Yapılan yargılama sonucu dosya mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; dava hukuki niteliği itibariyle İİK 72 maddesinde düzenlenen menfi tespit davası olup, dosyada tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin 05/06/2018 havale tarihli raporunda; ..................A.Ş.’e personeli tarafından..... adına 13/09/2013 tarihli ve .... seri numaralı Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağı düzenlenmiştir. Bu tutanakta; Kayıtsız mühürsüz sayaç ile elektrik kullandığı, İşletme abone numarasının .... olduğu, Kullanım amacmın TİCARETHANE (....) olduğu, Sayaçtaki son endeksin, 6343 (çarpan x 40) 253.720 kwh olduğu, Devreden geçen akımlar .... olduğu.
.... A.Ş.’e personeli tarafından davalı ... adına 13/09/2013 tarihli ve .... seri numaralı Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağına istinaden, kaçak tüketim bedeli olarak 134.277,97 TL tahakkuk ettirildiği,
Bu hesaplamada:
Kaçak kullanım süresi 12.09.2013 ile 13.09.2013 tarih aralığı alınmıştır.
Kaçak gün sayısı: 2 gün ,
Kurulu güç : 21.143,34 kwh Kullanma faktörü: 0,6
2 günlük EneıjiBedeli(kwh)= 2 x 21.143,34 x0,6 = 253.720,08 kwh 2 günlük enerji tüketimi 253.720,08 kwh ,
2 günlük enerji tüketim bedeli 134.277,97 TL olarak hesaplanmıştır.
SAYAÇ LİSTESİ
> Tesisatın sayaç listesine bakıldığında; 21.01.2008 tarihinde 70092182 seri numaralı .... marka sayaç takıldığı ve 26/02/2011 tarihinde söküldüğü, 26/02/2011 tarihinde takılan .... seri numaralı .... marka sayacın 15/12/2012 tarihinde söküldüğü, 15/12/2012 tarihinden 26.11.2013 tarihine kadar tesisata herhangi bir sayaç takılmadığı,
> 26.11.2013 tarihinde .... seri numaralı .... marka sayacın takıldığı,
KİRA SÖZLEŞME TARİHİ VE İŞE BAŞLAMA TARİHİ
> 30.05.2013 tarihinde .... Mahallesi ... Caddesi no:... sayılı adreste bulunan işyerini için kira sözleşmesi yapıldığı,
> Vergi dairesi kayıtlarına göre davacının işe başlama tarihinin 30.05.2013 olduğu, Tespitleri yapılmıştır.
Kacak elektrik tüketim süresinin tespiti
EPDK 622 Sayılı -Kaçak ve usulsüz elektrik eneıjisi kullanımına ilişkin usul ve esaslar Kaçak Elektrik Eneıjisi Kullanımı 1. Maddesinin, süre başlıklı (b) fıkrasına göre;
“b) Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesinin veya her ikisinin de yapılmadığı yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alınır. ” şeklindedir.
Davacının kira sözleşmesinin ve vergi dairesindeki işe başlama tarihinin 30.05.2013 tarihi olduğu görülmektedir. Davacının elektrik enerjisini kullanmaya başladığı tarihin 30.05.2013 alınması gerekmektedir.
Kaçak süresi 30.05.2013 tarihi ile kaçak zaptımn tutulduğu 13.09.2013 tarihleri arasındaki süredir ve bu süre 106 gündür.
Kaçak gün sayısı: 106
Kaçak elektrik tüketim miktarı hesaplaması
EPDK 622 Sayılı -Kaçak ve usulsüz elektrik eneıjisi kullanımına ilişkin usul ve esaslar Kaçak Elektrik Eneıjisi Kullanımı 1. Maddesinin, Tüketim Miktarı Hesaplama başlıklı (a) fıkrasına göre;
“a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. ” hükmü mevcuttur.
Fakat tüketim ekstresi incelendiğinde davacının doğru tespit edilmiş tüketim değerinin olmadığı görülmektedir. Sayacın kaydettiği değerler ihtilaflı dönem değerleridir ve kullanılamaz.
Bu nedenle kurulu güç tespit edilebiliyorsa kurulu güce göre alınması gerekmektedir. Dava konusu işyerinin kurulu gücü tespit edilmediğinden ve işyeri faal olarak çalışmadığından kurulu gücü tespit imkânı bulunmamaktadır.
Yargıtay kararlarına göre; tüketim miktarı, davalı elektrik kurumu tarafından kaçak elektrik tutanağı sırasında tespit edilen akım değerlerine göre hesaplanmalıdır.
Devreden geçen akımlar, R:230A S:230AT:250A 1:230+ 230+ 250 = 710 A
V:220 V
P: V x 1= 220 X 710 = 156200 watt = 156,2'kw P= 156.2 kw
Günlük çalışma saati
EPDK 622 Sayılı -Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin usul ve esaslar Kaçak Elektrik Enerjisi Kullanımı 1. Maddesinin, Ortalama Aylık Çalışma Saatleri başlıklı (4) fıkrasına göre; ” Diğer abonelerde; 250 saat kabul edilir. ” ve (6) fıkrasına göre “Müşteri olmayanlara çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. ” hükmü gereği,
250/30=8,33
Müşteri olmayanlara çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır.
Çalışma saati: 10
Vergili cezasız kaçak tüketim bedeli hesabı
Devreden çekilen güç= 156,2 kw Kaçak gün sayısı: 106 Günlük çalışma: 10 saat
Kaçak kullanım tüketim (kwh): Güç x kaçak süresi x kullanım saati Kaçak kullanım tüketim (kwh): 156,2 x 106 x 10 = 165.572 kwh
Döneme ait (2013 yılı) Tek Terimli Aktif enerji tarifesi: 0,204196 TL/kwh Enerji Bedeli(TL) : Elektrik Tüketim Bedeli (kwh) x Aktif eneıji tarifesi
Enerji bedeli(TL) = 165.572 x 0,204196
Kayıp/Kaçak; 0,04709 x 165.572
Dağıtım bedeli: 0,02261 TL/kwhx 165.572 kwh
= 33.809,00 TL = 7.796,58 TL = 3.743,58 TL
PSH bedeli: 0,004489 TL/kwh x 165.572 kwh = 745,25 TL
PSH sayaç bedeli = 4,5 TL
+ İletim bedeli: 0.007205 TL/kwh x 165.572 kwh = 1.192.94 TL
Ara Toplam =46.098,91 TL
Elektrik Tüketim Vergisi (ETV) : %5 x 43.543,97 = 2.177,20 TL
Enerji Fonu: %1 x 43.543,97 =435,44 TL
+ TRT navı: %2 x 43.543,97________________ = 870.88 TL
Ara Toplam = 3.093,52 TL
KDV: %18
KDV’ye esas bedel: Eneıji bedeli +kayıp bedeli+ Dağıtım bedeli + PSH bedeli + İletim bedeli + ETV + Eneıji Fonu + TRT payı + PSH sayaç bedeli
33.809,00 + 7.796,58 + 3.743,58 + 745,25 +1.192,94 +4,5 + 2.177,20 + 435,44+870,88 = 50.775,37 Elektrik Tüketim Bedeli x KDV =50.775,37 x0,18= 9.139,56 TL
50.775,37 + 9.139,56= 59.914,93 TL
Vergiler dahil cezasız kaçak tüketim bedeli: 59.914,93 TL
4.5. Vergiler ve cezalar dahil kaçak tüketim bedel hesabı
46.098.91 x 0,5=23.049,45 TL
46.098.91 x 23.049,45= 69.148,36 TL 69.148,36 + 3.093,52 =72.241,88 TL KDV: 72.241,88 x 0,18 = 13.003,54 TL 72.241,88 + 13.003,54 = 85.245,41 TL
Vergiler ve cezalar dahil kaçak tüketim bedeli: 85.245,41 TL
Dosya içerisindeki mevcut taraf iddiaları ile birlikte, dosya muhteviyatının incelenmesi neticesinde;
5.1. Davacının, Kayıtsız ve mühürsüz sayaç ile elektrik enerjisi kullandığı,.
5.2. Davalının, ELEKTRİK PİYASASI MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ, dördüncü bölüm kaçak elektrik enerjisi tüketimi başlığı 13. - 1 (a) maddesinde tanımlanan şekilde kaçak elektrik kullandığı,
5.3. Davacı .... adına düzenlenen 13/09/2013 tarihli ve .... seri numaralı Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağına istinaden hesaplanan bedeller aşağıda belirtilmiştir. Farklı Yargıtay kararlarından dolayı her iki tüketim bedeli de hesaplanmıştır.
a. Vergiler dahil cezasız kaçak tüketim bedelinin 59.914,93 TL olduğu,
b. Vergiler ve cezalar dahil kaçak tüketim bedeli: 85.245,41 TL olduğu, açıklanmış, davalı vekilinin itirazları üzerine bilirkişiden ek rapor alınmış, bilirkişinin 01/10/2018 havale tarihli ek raporunda; .............davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmiş olduğunu, davalı vekilinin itirazları yönünden kök raporundaki kanaatinin devam ettiğini, davacı .... adına düzenlenen 13/09/2013 tarihli ve....seri numaralı küçük-usulsüz elektrik tespit tutanağına istinaden hesaplanan bedellerin Vergiler dahil cezasız kaçak tüketim bedelinin 59.914,93 TL, Vergiler ve cezalar dahil kaçak tüketim bedelinin 85.705,62 TL olduğu açıklanmış, bilirkişi raporunda açıklandığı üzere davalı tarafından davacı adına düzenlenen 13/09/2013 tarihli kaçak / usulsüz elektrik tespit tutanağında davacının kayıtsız mühürsüz sayaç ile elektrik kullandığı, tüketim bedeli olarak 134.277,97 TL tahakkuk ettirildiği, kaçak kullanım süresinin 12/09/2013 ile 13/09/2013 tarihi arasında olduğu yani iki gün olduğu, yapılan hesaplamada davacının kullanmış olduğu kaçak elektriğin vergiler dahil cezasız tüketim bedelinin 59.914,93 TL olduğu, cezalar dahil tüketim bedelinin ise 85.245,41 TL olduğu anlaşılmakla davacı aleyhine yapılan icra takibindeki 134.277,97 TL miktardan bu miktar düşüldüğünde davacının davalıya 49.032,56 TL miktardan dolayı borçlu olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu menfi tespit davasının KISMEN KABULÜ ile, davacının davalıya 49.032,56 TL miktardan dolayı borçlu olmadığının tespitine,
2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Davacının kötü niyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine,
4-Davacı lehine takdir edilen 5.743,58.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 2.329,14.-TL ile 714,00.-TL yargılama gideri olmak üzere toplam 3.043,14.-TL yargılama giderinin kabul(%36) red(%64) oranına göre hesaplanan 1.095,53.-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı lehine takdir edilen 9.569,63.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
7-Alınması gereken 3.349,41.-TL karar harcından peşin alınan 2.293,14.-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.056,27.-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) Davacı vekili Av. .... , Davalı vekili Av.....yüzüne karşı verilen karar, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.22/02/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ....
¸e-imzalıdır.
Davacı Yargılama Giderleri
2.329,14.-TL İlk masraf
600,00.-TL Bilirkişi ücreti
+ 114,00.-TL Yargılama gideri
3.043,14.-TL