T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/46 Esas
KARAR NO: 2018/413
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 17/01/2017
KARAR TARİHİ: 10/04/2018
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 24/04/2018
Davacı vekili tarafından açılan İtirazın İptali davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesi ile; Davacı/alataklı, davalı/borçlu hakkında Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayısı ile 11,800,00 TL'lfk "İlamsız İcra takibi" yapmıştır. Bunun üzerine davalı/borçlu takip konusu "yetkiye, asıl alacağa, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve tüm ferilerine" itirazda bulunduğunu ve bunun haksız olduğunu, Davacı/alacaklı "..." logolu gazetenin yayın sahibi olduğunu, DavalıyJa varılan mutabakat gereği reklam/ilanın yayınlanması için şirket içi gerekli işlemler başlatıldığını, Niza konusu reklam, ... gazetesinin "..." ekinin 30 Kasım 2015 tarihli nüshasının 1,4 ve 5. sayfalarında yayınlandığını.İlan/reklam yayını hizmet karşılığında tahakkuk eder borç için " 30,11.2015 tarih ve ... seri numaralı 11.800,00 TL bedelli " bir adet fatura tanzim edildiğini. Söz konusu fatura ... Kargo ... Şubesi tarafından davalı çalışanı ... imzasına 09.12.2015 saat 18:17 de tebliğ edildiğini. Davalı/borçlu tebliğ aldığı faturayı iade etmediği gibi, yasal süre içerisinde münderecatına itiraz da etmediğini. Davalı/borçlu kendisine tebliğ edilen fatura bedellerine karşılık her hangi bir ödeme yapmamış, faturayı iade etmediği gibi içeriğine de itiraz etmemiştir. Bakırköy ..., Noteriği 17,11.2015 tarihi ve ... yevmiye numarası ile ihtar gönderilmiş, ihtarname içeriğine borcun 5 gün içerisinde ödenmesi aksi hâlde yasal yollara başvurulacağı uyarısı yaptığını. Davalı/borçlu kendisine gönderilen ihtarnameye, Güzelyurt Noterliği 22.08.2015 ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verdiğni, ihtarname cevabında reklam yayın hizmetinin verilmesine ilişkin sözleşmenin varlığını ikrar ettiğini, Her ne kadar yayın gerçekleşmediği iddia edilmişse de bu iddia gerçeği yansıtmamaktadır. Zira dilekçemiz ekinde sunulan gazete aslında da görüleceği üzere Güzelyurt Belediyesi'ne ile ilgili 1,4 ve 5. Sayfalarda yayın gerçekleştirilmiş olduğunu, Borçlu kendisine tebliğ edilen fatura bedellerine karşılık her hangi bir ödeme de yapmadığından aleyhine Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası İle icra takibi başlatıldığını, Da valinin faturayı tebliğ almış olmasına rağmen herhangi bir itirazda bulunmaması ve İhtarname cevabındaki ikrarı; taraflar arasında ticari ilişkinin ve borcun varlığının açılan İcra takibi üzerine itiraz etmesi ise, davalının itirazlarında haksız ve İyi niyet kurallarından yoksun olduğunun, Gelirinin büyük bir bölümünü yayınladığı reklamlardan temin eden bir gazetenin, kendi kendine bir belediyenin projelerinden haberdar olması, bila bedel reklam ve baskı hizmeti vermesi hayatın olağan akışına terstir. Ayrıca basım işlemi de müvekkile ait matbaa aliyle yapıldığından bu işlem için gerekli kâğıt/mürekkep vs de davacı tarafından temin edildiğini, Davalı/borçlunun açık gerçeklere rağmen itirafında haksız, olduğu aşikârdır. Bu sebeple itirafın iptali ile % 20 'den aşağı olmamak üzere İcra inkar tazminatı talebi zaruri olduğunu, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere davalmm/borçlunun "Asıl alacak, faiz, ferileri" hakkında kanun ve usul hükümlerine aykırı olarak kötü niyet yaptığı "itirazların iptali" ile "Takibin devamına" ayrıca ,%20'den az olmamak üzere 'İcra inkâr Tazminatı'na dair karar verilmesini, her türlü harç ve yargılama giderlerinin davalıya bırakılmasına , yararlarına vekalet ücreti takdirine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin mahkememize vermiş olduğu cevap dilekçesi ile; Aleyhe açılan işbu davada müvekkilin ikamet adresinin AKSARAY olması nedeniyle yetki itirazında bulunduklarını, Davanın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin davacıya borçlu olmadığını, öncelikle bila tarihli .... reklam yayın sözleşmesi kapsamında 26,10,2015 tarihinde ... Gazetesinin ekinde yayınlanacak 2 tam sayfa Güzelyurt ilçe ve Belediyesinin tanıtımına ilişkin reklam sözleşmesi gereğince 11.800,00 TL bedel ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak davacıya ait gazetede müvekkil Belediyenin reklam amaçlı tanıtımı yapılmadığı gibi, yapılmayan yayının bedeli talep edilmektedir. Reklam amaçlı, yayının yapıldığının ispat edilmesi gerektiğini, Kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir reklam yapıldığı ileri sürülüyorsa, TİCARİ REKLAM VE HAKSIZ TİCARİ UYGULAMALAR YÖNETMELEĞİ kapsamında örtülü reklam yapmak yasaklandığını, Örtülü reklam: Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlerle ilişkin İsim, marka,logo, ya da diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı ya da işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer almasını ve tanıtıcı mahiyette sunulmasını, Turizm, folklor, kent belgeselleri ile bazı mal veya hizmetlerin denenerek tüketicilerin bilgilendirilmesine yönelik yazı, haber, yayın ve programlarda; isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticaret unvanı ve işletme adları ile bunları temsil eden kurum ve kişiye ilişkin bilgi ve görüntülerin yer alması halinde, tabela veya afiş gibi unsurlar abartılı biçimde öne çıkarılmayacağını, ve ayrıntılı iletişim bilgilerine yer verilmeyeceğini, taraflarına ulaştırıldığı söylenen bir fatura olmadığını, söz konusu faturanın taraflarına tebliğ edilmediğini, borcu ve içeriğini 08.08.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı Bakırköy .... Noterlİğince gönderilen İhtarnameyle öğrendiklerini, bu ihtarnameye karşı 22/08/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı Güzelyurt Noterliğince gönderilen ihtarname ile borca ve içeriğine itiraz ettiklerine, davanın reddi ile takibin iptaline karar verilmesini, kötü niyet tazminatı ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıdan alınmasına karar verilmesini beyan etmiştir.
Yapılan yargılama sonucu dosya Mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; davacı ( alacaklı ) tarafından davalı ( borçlu) aleyhine Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyasında 11.800 TL cari hesap alacak için icra takibinde bulunduğu, davalının ( borçlunun ) yasal süresi içerisinde borca itirazı üzerine takibin durmuş olduğu, davacı vekilinin yasal süre içinde davalının itirazının iptali için İİK 67 maddesine göre itirazın iptali davası açtığı, uyuşmazlığın davalının davacıya takibe konu miktardan dolayı borcunun olup olmadığı hususunda olup, dosyada deliller toplandıktan sonra davalının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılması için Aksaray Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış, talimat ile alınan bilirkişi raporunda; ......davalının defterlerini ibraz ettiği, fakat ibraz edilen defterlerin Türk Ticaret Kanunu ve Vergi Usul Kanunu hükümleri gereğince kullanılması ve tasdike tabi defterlerden olmadığı, davalının söz konusu defterler ekinde ibraz edilen 2015 ve 2016 yıllarına yevmiye kayıtlarında dava konusu 30/11/2015 tarih ve seri B 953211 nolu KDV dahil 11.800 TL tutarlı fatura ile ilgili herhangi bir kayıt bulunmadığı, davalı ... tarafından ibraz edilen defter kayıtlarında dava konusu faturaya ait kaydın bulunmadığının tespit edildiği açıklanmış, dosyada iletişim uzmanı bilirkişi ile incelemesi yaptırılmış, bilirkişinin 07/02/2018 havale tarihli raporunda; .......Davaya konu olay ....A.Ş/ye davalı/borçlu Aksaray ili, Güzeiyurt İlçe Belediyesinin tanıtım amaçlı verdiği reklamla ilgilidir.
Öncelikle reklam nedir? Sorusuna yanıt arayalım:
reklam: Bir şeyi geniş yığınlara tanıtmak, beğendirmek ve böyleceo şeyin daha çok istenmesini, alınmasını, satılmasını, sağlamak için söz, yazı, ve benzeri araçlarla yapılan her türlü tanıtım çabasıdır Diğer bir tattım,
reklam: Televizyon, gazete, radyo, billboard, dergi sinema, internet gibi mecralar aracılığıyla çeşitli mal, ürün ve hizmetlerin hedef kitlelere ve tüketiciler belirli bir ücret karşılığında tanıtılmasıdır,
İnsanları belli bir yere yönlendirmek, dikkatlerini bir ürüre ya da hizmet çekmek, bu ürün ve hizmetler hakkında bilgi vermek, görüş veya tutumlarını değiştirmeye çalışmak veya benimsetmeye çalışmak amacıyla oluşturulan duyurulara reklam denir.
Reklam ücretlidir. Reklam veren, önceden reklamı niçin, ne amaçla vereceğini bilir.
Bir markanın bilirliğini artırmak, markaya değer sağlamak, İmaj ve itibar oluşturmak için de reklamlar araç oEarak kullanılabilir, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması hakkında Kanunun 61,62,63 ve 84. Maddelerine dayanrlarak çıkartılan 10 Ocak 2015 tarihinde yayınlanan Ticari Reklam ve Haksız Ticari UygulamalarYonetmelİği örtülü reklamdan bahseder. Davalının da savunmasında belirttiği örtülü reklamı 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunu ( Mad-61-4) Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici veya İfadelerle ticari unvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması v e tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir Her türlü iletişim aracında sesli, yazıl ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır. 6502 sayılı yasaya dayanılarak çıkartılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği 10 Ocak 2015 tarihinde yayınlanmıştır. Davaya konu reklam bütanıma göre bir örtülü reklamdır. Davaya konu haber içerikli reklam. Yönetmenlisin yayınlanmasından yaklaşık on ay sonra 30,11,2015 tarihindeki gazetede haber formatında verilmiştir.
...A,$. ile Güzelyurt belediye Başkanı tarafından yapılan İmzalı mühürlü ... (havale emrinde ) şunları yazar:
1. Başkanın onaylayıp imzaladığı belgede (...) reklamı verenin Güzelyürt Belediyesi olduğu, açık ve nettir, Bu konuda bir itiraz yoktur.
2. Reklamın konusu ve sınırfan taraflarca ret olarak belirlenmemiştir,
3. Reklam ordinosunda ücret belirtildiği hâlde, konulacak yerin/alanın (santimetre karesi) ölçüsü boştur.
4* Her ne kadar bir açıklama olmasa da reklama konu olan Güzelyurt Belediyesinin etkinliği, tanıtırım için ... AKSARAY'da, 1, Sayfada manşetten fotoğraflı 203 cm karelik bir alanda tanıtım haberi verilmiştir, 4, Ve 5, Sayfalar da tam sayfa olarak Güzelyurt Belediyesi yazı ve görselleri ile özensiz bir şekilde doldurulmuştur. İîçe merkezindeki belediye çalışmaları, kültürel etkinlikler, tarihi ve turistik anlar bir seçicilik içinde düzenlenip derli toplu bir reklama anlayışı ile gazetede dizayn edilmemiş, görseler ve açıklamalar haber formatında özensiz olarak yerleştirilmiştir.
5* ..., Güzelyurt ile ilgtJi haberler (tanıtım reklamı) 26,10,2015 tarihinde yayınlanacağı yazılmış olmasına rağmen, aradan 33 gün gibi bir zaman geçtikten sonra 30,11.2015 tarihinde yayınlandığı delil olarak sunulan ... AKSARAY gazeteden anlaşıyor, Davaya konu emsal karar olarak sunulan ... KONYA ve ... SAKARYA'da başlığın hemen altında sağda "... gazetesinin ücretsiz ekidir." Yazılı olduğu hâlde davaya konu ... Gazetesinde böyle bir ibare konulmamıştır. İster istemez genel haberleri konu olarak İşleyen ana gazete ile ekinin birlikte basılıp dağıtımı yapıldığına İlişkin dosyada bir bulgu yoktur.
6* Davaya konu ürünlerin tanıtımını yapan ... AKSARAY 35X56 cm olup normal standart boy gazete ebadındadır. ... AKSAARY gazetesinde reklam formatında tam sayfa olarak düzenlenip sunulan Aksaray merkez ile ilgili 12. Ve 16. sayfalardır. Davalı /borçlu Güzelyurt Belediyesi'ne ait iki tam sayfalık bölümde güzel bir tasarım çalışması ve kente özgün bazı ürünlerin öne çıktığı söylenemez. Yayına konulan görseller ve açıklamalarda reklam formatına göre düzenlenmemiştir. Konular/fotoğraffar/açıklamalar haber formatında verilmiştir. Sayfalara gelişi güzel özensiz olarak dizayn edilmiştir. Ayrıca baskı da bugünün baskı tekniğine göre güzel olduğu söylenemez.
Davacı/alataklı ... Gazetesi reklamı, yukarıda ifade edildiği gibi normal bir reklam formatında değil, haber niteliğinde, davalı/borçlunun bahsettiği gibi örtülü reklam olarak tanıtımı yapmıştır. Reklam amaçlı bir tanıtımdır. Çünkü ücretlidir ve iki tarafın iradesi ile oluşmuştur, Haber amaçlı bir tanıtım olsa idi kaşeli imzalı ... düzenlenmez ve ücret talep edilmezdi. Konumuz dışı olmakla birlikte 30,11,2015 tarihinde ... Gazetesinin 1,4 ve 5, Sayfalarında yayınlanan tanıtıcı mahiyetteki GÜZELYURT BELEDİYESİ ile ilgili haberler, örtülü reklam formatında yayınlandığı tanımına uyuyor.
6502 sayılı Tüketici Yasasına dayanılarak 10 Ocak 2015 tarihinde çıkarılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğine göre,
Örtülü reklam: Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim,marka,logo ya da diğer ayırt edici şekil ve ifadelerle ticaret unvan ya da İşletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer almasını ve tanıtıcı mahiyete sunma anlaşılır,
Tüketicinin izlerken izlemekte olduğu yayının bir reklam yayını olduğunu anlayamayacağı şekilde ve fakat esasen reklam amacıyla yapılan yayın örtül reklam olarak tanımlanmaktadır. Karşı gelinmesine neden de tüketicinin örtülü reklama hazır olmaması, diğer bir anlatımla tüketici gerçek haberlerle reklam amaçlı haberlerin tefrik edilememesi tezidir.
Aynı yönetmeliğin "Mad. 22 (1) Her türlü İletişim aracında, sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır/ İfadesi yer alsa da ortada yapılan birvavın ve tanıtım hizmeti var
Davacı/ı alacaklı, reklam ordinosuna göre yayım bir ay geç de yapsa, yapılan yayının hitap ettiği kitle, zamanlama vd. nedenlerden dolayı davalı/borçluyu olumsuz olarak etkileyeceğini düşünmüyorum, Dosadakl 30.11,2015 tarihli ... AKSARAY'ın 1, sayfada manşetten, ,4,ve5. sayfalarda tam sayfa olarak Güzelyurt Belediye Başkanı ve Belediyesi ile ilgili haberler verilmiştir.
Dosya kapsamına bakıldığında faturanın da davalı/borçluya ... Kargo kanalı ile 09,12,2015 tarihinde saat 18,17'de çalışanlardan ...a teslim edildiği/ gönderildiği ve deftere işlenmediği bilgisi var. Davalı/ borçlu tarafından fatura tutarına ve Reklam ordinosunda yayımı yapılması bildirilen tarrhe bir itirazları olmadığı görülüyor.
Her ne kadar Güzelyurt Belediyesi İle İlgili ....Medya'da yayınlanan reklam amaçlı tanıtımda özgünlüğünün, ilgi çekiciliğin ve yaratıcılık gücünün zayıf olması gibi iyi bir reklamın olmazsa olmazlarına uymasa davalı/borçlunun iddia etiği gibi yayının yapılmadığı doğru değildir. Netice olarak ... AKSARAY'da 30.11.2015 tarihinde Güzelyurt Belediyesi İle ilgili bir yayın yapılmıştır. Beldenin tanıtımını sağlayacak olan görsellerin ve metinlerin derli toplu gazeteye sunulup verildiği hakkında dosyada bir bilgi yok. Tanıtımla ilgili nelerin yer alıp nelerin almayacağı hakkında müşterek bir çalışmanın/ karşılıklı istişarenin koordinasyonun yapılmadığı anlaşılıyor.
SONUÇ OLARAK: 1. Davaya konu reklam, her ne kadar davalı/borçlu tarafından yayınlanmadığını iddia etmiş olsa da 30.11,2015 tarihinde ... AKSARAY'da yayınlanmıştır,
2. ... AKSARAY'da 3011.2015 tarihinde Güzelyurt Belediyesinin çalışmaları İle İlgili yayınlanan tanıtım içerikli bilgiler, haber niteliğinde olsa da reklam amaçlı bir yayın olduğu, tarafların reklam olarak kabul edip anlaştıkları ve bir ücret konusunda mutabık kaldıkları belgelerle anlaşılıyor.
3. Yayınlanan reklama karşı davacı/alacaklı KDV dahil 11.800,00 TL davalı/borçluya fatura kesmiştir. Kesilen fatura her ne kadar davakı/borçlunur defterlerine işlenmemiş olsa da fatura ... Kargo vasıtası ile borçlu kuruma tebliğ edilmiştir.
4. Her ne kadar reklamın etkinliği İle ilgili bir ölçüm olmasa da, gazete 16 sayfalık alandan Güzelyurt Beiediyesl'ne 2 tam ve 1/4 sayfa oranında bir yer ayırmıştır. Güzelyurt Belediyesine gazetede ayrılan kısım, küçümsenmeyecek ölçüde bir alandır.
5. Davayo/borçlunun-tüketicinin, verdiği reklamdan dolayı "makul olarak beklediği faydalan azaltan veya ortadan kaldıran ..." bir itirazı dosyada görülmediği,
6. Küçükçekmece ....İcra Müdürlüğünün ... E sayıl dosyası ile davalı/borçlu aleyhine başlatılan icra takibi kapsamında gönderilen 11.800,00 TL tutarındaki ödeme emrine davalı/borçlunun yapmış olduğu İtiraza katılmadını, açıklamış, bilirkişi raporunda açıklandığı üzere davaya konu reklam 30/11/2015 tarihinde ... Aksaray da yayınlanmış, davacı ile davalı arasında yayınlanan haberin reklam amaçlı olduğu ve tarafların bu haberi reklam olarak kabul edip anlaşıp, bir ücret konusunda mutabık kaldıklarından subut bulan davanın kabulüne karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin davalı aleyhine açmış olduğu itirazın iptali davasının KABULÜ ile, davalı borçlunun Küçükçekmece ....İcra Dairesi ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin devamına,
2-3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
3-Asıl alacak üzerinden % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı lehine takdir edilen 2.180.-TL vekalet ücreti ile davacının yaptığı 1.289,02.-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Alınması gereken 806,05.-TL karar harcından peşin alınan 172,02.-TL harcın mahsubu ile bakiye 634,03.-TL harcın davalıdan alınıp hazineye gelir kaydına.,
6-Kalan gider avansının karar kesinleştikten sonra yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı vekili Av. ... yüzüne karşı, Davalı vekilinin yokluğunda verilen karar, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.10/04/2018
Katip ...
Hakim ...
Davacı Yargılama Giderleri
208,02.-TL İlk masraf
850,00 .-TL Bilirkişi ücreti
+ 231,00.-TL Yargılama gideri
1.289,02.-TL