T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESASA İLİŞKİN NİHAİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2018/376 Esas
KARAR NO: 2022/864
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/04/2018
KARAR TARİHİ: 04/10/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 10/11/2022
BİRLEŞEN BAKIRKÖY ...... ATM .... ESAS SAYILI DOSYASI
ESAS NO: ...... Esas
KARAR NO: ........
DAVA : Menfi Tespit ve İstirdat (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 22/10/2018
KARAR TARİHİ : 04/10/2022
K.YAZIM TARİHİ : 10/11/2022
Davacılar vekili tarafından açılan itirazın iptali davasının ve birleşen dosya davacılar vekili tarafından açılan menfi tespit ve istirdat davasının Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkememizin ..... Esas sayılı dosyasında davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında Malzemeli .... işlerinin yapımına ilişkin sözleşme imzalandığını, davalı şirketin bu sözleşmeye göre yapmış olduğu imalatlarla ilgili olarak teslimden sonra zaman içerisinde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerin bulunduğunu, ciddi izolasyor ve bağlantı hataları nedeniyle birçok yerde su sızıntısı olduğunun tespit edildiğini ve bu ayıp ve eksikliklerin giderilmesi için davalıya Bakırköy ... Noterliğinin 07.06.2017 tarih ve .... yevmiye nolu ihtamamesi gönderilmiş olmasına karşın ayıp ve eksikliklerin giderilmediğini, Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ..... İş dosyası ile ayıp ve eksikliklerin bilirkişi raporu ile kayıt altına alındığını, davalının ayıp ve eksikliklerin teminatı olarak vermiş olduğu senedin Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, davalının (borçlu ) takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle ve fazlaya ilişkin haklar saklı katmak kaydı ile , borçlunun icra takibine yaptığı itirazın şimdilik 50.000-TL üzerinden iptali ile takibin devamına , %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, dava masrafları ve ücreti vekaletin karşı taraf tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkememizin ....... Esas sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İcra takibine konu edilen senet taraflar arasında imzalanan 16.07.2015 Tarihli Sulh ve İbra Protokolü gereği bir Teminat senedi olup işbu sözleşmede Tîmınat senedinin ciro edilmeyeceğini, veriliş amacından başka sebeple kullanılmayacağını, Haziran 2016 tarihine kadar 1 yıl içerisinde projede herhangi bir ayıp çıkmaması halinde senedin teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, müvekkili tarafından, sözleşme konusu işler, 2015 yılının başında tamamlanarak müvekkil şirket yetkililerince yapılan kontrol sonrasında tutanaklar ile teslim edildiğini, davalı tarafından keşide edilen teminat senedinin 2016 Haziran ayında iade edilmesi gerekirken iade edilmediğini, müvekkil ....... A.Ş. İle davacıların oluşturduğu adi ortaklık arasında İstanbul ili. ..... ilçesi. .... .. Mah. .... Ada, ..... parsel ve ..... ada ... parsellerde inşa edilen projenin malzemeli kompozit levha kaplama transparan cephe -küpeşte işlerinin yapımına ilişkir sözleşme imzalandığını, işbu Sözleşme kapsamında yapılacak işterin davacı şirket yetkilileri gözetiminde yapıldığını, 2015 yılının başında tamamlanarı işlerin yine müvekkil şirketi yetkililerince gerekli kontroller yapıldıktan sonra imza karşılığında teslim alındığını, tutanaklarla teslimlerin yapılmasının ardından kesilen 26.05.2015 tarihli faturanın ödenmemesi üzerine faturaya dayalı olarak Bakırköy ... İcra Müdürlüğü......, Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını,davacılar, müvekkil şirket ile anlaşma yoluna giderek, taraflar arasında 16.07.2015 tarihli Sulh ve İbra Protokolü imzalandığını, Taraflar arasında Sulh ve İbra protokelü imzalanmadan önce davacılar tarafından Büyükçekmece ....Sulh Hukuk Mahkemesi ..... D.İş sayılı dosyasından ayıp ve eksik işler bulunduğu gerekçesiyle 03.06.2015 tarihinde Delil Tespiti talebinde bulunulmuş olup sözleşme ve teslim tutanakları incelenmeksizin hazırlanan rapora davalıca itiraz edileceğini, Taraflar işbu protokol ile protokol tarihine kadar projeye ilişkin her türlü uyuşmazlıkları çözdüklerini, ödemelerin belirtilen tarihlerde yapılması halinde tarafların hiçbir hak ve alacağı kalmayacağını, birbirlerini en geniş anlamda ibra ettiklerini kabul ve taahhüt ettiklerini, Taraflar arasında imzalanan, Sulh ve İbra Protokolünde, davacılarca müvekkiline yapılacak ödemenin planı belirlendiğini ayrıca protokol tarihinden itibaren 1 yıl içinde projede ortaya çıkabilecek eksik ve ayıplı işlerin teminatı olarak davacılar tarafından müvekkilinden 260.000TL Bedelli Teminat Senedi alındığını, 1 yıl içerisinde projede herhangi bir ayıp çıkmaması halinde senedin 1 Haziran 2016 tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, davacılar tarafından protokolde öngörülen şekilde ödeme yapılmarnası üzerine 05.11.2015 tarihinde Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ..... Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını Davacıların takibe itiraz ettiklerini, davacılar Bakırköy .....Noterliği vasıtası ile 07.06.2017 Tarih. .... yevmiye numaralı ihtarı göndererek eksik ve ayıplı iş bulunduğunu ileri sürdüklerini, Davacı yanın da Kadıköy .....Noterliği,vasıtası ile 16.06.2017 Tarih. .... Yevmiye Numaralı ihtar göndererek , ihtarda ileri sürülen hususlara itiraz edildiğini, yukarıda izah edilen nedenlerle ve Sayın Mahkememizce gözetilecek sair nedenlerle : Sayın Mahkemece öncelikle Teminat senedinin iadesi / iptali talepli olarak ikame editen Bakırköy ...Asliye Ticaret Mahkemesi ..... E Sayılı dava dosyasının tarafların ve dava konusunun aynı olması, davalar arasında hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle huzurdaki dava ile birleştirilmesine , Birleştirme talebin reddi halinde Teminat senedinin iptalifadesi halinde huzurdaki davanın reddi gerekeceğinden davanın sonucunun bekletici mesele yapılmasına, haksız esas davanın reddine , davacının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin işbu dosyası ile birleşen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ..... esas sayılı dosyasında davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ile davalıların oluşturduğu adi ortaklık arasında ..... yapımına ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında yapılacak işlerin, davalı şirket yetkilileri gözetiminde yapıldığını, 2015 yılının başında tamamlanan işlerin davalılara teslim edildiğini, iş bedelinin ödenmemesi nedeniyle Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ..... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, tarafların sulh ve ibraz protokolü imzaladıklarını bu protokole göre protokol tarihinden itibaren 1 yıl içinde projede ortaya çıkabilecek eksik ve ayıplı işlerin teminatı olarak, davalılar tarafından müvekkilinden 260.000 TL bedelli teminat senedi alındığını, ancak davalıların protokolde öngörülen şekilde ödeme yapmaması sebebiyle Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...... Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini, müvekkili tarafından Bakırköy ..... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... Esas sayılı dosyasından itirazın iptali davası açılması üzerinde davalıların bedelsiz teminat senedini geri vermeye yanaşmadıklarını müvekkilinin sözleşme konusu işlei ve sözleşme dışında ekstra talep edilen işlerin davalıların yazılı iradesine göre tamamlayıp teslim etiğini, senedi iade etmedikleri gibi bu senede dayalı olarak Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasından takip yapıldığını, müvekkilinin itirazı üzerine Bakırköy... Asliye Ticaret Mahkemesinin....Esas sayılı dosyasından itirazın iptali davası açıldığını, bu dava ile aralarında hukuki ve fiili irtibatın bulunması nedeniyle birleştirilmesine, müvekkili tarafından keşide edilen 16/07/2015 keşide tarihli 260.000 TL bedelli teminat senedinin konusuz kalması nedeniyle, müvekkiline iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin .... Esas sayılı dosyası ile birleşen dosyada davalı .... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile davalı şirket arasında Malzemeli .... işlerinin yapımına ilişkin sözleşmenin imzalandığını, davalı şirketin bu sözleşmeye göre yapmış olduğu imalatlarla ilgili olarak teslimden sonra zaman içerisinde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerin bulunduğunu, ciddi izolasyon ve bağlantı hataları nedeniyle birçok yerde su sızıntısı olduğu tespit edildiğini ve bu ayıp ve eksikliklerin giderilmesi için davalıya Bakırköy ..... Noterliğinin 07.06.2017 tarih ve ...... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderildiğini ancak ayıp ve eksikliklerin giderilmediğini, Büyükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş dosyasında ayıplı ürünler için bilirkişi raporunun alındığını, davalının ayıp ve eksikliklerin teminatı olarak verdiği senet Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ..... E. sayılı dosyası ile takibe konulmuş ancak davalı(borçlu ) takibe itiraz ederek haksız bir şekilde takibi durdurduğunu, davanın birleştirilmesine karar verilmesi sonucunda davalının süresinde cevap dilekçesi vermediğini, davacının davasının öncelikle usul yönünden reddine karar verilmesini, Diğer yandan davacı dilekçesinde her ne kadar , sözleşme ile üstlenmiş olduğu işleri teslim ettiğini, tarafların protokol yaparak ibralaştığını ileriye sürmüş ise de , bu iddiası gerçeği yansıtmamaktadır. Protokol hükmüne göre, herhangi bir ayıp ve eksiklik olmadığı takdirde 2016 yılı haziran ayının ilk 5 günü içerisinde iade edilmesi gereken senet ile ilgili olarak davacı , herhangi bir iade talebinde de bulunamamıştır. Hatta ayıp ve eksikliklere ilişkin sözlü taleplerimize cevap vermeyen davacıya gönderilen Bakırköy ... Noterliğinin 07.06.2017 tarih ve ..... yevmiye nolu ihtarnamesine karşı göndermiş olduğu cevabi ihtarnamesinde dahi senetten ve iadesinden bahsetmemiştir, bahsedememiştir. Sadece ayıp ve eksikliklere ilişkin taleplerimizi bu defa da yazılı olarak reddetmiştir. Davacının işini doğru yapmış olması halinde bunu mahkeme kanalı ile yaptıracağı bir tespitle ispat edebileceğini, Davacının , dilekçesinde belirtmiş olduğu Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ..... E. sayılı dosyası da yine davacının haksız kazanç elde etmeye yönelik başlatmış olduğu bir takip olup, tarafımızdan yapılan haklı itiraz neticesinde durudurulmuştur. Bakırköy ..... Asl. Tic. Mahkemesinin ....... E. sayısı ile görülen dava lehimize sonuçlandığını, dosyanın istinafta olduğunu, ayıp ve eksik işler nedeniyle mağdur olan ve bu ayıp ve eksiklikler nedeniyle daire sattığı kişilerle sürekli problem yaşayan, tazminat talepleriyle karşı karşıya kalan müvekkil şirketin başlatmış olduğu icra takibini , kötü niyetli olarak haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir şekilde durduran davacının açmış olduğu işbu dava da yine haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup reddini talep etmiştir.
Mahkememizin ...... Esas sayılı dosyası ile birleşen dosyada davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; Birleşen davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, birleşen dava davacısı tarafından ayıp ihbar bildiriminin geç yapıldığına ilişkin ileri sürülen iddiaların kabul edilemeyeceğini, birleşen davanın davacısı tarafından dosyaya sunulan sulh ve ibra protokolünün 3.3 maddesinde aynen, "Teminat senedi, 2016 yılı Haziran ayının ilk 5 günü içerisinde, herhangi bir eksik veya ayıp çıkmaması halinde iade edilecek olup, bu senet ciro edilmeyecek ve/veya veriliş amacından başka sebeple kullanılamayacaktır." ifadelerine yer verildiğini, buna göre, teminat senedinin iadesi için herhangi bir eksik veya ayıp çıkmaması şartı getirildiğini, herhangi bir ihbar bildiriminde bulunma şartı getirilmediğini, bu nedenle birleşen dava davalısı müvekkili ile diğer davalı tarafından teminat senedi ortaya çıkan ayıplar nedeniyle kendi uhdelerinde tutulduğunu, davacı tarafından da senedin iadesine ilişkin herhangi bir talep de bulunulmadığını, Büyükçekmece .... Asliye Hukuk Mahkemesi ... D.iş sayılı dosyasında Yapılan tespitlerin oluşan ayıpların gizli ayıp olarak nitelendirilmesi gerektiği izahtan varest olduğunu, Gizli ayıp nedeniyle yapılan tespitler neticesinde davacıya Bakırköy ... Noterliği 07.06.2017 tarih ve .... yevmiye nolu ihtarname ile ayıp ihbar bildiriminde bulunularak, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesinin talep edildiğini, birleşen dava davacısının sorumluluğunun devam ettiğini, zira protokolde belirtilen süre içerisinde teminat senedinin iadesi için başvurmadığını ve ihbar edilen eksik ve ayıplı işlerin giderilmediğni, birleşen dava davacısının ayıba ilişkin sorumluluğunun son bulmadığını, teminat senedinin iadesine ilişkin olarak ileri sürülmüş herhangi bir talebi de olmadığı değerlendirildiğinde davacı tarafından ikame edilen menfi tespit davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... esas ve ... karar sayılı dosyası ile Mahkememizin iş bu dosyası arasında hukuki ve fiili bağlantı olduğu gerekçesi ile birleştirilmiş ve dosyamız arasına gönderilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava, taraflar arasındaki malzemeli kompozit levha kaplama-transparan cephe- küpeşte işlerinin yapımına ilişkin eser sözleşmesi kapsamında davalının bu sözleşmeye göre yapmış olduğu imalatlarla ilgili olarak teslimden sonra zaman içerisinde ortaya çıkan ayıp ve eksikliklerin giderilmemesi sebebiyle alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Birleşen dava, taraflar arasındaki malzemeli kompozit levha kaplama-transparan cephe- küpeşte işlerinin yapımına ilişkin eser sözleşmesi kapsamında kendilerinin üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen davalılar tarafından sözleşme karşılığında alınan teminat senedinin iade edilmemesi sebebiyle dava konusu teminat senedinden bedelsiz kaldığının tespiti ve istidadına karar verilmesi talebine ilişkindir.
Büyükçekmece ....İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası aslı celp edilmiş, incelenmesinde; davacılar takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusuna karşı toplam 260.000,00 TL'nin tahsili için ilamsız takip talebinde bulunulduğu, süresinde itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Bakırköy ... İcra Dairesinin .... İcra sayılı dosyasının aslı celp edilmiş, incelenmesinde; .... A.Ş tarafından davalılar ... A.Ş ve ... A.Ş' ye karşı toplam 527.094,74 TL'nin tahsili için ilamsız takip talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Büyükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... İş sayılı dosyası ve ....İş sayılı dosyası uyap ortamından celp edilmiş, incelenmesinde; ... A.Ş ve ... A.Ş 'nin aleyhine tespit istediği ... A.Ş ye karşı aralarında imzalanan İstanbul İli .... ilçesi .... Mahallesinde bulunan .... Ada .... parsel, .... ada .... parselde kain " ..." .... Bloklarının malzemeli kompozit levha ... İşlerinin yapımına ilişkin sözleşme hükümlerine göre yapılan işin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığının ve süresinde bitirilip teslim edilmediğinin tespitinin isteminin olduğu anlaşılmıştır.
Bakırköy ....Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyasının aslı celp edilmiş, incelenmesinde; Davacısının .... A.Ş tarafından davalılar .... A.Ş ve .... A.Ş' ye karşı açılan davanın; yüklenici olan davacının iş bedeli alacağının belirlenmesi ve ödenmesine ilişkin sulh ve ibra protokolü uyarınca davalı tarafça davacıya verilen 2 adet çekin keşideci imzalarının tamamlanması için davacı tarafından ciro edilmiş şekilde davalılara iade edildiği, anılan çeklerin davalılar tarafından tekrar davacıya teslim edilmediği ve bu sebeple çek bedellerinin dolayısıyla sulh protokolü kapsamında bakiye iş bedelinin tahsili için girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiği ve kararın istinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kesinleştiği görülmüştür.
Davacılar birleşen dosya davalılar tanığı ... duruşmadaki beyanında; "Ben davacı şirketlerden ..... AŞ de 2007 yılından beri harita mühendisi olarak çalışmaktayım, davalıları tanırım, davacı şirketlerin ..... projesinde davalı ... A.Ş davacı şirketlere taşeron olarak dış cephe kompozit işleri yapmıştır, tarihini tam olarak hatırlamıyorum ama 2015 ve 2016 yılları arasında olabilir, ben aynı zamanda kontrol işlerini de yapıyordum, .... işleri eksik yapmıştır ve tamamlamadan bıraktılar, bir kaç ay sonra ... eksikliklerini gidermediğinden biz başka firmaya eksiklikleri giderdik, bazı yerlerde kompozit eksikliği vardı, silokonlar çekilmemişti, dış cephe su alıyordu, bu eksikliklerin kaç paraya yaptırıldığı hususunda bilgim yoktur, su sızıntısı balkon birleşimlerinde ve üst çatı kısımlarında vardı, kaç yerde olduğunu hatırlamıyorum, ben ... A.Ş ile işin bitiminde teslim tutanağı kabul tutanağı düzenlemedim, ben işi kontrol edip teslim almadan proje müdürü de kabul ve teslim tutanağı da imzalamaz, dairelere taşınmalar başlamıştı, bizim eksiklikleri giderdiğimiz tarihde o bloklarda oturanların olup olmadığını hatırlamıyorum." demiştir.
Davacılar birleşen dosya davalılar tanığı ... duruşmadaki beyanında; " Ben davacılardan .... A.Ş de 2013 yılı Eylül ayından beri makine mühendisi olarak çalışmaktayım, ... A.Ş ve .... Şirketlerini tanıyorum, ...... çalıştığım firmanın adi ortağıdır, .... da çalıştığım firmaya taşeron firma olarak kompozit işleri yapar, hatırladığım kadarıyla 2015 yılında .... A.Ş nin ... projesinde ... veya .... blokun dış cephe kompozit işi ... tarafından yapıldı, proje .... dairelikti ... dışında bir kaç firma daha kompozit işleri yapıyordu, ... nın yapmış olduğu kompozit işi 90 dairelik 2 veya 3 blokun işi idi, ... işini bitirdikten sonra teslim almanın nasıl olduğu hususunda bir bilgim yoktur, bu hususta tutanak tutulup tutulmadığını da bilmiyorum, dairelere taşınmalar olduktan sonra yağmur yağınca kompozitteki açıklıklar nedeniyle daireler su almaya başladı, bu konuda kişilerden ... şirketine şikayetler gelmeye başladı, bu husus şirket çalışanı ... bey tarafından ..... bildirildi, ... eksiklikleri gidereceğini söylemiş ancak kimse gelmedi, ... nın yapmış olduğu kompozit işinde bütün daireler etkilendi, ... ayıpları gidermediğinden başka firma tarafından ayıplar giderildi, yapılan ayıpların giderilmesi miktarını ve bedelini bilmiyorum, hatırladığım kadarıyla ... 2014 yılı Ağustos ayında işini bitirmişti şantiyeden ayrılmıştı,... işini bitirdikten sonra geri kalan bazı işler vardı, doğalgaz açılımı 2015 yılı Ocak ayında yapıldı, o tarihten sonra da evlere taşınmalar başladı." demiştir.
Davalı birleşen dosya davacı tanığı ... duruşmadaki beyanında; " Ben .... A.Ş de finans ve pazarlama müdürü olarak çalışmaktayım, davacıları tanırım, 2015 yılında ... ..... firmasının inşaatına kompozit kaplama işi yaptı, işi yapıp teslim ettikten sonra aralarında herhangi bir alacak ve verecek kalmadı, ... nın .... firmasında teminat mektubu vardı, teminat mektubunu ... inşaat 1 yıl içerisinde iade edecekti ancak iade etmedi. Ben haftada bir yapılan iş için şantiyeye gidip ... firmasının elemanları ile görüşüyordum, ... firmasının yetkilileri hakedişleri imzalayıp bana gönderiyordu, eksiklik var ise onlar tamamlanıyordu, ona göre ödemeler yapılıyordu, ... firması ödemeleri benim kontrolümde firmaya yapıyordu, ... firması ve ... ile ... arasında devam eden bir dava yoktur, sadece bu dava vardır, karşı tarafın bu davayı niçin açtığını bilmiyorum, iş yapılıp teslim edildikten 2 yıl sonra bu dava açılmıştır, bildiğim kadarıyla taraflar arasında yapılan iş sonucu hesaplar görülüp mutabık kalınmış ödemeler yapılmış, sadece ... nın ... firmasında teminat mektubu kalmıştır." demiştir.
Davalı birleşen dosya davacı tanığı ... duruşmadaki beyanında; " Ben tarafları tanırım, demir ve alüminyum işi yaparım, ... İnşaata ait binaların dış kaplama işini ... almış idi, ben de ... nın taşeronu olarak bu işi yaptım, 2015 yılında yaptığımız bu işte ... İnşaatın yetkilileri iş bittikten sonra yapılan işleri kontrol edip teslim aldılar, yapıp teslim ettiğimiz işte hiçbir ayıp yoktu, zaten eksik ve ayıp olmuş olsa kendileri işi teslim almaz idiler." demiştir.
Davacı vekili tarafından 2004 Sayılı İİK'nun 67. Maddesi uyarınca yasal bir yıllık hak düşürücü süre içinde davalının itirazının iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır.
Davacılar vekili tarafından 11/12/2018 tarihinde harcı tamamlanmak suretiyle ıslah dilekçesi sunulduğu, ıslah dilekçesi ile tüm icra takibine konu alacak üzerinden takibin devamına karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.
Eser sözleşmesi gereği, davalının davacıya yapmış olduğu işlerin ayıplı olup olmadığı, ayıp var ise süresinde ihbar yapılıp yapılmadığı ,ayıbın niteliği hususlarında, dava ve birleşen dava yönünden gerekçeli denetime elverişli hükme esas rapor alınmasına karar verilmiş, mahkememizin ..... esas sayılı dosyasında 31/08/2020 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; 2014 yılında yapılan yazılı eser sözleşmesinin tarafların kabulünde olduğu, Tarafların aralarında ,16.07.2015 tarihli Sulh ve İbra Protokolü anlaşmasını imzaladıkları, Davalı tarafın ,Davacı yana 260.000 TL bedelli teminat senedi verdiği, İlamsız Takip Ödeme Emrinin 260.000 TL Tutarındaki alacakla ilgili olduğu, 16.07.2015 tarihli 260.000 TL bedelli senedin açıklamasının ; Ayıplı ve Eksik imalat bedeli şeklinde olup, ödeme emrinin 12.07.2017 tarihli olduğu, iş Teslimlerini ve işlerin ne şekilde teslim alındığını ,teslim alınma tarihlerini gösterir Teslim /Tesellüm tutanaklarının dosya içeriğinde mevcut olmadığı, Davalı yanın Davacıya yapmış olduğu işler arasında yer alan,klima kapaklarından iki adedinin ayıplı olduğu, Ayıbın ; Açık Ayıp niteliğinde olduğu, Tarafların aralarında imzaladıkları ,16.07.2015 tarihli Sulh ve İbra Protokolü anlaşmasının 3.3 numaralı maddesinde ; Teminat senedi , 2016 yılı haziran ayının ilk 5 günü içerisinde, herhangi bir eksik veya ayıp çıkmaması halinde iade edilacek olup, şeklinde açıklamaya yer verildiği, Dava dosyası içinde yer alan 07.06.2017 Tarihli İntarname ile ; Davacı yanın ayıplı ve eksik olduğunu iddia ettiği hususları davalı yana yazılı olarak ihtaren bildirdiği, 07.06.2017 tarihine kadar davacı yanca , davalı yana yapılmış yazılı bir ayıp ve eksik bildiriminin dava dosyasında mevcut olmadığı, Yukarıda yer verilen tarihier dikkate alındığında ,Açık Ayıp ihbarını süresi içinde yapılmadığı, kanaatine varılmıştır. mahkememizin ...... esas sayılı dosyasında 03/01/2021 havale tarihli alınan bilirkişi ek raporunda özetle; Davacılar arasında, mahkememizde ..... Esas Numarası ile görülen, İtirazın İptali ve Menfi Tespit ile ilgili davanın 15.10.2020 tarihli duruşmasında alınan kararı ile bilirkişilerden : Davacılar vekillerinin rapora karşı itirazlarının tek tek irdelenerek, gerekçeli denetime ve hükme elverişli ek rapor hazırlanması istenmesine istinaden ; Huzurdaki dava dosyası tarafımızdan tekrar incelenmesi akabinde ,her iki davacının 31.08.2020 tarihli Bilirkişi Kök Raporuna karşı olan beyan ve itirazları tek tek değerlendirilerek , davacıların itirazlarının karşılanması amacı ile gerekli açıklamalara " davacı tarafların itirazlarının karşılanması ” ana başlığının altında yer verilmiştir. Sn Davacı yan ,dilekçesinde ,Bilirkişi ayıpların varlığı,ve niteliği ile ilgili yeterli ve denetime elverişli bir inceleme yapmadığını, Bilirkişinin ayıpların varlığı ve niteliği ile ilgili yeterli ve denetime elverişli bir inceleme yapmadığını, bir bloğun tamamı için yapılmış olan ayıp ihbarı ile ilgili olarak o bloktaki sadece birkaç dairenin incelenmesi suretiyle değerlendirme yaptığını, halbuki ilgili bloklardaki her bir dairenin kapsamlı bir şekilde incelenerek ayıp ve eksikliklerin tespit edilmesi gerektiğini, Vurgulanmışsa da ;.... Mah....Cad. NO :....... .... / İstanbul adresindeki keşif mahallinin, çoklu katlardan oluşan Bloklardan müteşekkil bir site olduğu , Tespit konusu B2 & B4 Blokları 48 + 48 = 96 adet daireden , E1 & E2 Bloklarının ise 54 + 63 = 117 daireden oluştuğu , dava dışı 3. şahısların yaşadığı toplam 213 adet taşınmaz ve bunlara ait ortak alanların ve işletmelerin olduğu görüldüğü, Keşif günü olan 06.03.2020 tarihinde , İncelenecek hususlar gereği ,ihtiyaç duyulan proje v.b. Belgelerin Tedariki, incelemelerin yapılacağı, dava dışı 3.kişilerin işletmelerine ikametgahlarına girilebilmesi hususunda bilgilendirilip onaylarının alınması, amacı ile, tekrar dan keşif mahallinde inceleme ihtiyacı hasıl olmuş, bu hususların gerekliliği taraflara izah edilmiş, taraflarca da kabul görmüştür. Davaya konu teşkil eden ,davacı tarafça iddia olunan hususular, ve bu hususların var olduğu iddia edilen inceleme noktaları ,davacı yanca uygun görülüp, belirlenen mahallerde , davacı tarafın önderliğinde davacı tarafın yönlendirmesi, sonucunda bilirkişi tarafından incelenmiştir. Davacı yanca incelenecek farklı mahaller bilirkişiye gösterilmediyse ve / veya incelenecek mahaller davacı yanın belirtmesi ve yönlendirmesi ile sınırlı kaldıysa, bunun sorumluluğunun bilirkişiye yüklenmesinin hakkaniyet taşımayacağı göl kanaatindeyiz. Ayrıca Sn Davacı yan ,dilekçesinde Büyükçekmece .... Asliye Hukuk Mahkemesi .... D. İş dosyası kapsamında alınan 08.11.2017 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen tespitler ile içerdiği açık çelişkiler nazara alınmak suretiyle yeniden rapor tanzimi için dosyanın uzman heyete tevdiine karar verilmesini talep ettikleri, Şeklinde açıklamasına yer verdiği görülmüş olup , Ek Raporumuzun ; dava dosyasına sunulan Büyükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D. iş sayılı dosyası ile heyetimizce hazırlanan ,31.08.2020 tarihli bilirkişi kök raporu arasındaki farklılıkların giderilmesi, ana başlığının altında, her iki rapor arasında ki görüş ve kanaatlere ile birlikte görüş ve arasındaki farklılıklara yer verilerek ,Yüce Mahkememizin takdirlerine sunulduğu, huzurdaki dava dosyasının taraflarından tekrar incelenmesi akabinde , 31.08.2020 tarihli Bilirkişi Kök Raporundaki görüş ve kanaatlerinin kısmen ve / veya tamamen değiştirebilecek ,herhangi bir bilgi ve belgenin dava dosyası içeriğinde mevcut olmadığından ve / veya sunulamadığından sebeple ,Heyetlerince düzenlenen 31.08.2020 tarihli işi Kök Raporlarındaki Görüş ve Kanaatlerini aynen korumakla birlikte ;Hukuki değerlendirme ve takdiri Yüksek Mahkemenize ait olmak dava dosyası üzerinde yapılan incelemeleri sonucunda oluşan görüş ve kanaatleri bildirilmiştir. Mahkememizin ....... esas sayılı dosyasında 25/06/2015 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; E1 BLOK: Tespiti istenen blokta, sözleşmeye uygun olarak dış cephede ve içerde yapılan kompozit levha kaplamalarının sonlandırılan bitim ve birleşim yerlerinde müteferrik işlerin bulunduğu ve yeniden elden geçirilmesi gerektiği tespit edildiği, dış cephe giriş kapısı, kompozit levha kaplama, transparan, güneş kırıcıları içerdeki merdiven küpeşteleri, çatı ve merdiven galeri boşluğundaki korkulukları ile yangın merdivenlerindeki korkuluklar, Teras küpeşteleri (lamine cam olarak) yapılmadığı tespit edildiği ve sözleşmeye göre imalat seviyesinin maktuen %70 olabileceği kanaatine varıldığı, E2- BLOK: Tespiti istenen blokta, sözleşmeye uygun olarak dış cephede ve içerde yapılan kompozit levha kaplamalarının sonlandırılan, bitim ve birleşim yerlerinde müteferrik işlerin bulunduğu ve yeniden elden geçirilmesi gerektiğinin tespit edildiği, dış cephe giriş kapısı, kompozit levha kaplama, transparan, güneş kırıcıları içerdeki merdiven küpeşteleri, çatı ve merdiven galeri boşluğundaki korkulukları ile yangın merdivenlerindeki korkuluklar, Teras küpeşteleri (lamine cam olarak) yapılmadığı tespit edildiği ve sözleşmeye göre imalat seviyesinin maktuen %65 olabileceği kanaatine varıldığı, B2- BLOK: Tespiti istenen blokta, sözleşmeye uygun olarak dış cephede ve içerde yapılan kompozit levha kaplamalarının sonlandırılan bitim ve birleşim yerlerinde müteferrik işlerin bulunduğu ve yeniden elden geçirilmesi gerektiği tespit edildiği, dış cephe giriş kapısı, kompozit levha kaplama, transparan, güneş kırıcıları,, içerdeki merdiven küpeşteleri, çatı ve merdiven galeri boşluğundaki korkulukları ile yangın merdivenlerindeki korkuluklar, Teras küpeşteleri (lamine cam olarak) yapılmadığı tespit edildiği ve sözleşmeye göre imalat seviyesinin maktuen %70 olabileceği kanaatine varıldığı, B4-BLOK: Tespiti istenen blokta, sözleşmeye uygun olarak dış cephede ve içerde yapılan kompozit levha kaplamalarının sonlandırılan bitim ve birleşim yerlerinde müteferrik işlerin bulunduğu ve yineden elden geçirilmesi gerektiğinin tespit edildiği, dış cephe giriş kapısı, kompozit levha kaplama, transparan, güneş kırıcıları,, içerdeki merdiven küpeşteleri, çatı ve merdiven galeri boşluğundaki korkulukları ile yangın merdivenlerindeki korkuluklar, Teras küpeşteleri (lamine cam olarak) yapılmadığı tespit edildiği ve sözleşmeye göre imalat seviyesinin maktuen %65 olabileceği kanaatine varıldığı, tespite konu taşınmazların yerinde ve dosyadaki sözleşmenin incelenmesi neticesinde, taraflar arasında yapılan anlaşmaya uyulmadığı ve blokların üzerinde yapılacak olan malzemeli ve işçilik dahil kompozit levha kaplama, transparan cephe ve küpeştelerin imalatının eksik yerlerin bulunduğu ve fen kaidelerine göre tamamlanması gerektiği mevcut imalat seviyesinin E2 ve B4. Bloklarda %65, E1 ve B2 Bloklarda %70 seviyesinde olabileceği kanaati bildirilmiştir. Mahkememizin .... esas sayılı dosyasında 17/05/2021 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; Davalı yanın davacı yana yapmış olduğu işlerden tespit ve değerlendirme kasımlarında anlatıldığı, açıklanan klima kapakları, eksik küpeşte parçaları ve balkon korkuluklarının açık ayıplı olduğu, birleşen dava yönünden de incelendiğinde, tarafların aralarında imzaladıkları, 16/07/2015 tarihli Sulh ve İbra Protokolü'nde "... Teminat senedi, 2016 yılı haziran ayının ilk 5 günü içerisinde, herhangi bir eksik veya ayıp çıkmaması halinde iade edilecek olup.." şeklinde ibare olduğu, 07/06/2017 tarihli ihtarnameye kadar davacı yanca korkuluklar, küpeşteler ve klima kapakları ile ilgili yapılan yazılı bir bildirimin dava dosyasında rastlanılmadığı, dava konusu yerde tespit edilen rutubetle ilgili problemlerde ve çatlayıp yer yer açılan mastik uygulamasında görülen kusurların gizli ayıp olduğu gizli ayıpla ilgili değerlendirme kısmında açıklanan sebeplerle dava tarihi itibariyle toplam maliyetin % 5 i nefaset kesintisinin uygun olacağı, taraflarca, 16/07/2015 tarihli Sulh ve İbra Protokolünde " yüklenicilik sözleşmesi kapsamında ... tarafından ... Porjesinde işbu protokol tarihine kadar yapılan iş bedelleri (hakediş) toplamının 443.250,00 USD olduğu, bu bedelden 23.250,00 USD gecikme cezası ve/veya nefaset kesintisi adı altında kesinti yapılması ve neticede ödemeye konu hakediş bedelinin 420.000,00 USD olduğu ve bu bedelin de 1,00 USD=2,64 TL kurdan TL ye çevrilerek toplam 1.110.480,00 TL + %18 KDV ' si 199.886,40 TL olmak üzere genel toplamda 1.310.366,40 TL olduğu konusunda mutabakata varmışlardır" dendiğinden ve devamında yukarıda mutabık kaldıkları hakkediş tutarın % 5 ine tekabül eden 65.518,00 TL teminat kesintisi yapılması ve iş bu protokol ile yapılacak ödemenin 1.244.848,40 TL olduğu konusunda mutabakata varmışlardır." dendiğinden, protokol imza tarihi itibariyle; tespit edilen 1.244.848,40 TL nin % 5 i olan 62.242,42 TL nin dava tarihi itibariyle hesap edilmesinin uygun olacağı, görüş ve kanaati bildirilmiştir. Mahkememizin ....... esas sayılı dosyasında 01/06/2022 havale tarihli alınan bilirkişi ek raporunda özetle; İşveren sıfatıyla (Asıl dava davacıları) ... .... Yapı Ortaklığı, Yüklenici sıfatıyla (Asıl dava davalısı) ... ... A.Ş. tarafından imzalanan 2014 tarihli sözleşme ile .... İli, .... ilçesi, ... Mahallesi, (dava konusu yönünden ilgili parseller) .... ada ... parseller üzerine yapılan ...... projesindeki arsa işvereninin yapımına onay verip teslim edeceği bloklarda kullanılacak tüm malzemeli kompozit levha kaplama-transparan cephe-küpeşte işlerinin teknik şartnameye ve standartlarına uygun bir şekilde imalatı, nakliyesi, montajı ve belirtilen birim fiyatlardan yapılmasını, işverene teslim esaslarını ve yükleniciye yapılacak ödemelerin şeklinin belirlenmesini düzenlenmekte olduğu, Küpeşte imalatlarının 19-20.03.2015 tarihli Teslim tutanakları ile teslim edilmiş olduğu, Kompozit imalatlarının 15.04.2015 tarihli Teslim tutanakları ile teslim edilmiş olduğu, Keşideci olarak (Asıl dava davacıları) ... .... Ortaklığının, muhatap olarak (Asıl dava davalısı) ... Tekstil San. Tic. A.Ş nin olduğu Bakırköy .... Noterliği 07.06.2017 tarihli ihtarname ile sözleşmeye göre yapılan imalatlarla ilgili olarak teslimden sonra ayıp ve eksikliklerin bulunduğu ile ilgili olarak ihtarda bulundukları, Asıl dava davacıları şirketlerin, B2 ve B4 Bloklarda klima kapakları bağlantı hataları, El ve E2 Bloklarda skylight çatı ünde yalıtım sorunu, El Blokta kompozit kaplamanın 4mm'den ince kullanılmış olduğu, El Blokta dükkân içerisine su sızması sorunu olduğu, B2 ve B4 Blok balkon küpeştelerinde kusurlar bulunduğu iddiaları üzerine heyetimizce yapılan ve yukarıda ayrıntı belirtilen tespitler neticesinde; El ve E2 blok ön cephedeki kaplamalarda alüminyum cephe elemanlarında silikon ile yapılan yalıtım imalatlarında işçilik hataları sebebiyle oluşan ayıpların kullanıcı kaynaklı olmadığı, sonradan ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde olduğu, boyalarda oluşan kabarmaların düzeltilmesi ve eksik yalıtımın tamamlanması için harcanması gereken tutarın (malzeme ve işçilik bedeli dahil) 600 TL kadar, Balkon küpeştelerinde yer yer basit imalat ve işçilik hatalarından kaynaklı küpeştelerin montajında hatalar sebebiyle oluşan ayıpların kullanıcı kaynaklı olmadığı, sonradan ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıpların giderilmesi için harcanması gereken tutarın (malzeme ve işçilik bedeli dahil) 1.400 TL kadar olmak üzere toplamda 2.000TL (ikibin Türk Lirası) harcanması gerekeceği, Ancak yapılan sulh ve ibra protokolüyle eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalının sorumluluğunun 2016 Haziran ayının ilk 5 gününe kadar olacağının taahhüt edildiği, anılan süreye kadar davalıya ayıp bildiriminde bulunulduğuna ilişkin herhangi bir somut delil bulunmadığı, bu bakımdan eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalının sorumluluğuna gidilemeyeceği, Sayın Mahkemenin aksi kanaate olması halinde, teknik inceleme bölümünde hesaplanan 2.000-TL oranında eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalının sorumluluğuna gidilebileceği, Kanaatine varılmıştır.
Somut davamızda; taraflar arasında davacılar birleşen dosya davalıların iş sahibi, davalı birleşen dosya davacının yüklenici olduğu malzemeli kompozit levha kaplama-transparan cephe- küpeşte işlerinin yapılmasına ilişkin sözleşme akdedilmiştir. 6098 Sayılı TBK'nun 470. maddesinde; Eser sözleşmesinin yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleme olduğu şeklinde tanımlanmıştır. Bu hüküm uyarınca da somut davamıza konu taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu hususunda kuşku yoktur. Bu nedenle somut olayımıza 6098 sayılı TBK hükümleri uygulanacaktır. Aynı Kanunun 471 ve devamı maddelerinde yüklenicinin borçları hüküm altına alınmıştır. Taraflar arasında da dava konusu sözleşmenin akdedildiğine ilişkin bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu hükümler uyarınca yüklenicinin borçlarından kurtulması için üzerine düşen edimi zamanında, ayıpsız ve eksiksiz olarak yerine getirmesi ve bu hususu ispat etmesi gerekmekte olup, somut davamızda ispat yükü davalı birleşen dosya davalısı üzerindedir.
6098 Sayılı 474. Maddesi uyarınca, işsahibi eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Eserin ayıplı olduğu hususunu ve yasal ihbar sürelerine uyulduğu hususunu ispat yükü bunu iddia eden üzerinde olup, somut davamızda ise davacılar birleşen dosya davalıları üzerindedir.
Davacılar birleşen dosya davalılar vekilleri tarafından, davalının taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında yaptığı işlerin ayıplı ve eksik olduğunu, bu sebeple ayıp ve eksikliklerin tespit edilmek suretiyle karşı tarafa ihtarname çekildiğini, delil tespiti ile bu ayıp ve eksikliklerin tespit edildiğini, ancak karşı tarafça bu ayıp ve eksikliklerin giderilmediğini, bu nedenle karşı tarafça verilen teminat senedinin takibe konulduğunu, davalı birleşen dosya davacı tarafından icra takibine haksız itiraz edildiğini, bu nedenle haksız itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı birleşen dosya davacı vekili tarafından, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında üzerlerine düşen edimleri yerine getirdiklerini, karşı tarafın alacağını ödememeleri üzerine aleyhlerine icra takibi başlatıldığını, bunun üzerine taraflar arasında 16/07/2015 tarihli sulh ve ibra protokolü imzalandığını, bu protokol uyarınca davacılar birleşen dosya davalıların borç miktarı ve vade tarihlerinin belirlendiğini, kendilerinden dava konusu teminat senedinin alındığını, sözleşme tarihinden itibaren 1 yıl içerisinde yapılan işlerde ayıp çıkmaması halinde senedin teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, ancak karşı tarafın alacaklarını ödemedikleri gibi senedi iade etmediklerini ve alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itiraz üzerine dava açmaları akabinde ayıp ve eksik iş iddiasında bulunduklarını, ancak bu iddianın kötü niyetli olduğunu, yapılan işlerde ayıp ve eksik iş olmadığını, ayıp ihbar sürelerine uyulmadığını, bu sebeple dava konusu teminatın bedelsiz kaldığını ve bu sebeple istirdadına karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında yapılan 16/07/2015 tarihli sulh ve ibra protokolü incelendiğinde; davalı birleşen dosya davacı vekilinin hak edişlerinin belirlendiği, davacılar birleşen dosya davalılar tarafından ödemelerin ne şekilde yapılacağı ve vadesinin belirlendiği, protokolün 3.3 maddesinde ise sözleşme kapsamında yapılan işlerde ayıp ve eksik imalatın teminatı olarak 260.000,00-TL tutarlı bono teminat senedi olarak davacılar birleşen davalılara verileceği, teminat senedinin 2016 yılının ilk 5 günü içerisinde herhangi bir eksik veya ayıp çıkmaması halinde iade edileceği hüküm altına alınmıştır. Davalı birleşen dosya davalı vekili tarafından bu protokol ve hüküm uyarınca protokolde belirtilen sürenin geçmesinden dolayı ayıp ve eksik işten dolayı sorumluluğu kalmadığını ve bu sebeple teminatın iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Ancak söz konusu protokoldeki maddenin açık ayıp için olduğu açıktır. Söz konusu madde kullanmak ortaya çıkan gizli ayıpları ve eksik işleri kapsadığı ve kullanmakla ortaya çıkan gizli ayıplardan Saryapı'nın sorumluluğunun bittiği söylenemeyecektir. 6098 Sayılı TBK'nun 477/3 maddesi uyarınca eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılacağı hükmü düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca sonradan çıkan ayıplar sebebiyle yüklenicinin sorumluluğu devam etmektedir. Ancak iş sahibi gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmelidir. Davacılar birleşen dosya davalılar iş sahibi de ayıp ve eksik tespit edildikten sonra yüklenici davalı birleşen dosya davacıya ihbarda bulunulmuştur. Ayıp ihbarı herhangi bir şekle tabidir ve tanık dahil her türlü delil ile ispat edilebilir. Davacılar iş sahibi ayıbı karşı tarafa ihtar ve delil tespiti raporlarının tebliği suretiyle yaptırmıştır. Bunun yanında 6098 Sayılı TBK'nun 147/son maddesi uyarınca eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilebilir. Bu sebeple Saryapı'nın taraflar arasındaki protokolün kullanmakla çıkan gizli ayıplar ve sonradan çıkan eksik işleri kapsadığı ve ayıp ihbarında bulunulmadığına ilişkin savunmalara Mahkememizce itibar edilmemiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yapılan işlerin tespiti, işlerde ayıp olup olmadığı, ayıbın gizli mi açık mı ayıp olduğu, eksik iş olup olmadığı ve bunların bedellerinin tespiti için teknik bilirkişi marifeti Mahkememizce inceleme yaptırılmıştır. Mahkememizce alınan en son bilirkişi raporunda; B2 ve B4 Bloklarda klima kapakları bağlantı hataları, El ve E2 Bloklarda skylight çatı ünde yalıtım sorunu, El Blokta kompozit kaplamanın 4mm'den ince kullanılmış olduğu, El Blokta dükkân içerisine su sızması sorunu olduğu, B2 ve B4 Blok balkon küpeştelerinde kusurlar bulunduğu iddiaları üzerine heyetimizce yapılan ve yukarıda ayrıntı belirtilen tespitler neticesinde; El ve E2 blok ön cephedeki kaplamalarda alüminyum cephe elemanlarında silikon ile yapılan yalıtım imalatlarında işçilik hataları sebebiyle oluşan ayıpların kullanıcı kaynaklı olmadığı, sonradan ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde olduğu, boyalarda oluşan kabarmaların düzeltilmesi ve eksik yalıtımın tamamlanması için harcanması gereken tutarın (malzeme ve işçilik bedeli dahil) 600 TL kadar, Balkon küpeştelerinde yer yer basit imalat ve işçilik hatalarından kaynaklı küpeştelerin montajında hatalar sebebiyle oluşan ayıpların kullanıcı kaynaklı olmadığı, sonradan ortaya çıkabilecek gizli ayıp niteliğinde olduğu, ayıpların giderilmesi için harcanması gereken tutarın (malzeme ve işçilik bedeli dahil) 1.400 TL kadar olmak üzere toplamda 2.000TL (ikibin Türk Lirası) harcanması gerekeceği, Ancak yapılan sulh ve ibra protokolüyle eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalının sorumluluğunun 2016 Haziran ayının ilk 5 gününe kadar olacağının taahhüt edildiği, anılan süreye kadar davalıya ayıp bildiriminde bulunulduğuna ilişkin herhangi bir somut delil bulunmadığı, bu bakımdan eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalının sorumluluğuna gidilemeyeceği, Sayın Mahkemenin aksi kanaate olması halinde, teknik inceleme bölümünde hesaplanan 2.000-TL oranında eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davalının sorumluluğuna gidilebileceği tespit edilmiştir. Mahkememizce alınan en son bilirkişi raporu yerinde ayrıntılı teknik incele yapılmak, tek tek önceki raporlar ve itirazlar değerlendirilmek, teknik bilgileri içermek suretiyle hazırlanmış ve hükme elverişli, usul ve yasaya uygun olduğundan Mahkememizce hükme esas alınmış, taraf vekillerinin itirazlarına itibar edilmemiştir. Bilirkişi raporunda dava konusu işlerdeki ayıpların kullanılmak suretiyle ortaya çıkan gizli ayıplar olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu gizli ayıbı yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere davacılar iş sahipleri tarafından davalı yükleniciye süresinde ihbar etmiştir. Bu sebeple söz konusu ayıplardan kaynaklı zararı talep etmekte hukuki yararı ve hakkı bulunmaktadır. Bu sebeple asıl davada bilirkişi raporunda tespit edilen zarar miktarı üzerinden davanın kısmen kabulüne, ayıp iddiası sebebiyle alacak likit olmadığından ve icra inkar tazminatı koşulları oluşmadığından davacılar vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine, birleşen dosyada davacının asıl dosyada belirtilen ayıp ve zarar miktarı dışında yükümlülüklerini yerine getirmesi sebebiyle dava konusu 16/07/2015 tarihli ve 260.000,00-TL bedelli senedin bedelsiz kalması sebebiyle davalılardan istirdadı ile davacıya verilmesine, (asıl davadaki 2.000,00 TL bedelin ödenmesi şartıyla) karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Asıl davada davacılar tarafından verilen ıslah dilekçesine karşı davalı Saryapı tarafından hak düşürücü süresinin geçtiği ve ıslah edilen kısma ilişkin davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. 2004 Sayılı İİK'nun 67/1 maddesi uyarınca; takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Söz konusu maddede geçen süre hak düşürücü süredir ve resen değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan maddeye göre itirazın iptali davası açılması için ön görülen süre itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren başlar. Asıl davamıza konu icra takip dosyasında itiraz alacaklılara tebliğ edilmemiştir. Ancak davacılar/ alacaklılar iş bu davanın açılması ile itirazı öğrenmişlerdir. Bu sebeple bir yıllık süre asıl dava tarihi olan 11/04/2018 tarihinde başlamıştır. Davacılar tarafından ıslah dilekçesi 11/12/2018 tarihinde verilmiş ve harcı aynı tarihte yatırılmıştır. Dolayısıyla dava tarihinden itibaren ıslah tarihine kadar bir yıllık hak düşürücü süre dolmamıştır. Bu sebeple davalı Saryapı vekilinin bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)Mahkememizin iş bu asıl dosyası olan .... esas sayılı dosyası yönünden;
1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE;
-Davalı borçlunun Büyükçekmece ... İcra Dairesi'nin...esas sayılı icra takip dosyasındaki icra takibine yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 2.000,00-TL asıl alacak üzerinden kaldığı yerden aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
-Alacak likit olmadığından ve icra inkar tazminatı koşulları oluşmadığından davacılar vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 136,62 TL nispi karar ve ilam harcının daha önce mahkememiz dosyasına yatırılan 35,90 TL peşin harçtan ve 3.586,28-TL ıslah harcından mahsubu ile 3.485,56-TL bakiye harcın ıslah harcı yatıran davacı ...'ne talep halinde iadesine,
3-Davacılar yargılama sırasında kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca ve tarifenin 13/2 maddesi dikkate alınarak takdir edilen 2.000,00 TL vekalet ücretinin davalı ...'nden tahsili ile davacılara verilmesine,
4-Davalı ... kendisini davada vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca red edilen miktar üzerinden hesaplanan 39.120,00 TL nispi vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalı ...'ne verilmesine,
5-Davacı ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı ve 136,62-TL karar harcı toplamı olan 172,50-TL harcın davalı ...' nden tahsili ile davacı ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş' ye verilmesine,
6-Davacı ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. tarafından yapılan ( haklı çıkmış olduğu orana göre ) 83,27 TL yargılama giderinin davalı ...'nden tahsili ile davacı ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'ye verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı ... tarafından yapılan ( haklı çıkmış olduğu orana göre ) 6,80 TL yargılama giderinin davalı ...'nden tahsili ile davacı ...ne verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Kullanılmayan yargılama gider avansının 6100 Sayılı HMK 333. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesine müteakiben yatırana iadesine,
9-Mahkememiz ilamının kesinleşmesine müteakiben dosyamız arasında bulunan Büyükçekmece .... İcra Dairesi'nin ...esas sayılı dosyası, Bakırköy .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası, Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyalarının mercine İADESİNE,
10-Mahkememiz dosyası ile ilgisi bulunmayan Bakırköy .... İcra Dairesi'nin... esas sayılı dosyasının Mahkememiz ilamının kesinleşmesi beklenmeksizin mercine İADESİNE,
11-Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... Değişik İş sayılı dosyası ve Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... Değişik İş sayılı dosyasının 6100 Sayılı HMK'nun 405/1 maddesi uyarınca dosyamızın eki sayılmasına ve bu hususta ilgili Mahkemelerine bilgi verilmesine,
B)Mahkememizin iş bu dosyası ile birleşen Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası yönünden;
1-Açılan davanın KABULÜ İLE;
-Davacı tarafından davalılara verilen dava konusu 16/07/2015 tarihli ve 260.000,00-TL bedelli senedin davalılardan istirdadı ile davacıya verilmesine, (asıl davadaki 2.000,00 TL bedelin ödenmesi şartıyla)
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken. 17.760,60 TL nispi karar ve ilam harcından daha önce mahkememiz dosyasına yatırılan 4.476,05 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 13.284,55 TL karar harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 39.120,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından mahkememiz dosyasına yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 4.476,05 TL peşin harç olmak üzere toplam 4.511,95 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.212,75-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kullanılmayan yargılama gider avansının 6100 Sayılı HMK 333. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesine müteakiben yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı-birleşen dosya davalı ...... vekilinin ve davalı-birleşen dosya davacı vekilinin yüzlerine karşı, davacı-birleşen dosya davalı ... vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen açıkça okunup usulen anlatıldı.04/10/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır