T.C.
BAKIRKÖY
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/641
KARAR NO: 2019/68
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 08/01/2016
KARAR TARİHİ: 21/01/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 25/01/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP; Alacaklı müvekkil şirket nezdinde .... numaralı abonman sigorta sözleşmesine istinaden düzenlenen .... numaralı nakliyat sigorta poliçesine bağlı olarak dava dışı sigortalı .... A.Ş. tarafından Türkiye’den Almanya’ya ihraç edilen 31.03.2014 tarih ve ... numaralı fatura muhteviyatın muhtelif LCD TV emtiasının 21 adedi uluslar arası demiryolundan, borçlu/davalı şirket sorumluluğunda taşınması sırasında çalındığını/kaybolduğunu, hasar nedeniyle dava dışı sigortalı şirkete 02.06.2014 tarihinde 24.107,62 EURO hasar tazminatı ödendiğini, müvekkilin sigortasına yapmış olduğu hasar tazminatı ödemesi neticesinde TTK 1472 ve TBK alacağın temliki hükümleri gereği, sigortalının hasar sorumlusuna mevcut haklarına halef olduğunu, müvekkilin haklı alacağın tahsili amacıyla davalı taşımacı aleyhine B.çekmece ....icra müdürlüğünün ....E. Sayılı dosya ile icra takibini başlatmış ise de; takip davalı/borçlunun haksız itirazı nedeniyle durdurulduğunu, işbu itirazın iptalini dava etme zorunluluğu doğduğunu, davalı/borçlu taşımacının itirazı haksız olduğundan, takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesini arz ettiğini, davalı taşımacı şirketin, 05.04.2014 tarihli ... senedi uyarınca Türkiye’den tam ve sağlam olarak aldığı emtiayı, Çerkezköy Gümrük müdürlüğünden çıkışı yapılarak 1 adet.... (200 adet) ve 1 adet ... (332 adet) nolu olmak üzere; 2 adet konteynır içerisinde uluslar arası demiryoluna taşımasını yaparak, Almanya’da alıcıya teslim etme yükümlülüğü altına girdiğini, emtianın Macaristan gümrük kontrolünden geçtiği sırada; 21 adet emtianın kayıp olduğu tespit edilmiş ve emtianın eksik olarak teslim alındığına dair gümrük tutanağı düzenlendiğini, ... sigortalının başvurusu üzerine ekspertiz incelemesi yapılmış ve 08.05.2014 tarih ve ...... Nolu ekspertiz raporu ile, emtianın İstanbul’dan Almanya’ya kadar demiryolu nakliyesinin ....Org. A.ş. sorumluluğunda alt taşıyıcı ...Demiryolu konteyner taş. Loj. Tic. A.ş./.... firmasına ait 1 adet .... (200 adet) ve 1 adet ... (332 adet) nolu olmak üzere toplam 2 adet konteymr içerisinde gerçekleştirdiği, ... (332 adet) nolu konteynınn Çerkezköy’den nakliyesi için .... nolu vagona yüklendiği ve demiryolu nakliyesi esnasında Macaristan Kamaron gümrüğüne varışı sırasında yapılan kontrolde; .... ve ... nolu gümrük mühürünün yerinde olmadığının görüldüğü ve konteynıra .... nolu mühürün takılarak sevk edildiği, .. alt taşıyıcı.... deposuna 07.04.2014 tarihinde depoya vanşında 21 adet ... model emtianın eksik olduğunu tespit ederek, depo ve gümrük yetkilisi tarafından tutanak tanzim edilerek, durumun sigortalı yetkililerine bildirildiği, .. ... tutanağı incelendiğinde; .... (332 adet) LCD Tv yükü olduğu, konteynerin .... ve ...4 nolu mühürlerinin yerinde olmadığı anlaşıldığı, yetkililerle yapılan görüşmelerde; 21 adet LCD Tv'nın çalındığı öğrenilmiş, hasarın Türkiye’den Macaristan’a kadar olan nakliye esnasında oluştuğunun ve organize kişi/kişilerce konteynınn mühüderinin kırılarak emtianın çalınmış olabileceği, söz konusu emtianın, nakliyeci firma sorumluluğu ve denetimi altında bulunduğu sırada çalınmış olması sebebi ile meydana gelen eksiklikten/hırsızlıktan sorumlu olduğunın açık ve net olduğu Şeklinde davalı taşımacının hasardan sorumlu olduğu tespit edilmiş ve hasar hesaplandığı, hesaplanan tazminat dava dışı sigortalıya müvekkil tarafından ödenmiş, zararın tazmini amacıyla davalı tarafa 09.04.2014 tarihinde dava dışı sigortalı tarafından 04.06.2014 tarihinde müvekkil tarafından rücu ihtarlan gönderilmişse de; olumlu bir netice alınamadığını, .... konvansiyonunun taşıma sorumluluğunu düzenleyen 23/1. Maddesinde yazılı " taşımacı, eşyanın teslim almışından teslim edilişine kadar meydana gelen, eşyanın kaybı veya kısmi kaybından ve hasarı ile kullanılan demiryolu alt yapısı ne olursa olsun, teslim sûresinin alışmasından doğan zarardan sorumludur” hükmü gereğince, taşımak üzere gönderenden tam ve sağlam aldığı emtianın kaybından ve meydana gelen zarardan müvekkile karşı sorumludur., gümrük tutanağı ile sabittir olduğu, davalının icra takibine yapmış olduğu haksız itirazının iptali ile icranın devamına karar verilmesi şeklinde talep edilmiştir.
CEVAP; Zaman aşımı süresi dolduğundan, davanın ikamesi mümkün olmadığını, gerek TTK gerek CMR konvansiyonu, gerekse zaman aşımı hükümleri uyarınca davacının hukuki talepte bulunmasının mümkün olmadığını, dava konusu ihtilafta konu .... A.ş.ye ait LCD Tv emtiası, 14.12.2012 tarihinde gönderici .... tarafından, alıcı .....ye teslimi için taşıyıcı.... Taş. Loj. Tic. A.ş./.... tarafından 2 adet konteynır ile vagona yüklenmiş, demiryolu ile taşınarak 07.04.2015 tarihinde.... Taş. Loj. Tic. A.ş...ın deposuna teslim edilmiş olduğunu, davaya dayanak teşkil eden Yeditepe Sigorta ekspertiz raporu incelendiğinde; konteynır içinde bulunan LCD Tv emtiasının 21 adedinin çalınmış olduğu öğrenildiği, tarafımıza gelen bilgi ve belgelerden, söz konusu hasarın nerede ve nasıl meydana geldiği net olarak anlaşılamamakta dendiği, ekspertiz raporu, emtianın ne şekilde çalındığını ve kaybolduğunu ispattan uzak, yoruma dayalı ve afaki bilgiler içermekte olduğunu, söz konusu yüklemenin, emtiaların teslim yeri olan sefer başlangıcı.... Taş. Loj. Tic. A.ş.nın Çerkezköy/Tekirdağ konteynır terminalinden, ara taşıyıcı ...ve gönderenin çalışanlarının yükleme ve ambalajlama yaparken eksik yapılmış olması ihtimali ortaya çıktığını, bu durumda gönderici firma ve ...demiryolu firmasının çalışanlan sorumlu olmaktadır. Emtianın ambalajlama- yükleme-boşaltma sorumluluğun müvekkiline ait olmadığını, icra ve dava zaman aşımı bakımından hem TTK hem de CMR uluslar arası demiryolu eşya taşıma sözleşmesine ilişkin tek tip kurallar (CİM) hükümlerince davacının icra takibi başlatma ve dava açma haklarının düştüğünde, davanın usulden reddini, Zaman aşımı sürelerinin geçirilmiş olması varsaymamda ise, hasarın davalı müvekkilin taşıması esnasında meydana gelmediğinden, iddia edilen hasarın gümrük beyannamesine şerh düşülmediğinden, gümrük yetkilisi ve Komaron-Macaristan demiryolu kargo müdüdüğü tarafından tanzim edilen tutanaklarda müvekkil firma yetkilisine ait hiçbir imza bulunmadığından, emtianın yükletilmesinin gönderici ve iç taşımayı gerçekleştiren.... Taş. Loj. Tic. A.ş.nin sorumluluğunda olduğundan, hasarın iç taşımayı gerçekleştiren ... Taş. Loj. Tic. A.ş.nin taşıması esnasmda olduğundan tutanaklardan açıkça anlaşıldığından, fakat ara taşımanın sigortanın kapsamı dışında kaldığından hasarım müvekkile yıkılmak istenildiğinden, talep edilen meblağın fâiş olduğundan ve sorumluluk üst sınmnı aştığından, sigorta poliçesinin de geçerliliği açısından birçok eksik bulunduğundan davanın reddi gerekmektedir. Davalı müvekkil, en yüksek özeni göstermekle talep edilen şekilde ve tarihte taşımayı sorunsuz olarak gerçekleştirdiğini, hasardan dava dilekçesi ile haberi olduğunu, tarafımızca hiçbir şekilde imza yada tanzim edilmeyen yazılı belgeye dayanan hasarın müvekkile yükletilmesi de kabul edilemeyeceğini, bu nedenlerle davayı kabul etmediğini bildirmiştir.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME;
Dava Uluslararası Demiryolu ile taşıma sözleşmesinden kaynaklı taşıma esnasında emtiada meydana gelen hasar iddiasıyla rücuen alacak kaynaklı alacak davasıdır.
Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile davacı /alacaklının davalı /borçlu aleyhine 24.107,62 EURO asıl alacak,1.580,00 EURO işlemiş faiz toplamı 25.687,62 EORO üzerinde takip başlattığı, itiraz üzerinden anılan dava süresinde açılmış olmakla ;
İstanbul BAM .... H.D'nin.... Esas ... Karar sayılı ilamıyla Mahkememizin 10/07/2017 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı gerekçeli kararının HMK 353/1-a/4 ve 355. Maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA ve yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkememize gönderilmesine karar verilmiş, dosya mahkememizin yukarıda belirtilen esas sayılı sırasına kayıt edilmiştir.
05/11/2018 tarihli Bilirkişi Raporu;
Zaiyatın Meydana Geldiği Aşama, Kusur ve Sorumluluk;
Dosyada mevcut .... Tutanak içeriği incelendiğinde iki mühür eksik yani vagona alınan konteyner açık taşınırken, taşıma sürecinde Macaristan sınır geçişinde tespit yapılmıştır. .... Tutanağı, ... Demiryolu Taşıma Birliği tarafından geliştirilmiş hasar - zayi tespit tutanak formatı olup, genel ispat işlevi görmektedir. Bu belge aksi ispatlanmadığı sürece, zayi miktarı ve sebebi konusunda karine oluşturmakta olup; somut olayın demiryolu taşıma sürecinde meydana geldiğini teyit etmektedir.
Bu durumda, Çerkezköy'den yola çıkan yükte konteynerlerin açık kalması, açık taşıtla taşıma riskini taşıyıcının üstlendiğini göstermektedir. Tespit Macaristan geçişinde yapılmış ise de; hırsızlık vakıasının taşımanın hangi aşamasında meydana geldiği açık değildir. Burada, varma yerine ulaşması gereken tarihten itibaren 30 gün geçmesine karşın halen yük alıcıya verilemiyorsa, kayıp olmuş sayılarak zayi hükümlerine göre tazminat hesabı yapılması gerektiği CIM m.29 hükmü gereğidir: ''Şayet eşya alıcıya teslim süresinin bitimini takip eden otuz gün içinde teslim edilmemiş, veya alıcının emrine verilmemişse, hak sahibi eşyayı başka kanıtlar sunmak zorunda kalmaksızın, kaybolmuş telakki edebilir.''
CIM m.30 gereği tazminat ''Eşyanın tümüyle veya kısmen kaybı durumunda, taşımacı diğer tüm zarar-ziyanlar dışında, borsadaki kura göre, yoksa, pazardaki cari bedele göre ve her ikisi de yoksa eşyanın teslim alındığı gün ve yerdeki aynı tür ve kaliteden eşyaların mevcut değerine göre hesap edilen bir tazminatı ödemek zorundadır. Tazminat, noksan brüt ağırlık kilogramı başına 17 hesap birimini geçmez.'' Hesaplaması ve sınırlı sorumluluk uygulaması gerekmektedir.
Ancak CIM m.36 hükmünde sınırlı sorumluluk uygulaması yapılmayacak durumlar belirtilmiş olup; ''Madde 15'de madde 19, Madde 6 ve 7'de ve madde 30, 32 ila 35'de öngörülen sorumluluk sınırları, şayet taşımacının böyle bir zararı teşvik etmek niyetiyle, isterse sonucunu düşünmeden ve böyle bir zararın muhtemelen doğabileceği bilinciyle işlediği bir hata veya bir eylemden zararın kaynaklandığı ispat edilirse, uygulanmaz.'' Somut olayda, mühürsüz konteyner ile taşıma ve hırsızlık olayı, başlı başına ağır kusur durumu olup, davalının sınırlı sorumluluktan yararlanamayacağı açıktır.
Zarar ve Tazminat Hesabı;
Sigortalı .... A.Ş tarafından yurt dışına ihraç edilen ve 1 adet .... (332 adet) nolu konteyner içinde bulunan LCD TV emtiasından 21 adedinin çalındığı, yapılan incelemede çalınmanın Türkiye'den Macaristan'a kadar gerçekleştirilen demiryolu nakliyesi sırasında organize kişi ve/veya kişilerce konteynerin gümrük mühürlerinin kırılarak içerisinde bulunan emtianın çalınmış olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı şirket tarafından zarar ve ziyan miktarı ödenen emtiadaki değerlendirme (zarar ve ziyan miktarı) Yeditepe Sigorta Ekspertiz Şirketi tarafından düzenlenen 08/05/2014 tarihli Sigorta Ekspertiz Raporunda belirtilmiştir. Bu raporda belirtilen davacıya ait zarar ve ziyan miktarı (bedelleri) çalınma tarihi itibariyle uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Bu duruma göre davacının zarar ve ziyan miktarı aşağıda belirtildiği gibidir.
-.... model LCD TV bedeli 21.916,02 Euro, 21 adet X 1.043,62 Euro/adet
-Dava konusu emtianın çalınma tarihi olan 07/04/2014 tarihindeki TL bedeli:
21.916,02 Euro X 2,9164 = 63.915,89 TL
1 Euro = 2.9164 TL (07/04/2014 tarihi itibariyle)
-Dava dışı sigortalı şirkete yapılan ödemenin yapıldığı 02/06/2014 tarihindeki TL bedeli:
21.916,02 Euro X 2,8776 = 63.065,60 TL
1 Euro = 2.8776 TL (05/06/2014 tarihi itibariyle)
Davacı ödemesi ve rücu talebi Euro kuru üzerinden olup; davacının talebi gözetilerek Euro miktarı üzerinden tazminat belirlemesi yapılacaktır.
Davacı ödemesinde, %10 bedel artış farkı bulunmakta ise de bu miktar davacının sigortalısına taşıma kaynaklı gördüğü zarar kalemi olarak hesaba katılmayacaktır.
Zamanaşımı İncelemesi;
CIM m.48 düzenlenmesinde ''Taşıma sözleşmesinden doğan dava bir yılda zamanaşımına uğrar, ancak aşağıda belirtilen davalar söz konusu ise zamanaşımı iki yıldır: a) taşımacı tarafından alıcıdan tahsil edilen bir rambursmanın ödenmesi ile ilgili dava; b)taşımacı tarafından yapılan bir satıştan elde edilen gelirin ödenmesi ile ilgili dava; c) gerek böyle bir zararı teşvik etmek niyetiyle, gerekse sonucunu düşünmeden ve bu tür bir zararın muhtemelen doğabileceği bilinci ile yapılan bir eylem veya ihmalden doğan zarar nedeni dava; d) 28. Maddede öngörülen durumda, tekrar sevkten önceki taşıma sözleşmelerinden birine dayanan dava.'' hükmü yer almaktadır. Buna göre, somut olayda ''açık taşıtla-mühürler kırık taşıma süreci yürütülmesi zarar meydana gelme bilinci içinde ihmal olup, zamanaşımı süresi 2 yıl uygulanacaktır.
Kaldı ki, somut olayda, 28/01/2015 icra takibi ile zamanaşımı süresi kesilmiş, dava 08/01/2016 tarihinde ikame edilmiş; yük 05/04/2014 tarihinde varma yerinde eksik çıkmıştır. Bu durumda, gerek takip, gerekse dava bir yıllık zamanaşımı süresinde de ikame edilmiş, zamanaşımı bir yıllık süre bakımından da dolmamıştır.
Temerrüt ve Faiz:
Davacı ödemesi, 02/06/2014 tarihinde ..... Bankası üzerinden yapılmış ise de; davacının takip tarihinden önce davalı yana gönderdiği 04/06/2014 tarihli ödeme talebinin davalı yana tebliğ edildiği sabit değildir.
Davacı ödemesi ile sınırlı tazmin talep hakkını öncelikle davalı yana ulaştırarak TTK m.18/3 şartlarında bir temerrüt ihtarı tebliğ etmediği takdirde, ancak icra takip tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edebilir. Zira davalı ile sigortalı arasında akdi ilişkiden kaynaklı rücu talebi gözetildiğinde haksız fiilde olduğu gibi ödeme tarihinden temerrüt faizi hesaplanması doğru olmayacaktır.
Dosya kapsamında, davacının icra takip tarihi itibari ile işlemiş faiz talebi yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
Sonuç;
Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde;
-Davanın zamanaşımı süresinde olduğu,
-Zayi malın bedelinin çalınma tarihi itibariyle rayiç bedellere uygun olduğu, 21.916,02 Euro kısmi zayi - kayıp kaynaklı zararın somut olaya uygun olduğu,
-Davacının icra takibinde işlemiş faiz talep edemeyeceğinin değerlendirildiği
-Demiryolu taşıma olması dikkate alınarak söz konusu mevzuata göre meydana gelen zarardan dolayı davalının sınırlı sorumluluktan yararlanamayacağı,
-Hesaplanan zarardan tam sorumlu olan davalının 21.916,02 Euro tazminattan sorumlu tutulabileceği, %10 bedel artışının davalı sorumluluğunda olmadığı,
-Girişilen takip bakımından, alacak iddiasının zarar, kusur, sorumluluk ve tazminat hususlarında yargılamayı gerektiren içerik gözetilerek, inkar tazminatı taleplerinin değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı,aldırılan hükme esas denetime elverişli bilirkişi raporu uyarınca ;Sigortalı .... A.Ş tarafından yurt dışına ihraç edilen ve 1 adet .... (332 adet) nolu konteyner içinde bulunan LCD TV emtiasından 21 adedinin çalındığı, yapılan incelemede çalınmanın Türkiye'den Macaristan'a kadar gerçekleştirilen demiryolu nakliyesi sırasında organize kişi ve/veya kişilerce konteynerin gümrük mühürlerinin kırılarak içerisinde bulunan emtianın çalınmış olduğu kanaati ile davalının sorumlu olduğu miktarın 21.916,02 Euro olduğu,
Hesaplanan zarardan tam sorumlu olan davalının 21.916,02 Euro tazminattan sorumlu tutulabileceği, %10 bedel artışının davacı ile kendi sigortalısı arasında sözleşme serbestisi uyarınca geçerli olacaksa da rücu kuralları çerçevesinde davalı sorumluluğunda olmadığı,davacının davalıyı takipten önce usulüne uygun temerrüde düşürdüğüne ilişkin dosyada delil bulunmadığı,asıl alacak talebi rayiç bedel incelemesini yargılamayı gerektirdiği anlaşılmakla icra inkar tazminatına yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak hasıl olmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Açılan davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE,
2-Davalı borçlunun Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak talebinin 21.916,02 Euro üzerinden iptaline, takibin 21.916,02 Euro üzerinden aynen devamına,
3-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4-a maddesi uyarınca faiz işletilmesine,
4-Davacının sair asıl alacak ve işlemiş faiz talebine ilişkin taleplerinin reddine,
5-Asıl alacak yargılamayı gerektirdiğinden koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
6-Alınması gereken 4.872,25 TL karar harcından daha önce yatırılan 1.102,36 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 3.769,89 TL karar harcının davalıdan tahsiline,
7-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 8.195,82 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 1.135,86-TL ile aşağıda dökümü yapılan 1.960,60-TL yargılama gideri olmak üzere toplam 3.096,46-TL yargılama giderinin kabul (%85,00) red (%15,00) oranına göre hesaplanan 2.631,99-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Kullanılmayan yargılama gider avansı konusunda HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde davacıya verilmesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/01/2019
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ....
e-imzalıdır.
Davacı Yargılama Giderleri
1.135,86.-TL İlk masraf
1.700,00.-TL Bilirkişi ücreti
+ 260,60.-TL Yargılama gideri
3.096,46.-TL