T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/669
KARAR NO: 2020/692
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 19/07/2012
KARŞI DAVA TARİHİ : 22/01/2013
KARAR TARİHİ: 17/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin davalı ile yaptığı sözleşme gereğince ürettiği çelik malzemeyi davalıya teslim ve faturasını da tebliğ ettiğini,davalının fatura bedelini müvekkili adına keşide ettiği bir kısım çekler ile ödediğini, ancak 61.596,68 USD bakiye alacağı ödemediğini,bunun üzerine Ankara ..... İcra Müdürlüğünün ...... E sayılı takip dosyası ile davalı hakkında icra takibi yaptıklarını, davalının yetki itirazı üzerine dosyanın Bakırköy ..... İcra Müdürlüğünün ..... E. sayılı dosya olarak kaydedildiğini, davalıya ödeme emri gönderildiğini, ancak davalının itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı ve karşı davacı vekili, müvekkilinin ihale yolu ile aldığı iş için davacı- karşı davalıya 08/12/2010 tarihli ürün sipariş sözlemesi ile iş verdiğini,davacı- karşı davalı tarafça bu sözleşme gereğince yapılan ve yerine monte edilen anten direklerinin bozuk olması üzerine davacı- karşı davalıdan bunların düzeltilmesinin istendiğini,davacı-karşı davalının kayıtsız kalması üzerine İstanbul ...... ATM'nin ....... D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, sözleşme gereğince ret edilen ürünler için gecikme cezasının öngörüldüğünü, buna göre müvekkilinin 32.255,00 TL gecikme cezası alacağı bulunduğunu, ayıpların halen giderilmediğini, ayıpların müvekkilince 106.200,00 TL harcanarak giderilmek zorunda kalındığını, müvekkilinin hak edişinden ihale eden işveren tarafından geç teslimden dolayı 105.084,00 TL kesildiğini ileri sürerek davacı- karşı davalının icra dosyasındaki alacağından 106.200,00 TL ayıp giderim bedeli,32.255,00 TL gecikme cezası bedeli ve 1.769,00 TL tespit gideri olmak üzere toplam 140.000,00 TL alacaklarının mahsubu ile bakiye 32.082,00 TL alacağın ticari faiziyle davacı- karşı davalıdan tahsilini ve asıl davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali, karşı dava ise eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve cezai şart alacağına ilişkindir.
Davacı ile davalı arasında eser sözleşmesi bulunduğu, davacının sözleşme gereğince edimlerini yerine getirdiği, ancak davalının ödemesi gereken hak ediş bedelini ihtara rağmen ödemediğinden bahisle davalı hakkında Bakırköy ....... İcra Müdürlüğünün ...... E. sayılı dosyası ile 107.972,82 TL alacak için icra takibi yaptığı, davalı borçlunun itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının açıldığı, davalının da karşı dava açarak, davacı- karşı davalının icra dosyasındaki alacağından 106.200,00 TL ayıp giderim bedeli, 32.255,00 TL gecikme cezası bedeli ve 1.769,00 TL tespit gideri olmak üzere toplam 140.000,00 TL alacaklarının mahsubu ile bakiye 32.082,00 TL alacağın ticari faiziyle davacı- karşı davalıdan tahsili talebiyle karşı dava açtığı anlaşılmaktadır.
Bozma ilamından önce; mahkememizin ....... esasında yapılan yargılamada; tarafların dayandıkları deliller toplanmış ve iddia ve savunmalarının irdelenip değerlendirilmesi bakımından bilirkişi raporu alınmış, alınan bilirkişi rapor ve ek raporuna itiraz üzerine yeni bilirkişi kurulundan rapor ve ek rapor alınmıştır. Alınan bilirkişi rapor ve ek raporları kapsımından taraflar arasında geçerli bir şekilde kurulmuş eser sözleşmesi bulunduğu, davacı- karşı davalının bu sözleşme kapsamında 4 adet direği teknik şartnamede belirtilen şekilde imal ve monte edilmesi borcunu yükümlendiği, ancak davacı- karşı davalının yükümlendiği bu edimini ayıplı ifa ettiği, ihtara rağmen ayıplı ifanın giderilmediği, davalı- karşı davacının ayıpları dava dışı bir şirkete gidertmek zorunda kaldığı, ayıp giderim bedeli olarak davalı- karşı davacının 106.200,00 TL ödemek zorunda kaldığı, ayıpların giderim bedeli olarak ödenen bu miktarın ayıpların niteliğine göre rayiç bedele uygun ve kadri maruf bulunduğu, davalı- karşı davacının asıl iş verene yüklendiği işi zamanında teslim etmemesi nedeniyle dava dışı asıl işveren tarafından davalı- karşı davacıya geç teslim cezası olarak 32.255,00 TL gecikme cezası kesildiği ve bu cezanın davalı- karşı davacı tarafından ödendiği, kesilen cezanın taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olduğu, ancak geç ifada davacı- karşı davalı ile davalı karşı davacının % 50 'er oranda kusurlu olduğu, dolayısı ile davalı- karşı davacının, davacı- karşı davalının kusur oranına isabet eden miktar olan 16.127,00 TL ceza ödemesini talep edebileceği, davacı- karşı davalı ile davalı karşı davacı arasında davacı- karşı davalının hak ediş bedelinden ödenmeyen ve asıl dava ve takip dosyasına konu edilen alacak miktarı olan 107.972,82 TL alacak için bir uyuşmazlık bulunmadığı, ne var ki, davalı- karşı davacı, davacı- karşı davalının bu miktar alacağının karşı davada talep ettikleri alacaklarından takas ve mahsubunu talep ettiği, bu talebin kabul edilebilir bir def'i niteliğinde olduğu, bu durumda davacı- karşı davalının, davalı- karşı davacıdan olan ve tarafların da kabulünde bulunan 107.972,82 TL hak ediş alacağının davalı- karşı davacının alacağından takas ve mahsubu yoluna gidilmesi gerektiği, davalı- karşı davacının davacı- karşı davalıdan olan alacağı son bilirkişi raporlarıyla ayıp giderim bedeli 106.200,00 TL + 16.127,00 TL cezai şart rücu alacağı olmak üzere toplam 122.327,00 TL olarak belirlendiği, bu alacaktan davacı- karşı davalının 107.972,82 TL hak ediş alacağının takas- mahsubu ile sonrasında 14.353,90 TL alacağının kaldığı, her ne kadar davalı- karşı davacı 1.129,25 TL tespit gider alacağını da asıl alacağına ilave ederek talep etmiş ise de bu miktar asıl alacağa ilave edilmeyeceğinden ancak yargılama giderlerinde değerlendirilmek suretiyle kabul edildiği gerekçeleriyle; asıl dava yönünden davalının takas mahsup talebinin kabulü sonucunda davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağı kalmadığından davanın reddine, karşı dava yönünden, davanın kısmen kabulü ile 14.353,90 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Mahkememiz kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay ...... Hukuk Dairesi'nin ...... , E. ....... K sayılı ilamı ile; " ... 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında imzalanan 08.12.2010 tarihli sözleşmenin 9.1. maddesinde; “Mücbir sebep halleri hariç olmak üzere, tedarikçi tarafından eksik veya geç teslim edilen ya da alıcı tarafından reddedilen ürünler için tedarikçi ile mutabakata varılarak sipariş bedelinin %1'i oranında haftalık gecikme cezası uygulanacaktır. Bu ceza, tedarikçinin alıcı nezdindeki alacaklarından mahsup edilecektir. Toplam gecikme cezası sözleşme bedelinin %10'unu geçemez” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Hükme esas alınan 01.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda da açıklanan düzenleme dikkate alınarak; sözleşmeye göre teslim süresinin 60 takvim günü olduğu, sipariş emrinin imalât resimlerinin müşavirlikçe onaylanmasının ardından alıcı tarafından bildirileceği, 03.05.2011 tarihinde sipariş emri verildiği, bu tarihe göre 03.07.2011 tarihinde teslimatın gerçekleşmiş olması gerektiği fakat dosya kapsamından da anlaşıldığı üzere davalı-karşı davacı iş sahibinin itiraz etmeyerek kabullendiği üzere 13-18.08.2011 tarihleri arasında temel betonlarının daha dökülmekte olduğu, dolgunun tamamlanması, istinat duvarının tamamlanması, yan yol dolgusu, bu yolun tamamlanması ile bu mahallin montaj yapılabilir hale gelmesinin 18.08.2011 tarihinden sonraya kaldığı, bu nedenle, montaj sahasının davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından sözleşmede belirtilen iş teslim süresinin çok ötesinde bir tarihte hazırlanmış olduğu, açıklanan nedenlerle geç teslimden dolayı davacı-karşı davalı yüklenicinin %100 kusurlu olmadığı, gecikmenin tarafların karşılıklı hatalarından kaynaklandığı, işin toplam bedelinin 183.400,00 USD olduğu ve gecikme nedeniyle en yüksek ceza %10 oranında olabileceğine göre taraflarca talep olunabilecek azami gecikme bedeli tutarının 18.340,00 USD (ya da geçerli kur'a göre 32.254,00 TL) olduğu, her iki tarafında da gecikmede kusuru bulunduğu vakıasından hareketle, gecikme bedelinin davanın tarafları arasında %50 oranında paylaşılması gerektiği belirtilmiştir.
Dairemizin yerleşik içtihatları (emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2011 gün, 2010/4218 Esas, 2011/3414 Karar sayılı ilâmı) ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.06.2009 gün, ....... Esas, ........Karar sayılı ilâmında belirtildiği gibi davacı-karşı davalının gecikme cezasından sorumlu tutulabilmesi için gecikmenin tamamen davacı-karşı davalının kusurundan kaynaklanması, gecikmede davalı-karşı davacının bir kusurunun bulunmaması gerekir. Bu durumda; hükme esas alınan raporda gecikmenin tarafların ortak kusurundan kaynaklandığı belirtilmesine rağmen mahkemece gecikme cezası talebinin tümden reddi gerekirken kısmen kabulü doğru olmamıştır.
Davalı-karşı davalı iş sahibi tarafından ayıp nedeni ile 818 sayılı BK'nın 360/II. fıkrası 2. cümlesi, 6098 sayılı TBK'nın 475/3. maddesi gereğince onarım seçim hakkının kullanıldığı ve her iki kanundaki düzenlemede de onarım ve ıslahın aşırı bir masrafı gerektirmemesi hükmü bulunduğu anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında; davacı-karşı davalının mahkemece alınan ilk rapordaki onarım bedeline itiraz etmesi üzerine alınan 2. heyet raporunda; onarım masrafları ile ilgili değerlendirme yapılmadığı, sadece davalı-karşı davacının onarımı fatura ile teyit ettiği belirtilmiştir. Bu halde , ilk raporu yeterli görmeyen hakimin tekrar ilk rapora dönerek ve davacı-karşı davalının aşırı masraf itirazı giderilmeden davayı sonuçlandırması hatalı olmuştur.
Bu durumda; öncelikle mahkemece HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan 2012 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre BK'nın 360. ve TBK'nın 475. maddesi hükümleri de göz önünde tutularak onarım giderleri konusunda gerekçeli, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp ilk rapordan farklı sonuca ulaşılırsa aynı konuda tekrar rapor alınıp onarımın aşırı masrafı gerektirip gerektirmediği de değerlendirilerek asıl ve karşı dava sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile onarım bedeli konusunda yazılı miktara hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Ayrıca, karar başlığında karşı dava tarihi yazılmamış olduğu halde karşı davada kısmen kabul edilen alacağa infazda güçlük yaratacak şekilde ve karşı dava tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuş, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi nedeni ile kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının tüm, davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı-karşı davalı yararına bozulmasına, ... " karar verilmiştir.
Mahkememizce Yargıtay bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuş, Yargıtay bozma ilamındaki bozma gerekçesini karşılayacak şekilde rapor düzenlemeleri için dosye yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, İnşaat Mühendisi ..... , Makine Mühendisi Dr. ......
, Sözleşme Uzmanı Prof. Dr. .......' ten alınan bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; Yargıtay’ın bozma ilamı doğrultusunda yapılan değerlendirmede davaya konu edilen 4 adet direkten 3 adedinin montajının mühendislik ilmine uygun olarak layığı ile yapılmamış olduğu ve bu şekilde kullanımının yüksek risk oluşturacak olması nedeniyle eserde “ayıp’ın varlığının kabulünün uygun olacağı, ...... tarafından dava dışı ..... ’e 106.200,00 TL’ye dosyada mübrez fatura karşılığı yaptırıldığı, ......’m bu bedele itiraz ettiği, verilen görev çerçevesinde Yargıtay bozma ilamı da dikkate alınmak suretiyle detayı yukarıda ayrıntısı ile arz ve izah olunan onarım işleminin 2012 yılı rayiçlerine göre 36.000,00 TL + KDV (KDV dahil 42.480,00 TL) bedel ile yapılabileceği dolay ısı ile ...... tarafından 3. firmaya yaptırıldığı ifade edilen iş bedelinin, olay tarihindeki piyasa rayiçlerinin çok üzerinde bulunduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Dosya kapsamı e toplanan deliller birlikte değerendirilmiştir. Davacı- karşı davalı ile davalı karşı davacı arasında davacı- karşı davalının hak ediş bedelinden ödenmeyen ve asıl dava ve takip dosyasına konu edilen alacak miktarı olan 107.972,82 TL alacak için bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkememizce uyulan bozma ilamına göre işin teslimindeki gecikmenin tarafların ortak kusurundan kaynaklandığı anlaşılmakla davalı karşı davacının gecikme cezası talebinde bulunamayacağı kabul edilmiştir. Bozma sondası alınan bilirkişi raporu göre davalı karşı davacının ayıplı teslim nedeniyle ayıp giderim bedeli olarak 2012 yılı rayiçlerine göre 36.000,00 TL + KDV (KDV dahil 42.480,00 TL) talep edebileceği tespit edilmiştir. Bu durumda asıl davada Davalının takas mahsup talebinin kabulü sonucunda davacının davalıdan talep edebileceği alacağının 107.972,82 TL- 42.480,00 TL = 65.492,82 TL olduğu anlaşılmaktadır. Asıl davada icra inkar tazminatı talebinde bulunulmuşsa da asıl alacak miktarı bilirkişi incelemesi ile ayıp giderim bedelinin tespit edilerek düşülmesi ile belirlendiğinden alacağın likit olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davalı karşı davacının ayıplı teslim nedeniyle tazmin talebi asıl davada mahsubun değerlendirildiğinden ve tenzil edilen miktar asıl davadaki alacaktan düşük olduğundan, karşı davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Bozma öncesi mahkememiz kararında, davalı- karşı davacı 1.129,25 TL tespit gider alacağını da asıl alacağına ilave ederek talep etmiş ise de bu miktar asıl alacağa ilave edilmeyeceğinden, ancak yargılama giderlerinde değerlendirilmek suretiyle kabul edilmiş olup bu husus bozma konusu yapılmadığından, tespit gideri aynı şekilde yargılama gideri olarak değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle asıl davanın kısmen kabulü ile kısman reddine ve karşı davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiş, yargılama giderleri yönünden; davacı- karşı davalının 65.492,82 TL alacak talebinde haklı olduğu, davalı karşı davacının ise 42.480,00 TL mahsup talebinde haklı olduğu, her iki tarafında fazlaya ilişkin taleplerinin yerinde olmadığı esas alınarak değerlendirme yapılmıştır.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
A-Asıl dava yönünden:
Davalının takas mahsup talebinin kabulü sonucunda davacının davalıdan talep edebileceği alacağının 107.972,82 TL- 42.480,00 TL = 65.492,82 TL olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulü ile Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyasında yapılan icra takibine vaki itirazın 65.492,82 TL asıl alacak yönünden iptaline takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine
Koşulları bulunmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
1- Alınması gereken 4.473,81 TL karar harcından daha önce yatırılan 1.602,60 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.871,21 TL karar harcının davalıdan tahsiline,
2-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 9.314,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 6.322,40 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 21,15 TL başvurma harcı ile 1.602,60 TL peşin harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
B-Karşı dava yönünden:
Davanın reddine,
1- Alınması gereken 54,40 TL karar harcının daha önce yatırılan 2.079,00 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiyesinin talebi halinde davacıya iadesine,
2-Yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap edilen 13.107,12 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
C- Asıl ve karşı dava yönünden davacı- karşı davalı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü yapılan 4.250,20 TL yargılama giderinin ret kabul oranına göre 2.741,37 TL'sinin davalı- karşı davacıdan alınıp davacı- karşı davalıya verilmesine, bakiyesinin davacı- karşı davalı üzerinde bırakılmasına,
D- Asıl ve karşı dava yönünden davalı-karşı davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü yapılan 3.367,25 TL yargılama giderinin ret kabul oranına göre 1.195,37 TL'sinin davacı- karşı davalıdan alınıp davalı- karşı davacıya verilmesine, bakiyesinin davalı- karşı daacı üzerinde bırakılmasına,
E-Kullanılmayan yargılama gider avansı konusunda HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra karar verilmesine,
Dair, tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde mahkememize gönderilecek veya sunulacak dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar, hazır taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup tefhim edildi. 17/11/2020 10:50:37
Katip ...
e-imzalıdır.
Hakim ...
e-imzalıdır.
YARGILAMA MASRAFLARI
DAVACI DAVALI
39 Tebligat - 408,20 TL 10 Tebligat - 88,00 TL
2 Müzekkere - 17,00 TL 2 Müzekkere - 8,00 TL
Bilirkişi Ücreti - 3.825,00 TL Bilirkişi Ücreti - 2.025,00 TL
Toplam = 4.250,20 TL Tanıklık Ücreti - 30,00 TL
Yargıtay Posta Gideri- 87,00 TL
Tespit Gideri - 1.129,25 TL
Toplam = 3.367,25 TL