T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2019/851 Esas
KARAR NO: 2021/1194
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/08/2017
KARAR TARİHİ: 21/12/2021
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :20/01/2022
Davacı vekili tarafından açılan itirazın iptali davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket nezdinde ... nolu nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalı bulunan ... Kimya Sağlık Araç Gereçleri San ve Tic, limited Şirketinin ithal etmiş olduğu ve davalının acentesi olan ... tarafından Shanghaı - Ankara nakliyesi gerçekleştirilen “cerrahi dikiş iğne seti” cinsi emtianın 14 koli /1400 adedi alıcıya hasarlı olarak teslim edildiğini, yapılan ekspertiz çalışması sonucundan hasarlı teslimat sebebi ile meydana gelen zarar 7439,50 USD olarak tespit edilmiş, bu bedelin karşılığı 22.343,30 TL. sigortalı şirkete 12.11.2015 tarihinde ödendiğini, davalıdan zararın 7.710,00 TL lik kısmı talep edildiğini, söz konusu ödemenin yapılması ile poliçeden kaynaklanan yükümlülüğünün yerine getiren müvekkil şirket mukavele şararına ve ticaret kanununun 1472. Maddesi hükmüne göre sigortalının haklarına halef olduğunu, ayrıca olay ve hasar sebebi ile üçüncü şahıslara karşı dava ve talep hakkı müvekkil şirkete temlik edilmiş olduğundan müvekkil şirket temlik yükümlerine göre de zarara sebebiyet verenler aleyhine mevcut her türlü hak şirketimize intikal ettiğini, dava konuşu hasar, sigortalı emtia davalının acentesi olduğu şirketin sorumluluğunda iken meydana gelmiş olduğundan davalı taraf meydana gelen zarardan sorumlu olduğunu, davalının Bakırköy .... İcra müdürlüğünün .... e. Sayılı dosyasına yaptığı itiraz neticesinde icra takibi durduğundan huzurda işbu davanın açıldığını, davalının takibe, borca, faize ve ferilerine vaki itirazlarının iptaline, icranın devamına yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından Sigortalı ... Kimya Sağlık Gereçleri San ve Tic. Ltd.Şti ye ait sigortalı emtianın Shanghai'dan Ankara'ya uçak ile taşınması sırasında meydana gelen hasarın ekli belgeler gereğince temlik ve halefiyet hükümlerine göre müştereken ve müteselsilen rücuen tazmini talebi” açıklaması ile; 7.710,00 TL. asıl alacak ve 711,96 TL. işlenmiş faiz olmak üzere toplam 8.421,96 TL. alacağın tahsili talebi ile , müvekkil ... taşımacılığı ve Tur tic. Ltd Şti aleyhine Bakırköy ... İcra müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, taraflarından 18.10.2016 tarihinde Bakırköy ... İcra müdürlüğünün ödeme emrine itiraz edildiğini, davacı 18.10.2016 tarihli itirazımızın iptali için 17.08.2017 tarihinde tarafımız aleyhine huzurdaki itirazın iptali davasını açtığını, dava dilekçesinde, yapılan ekspertiz çalışması sonunda hasarlı teslimat sebebiyle meydana gelen zararın 7.439,50 USD olarak tespit edildiği, bu bedelin karşılığı olarak sigortalı dava dışı şirkete 22.342,30 TL. ödendiği ve Türk Ticaret Kanununun 1472. Maddesi uyarınca davacının sigortalının haklarına halef olduğu bildirildiğini, taraflarınca bu zararın 7.710,00 TL lik kısmının ödenmesi talep edildiğini, müvekkilİ şirketin, icra takibine konu edilen taşıma işi ile ; taşıyıcı sıfatıyla ve ya başka bir sıfatla herhangi bir ilgisinin olmadığını, bu nedenle taşıma sırasında meydana gelen hasar nedeniyle müvekkilinden doğrudan veya izafeten hasar talebinde bulunulmasının mümkün olmadığını, bu nedenle esas olarak davalı müvekkilin takip konusu tüm borç bakımında davacı yana borçlu olmadığından davanın reddi gerektiğini, öncelikle davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla , müvekkili şirketin icra takibine konu edilen taşıma işinde hukuki sorumluluğunun bulunduğu kabul edilse dahi terdiden ; hasarın taşıma sırasında meydana geldiğinin , meydana gelen hasar miktarının takip tutarında olduğunun, rücu edilebilir hasar miktarının hava taşıma işlerinde uygulanması gereken Varşova Konvansiyonu ve Montreal Protokolü hükümlerine uygun olarak hesaplandığının davacı yanca ispatlanması , fazlaya ilişkin takip tutarı yönünden müvekkilin davacıya borçlu olmadığı ortaya çıkacağından davanın reddine karar verilmesini, davalı müvekkilin her türlü hukuki ve cezai talep dava ve şikayet hakları saklı kalmak üzere ; davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine , davanın esastan reddine, davalı hakkında başlatılan haksız ve hukuka aykırı icra takibi ve tapılan haksız icra işlemleri nedeniyle % 20 den az olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine , tüm yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, taşıma sözleşmesinden kaynaklı nakliyat sigorta poliçesi uyarınca sigortalanana ödenen hasar bedelinin rücuen tazmini amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; icra takibine konu nakliyat sigorta poliçesi uyarınca ödenen hasar bedelinin talep edilip edilemeyeceği, talep edilecekse miktarının ne kadar olduğu hususlarındadır.
Mahkememizin ... esas ve .... karar sayılı ilamı ile davanın reddine karar verilmiş, Mahkememiz kararının istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin .... esas ve .... karar sayılı ilamı ile kararımız kaldırılmıştır.
Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası celp edilmiş, incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusuna karşı toplam 8.421,96 TL'nin tahsili için ilamsız takip talebinde bulunulduğu, süresinde itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından 2004 Sayılı İİK'nun 67. Maddesi uyarınca yasal bir yıllık hak düşürücü süre içinde davalının itirazının iptali için dava açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularında çözümü teknik bilgiyi gerektirmesi sebebiyle dosya üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, 04/12/2020 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; Uyuşmazlığın, hava taşımalarını düzenleyen uluslararası kurallar mucibinde “Uluslararası Hava Taşımalarına İlişkin Bazı Kuralların Birleştirilmesi Hakkındaki Konvansiyon (Varşova Konvansiyonu) ile bu konvansiyonu değiştiren protokoller (Lahey ve 4 Sayılı Montreal Protokolleri) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Kargo taşımacılığında, kontrol edilmiş kargonun taşıyıcının sorumluluğuna verildiği anda taşıtan kargonun ulaşacağı yerde teslimi ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunmadığı ve durumun gerektirmesi halinde ilave bir ödeme yapmadığı müddetçe, taşıyanın kargonun tahrip olması, kaybolması ya da hasara uğraması halinde her kilogram için sorumluluğu 17 Özel Çekme Hakkı (SDR) ile sınırlıdır (m.22/3) olduğu, Uyuşmazlık konusuna mesnet eşyanın geçici depolama alanına alınmadan önce, taşıyan yetkilisinin de katılımı ile ilgili görevlilerce gümrüklü sahada tanzim olunan hasar tutanağının oluşu, hasarın /ıslaklığın “geçici depolama alanına” alınmadan önce meydana gelmiş olduğunun kabulü gerektiği, Islanmayla meydana gelen hasarın taşıma aşamasında meydana geldiğinin taşıyan kabulünde olduğu anlaşılmakla, Montreal Konvansiyonunda, taşıyanın sorumluluğunun sınırı ile Özel Çekme Hakkı kapsamında kaldığı yapılan hesaplamaya göre 1.651,72 SDR olup, olay tarihi kur ile 2.314,28 TL olarak hesaplandığı, Davacı ... Sigorta A.Ş. tarafından ... no'lu Poliçe Numaralı, 29.09.2015 tanzim tarihli, “Nakliyat “ Sigorta poliçesi ile sigortalı bulunan ve Sigortalı ... Kimya Sağlık Araç Gereçleri San. Tic. Ltd. ŞTİ. adına yapılan poliçenin hukuken geçerli bir poliçe olduğu tespit edildiği, Faiz: Davacı şirket vekili, takip talebinde 711,96TL işlemiş ticari faiz talep ettiği, 2.314,28 TL hasar bedeli için takip tarihine kadar geçen süre için T.C.M.B. tarafından belirlenen faiz oranı üzerinden 213,71 TL işlemiş faiz hesaplandığı, davacı şirketi takip tarihi itibariyle 213,71 TL işlemiş faiz talep edebileceği, kanaati bildirilmiş, taraf vekillerinin itirazları üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, 15/03/2021 havale tarihli alınan bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; davalı tarafın sağlam olarak teslim aldığı eşyayı sağlam olarak teslim etmesi gerekirken, hasar tutanaklarından da anlaşılacağı üzere, eşya uhdesinde iken, 14 kolisinin ıslanmış olarak hasarlı bir şekilde eşyayı teslim ettiği, oluşan hasar nedeniyle, Montreal konvansiyonu gereğince özel çekme hakkı üzerinden hesaplanması gerektiği, kök raporlarında sehven hata yapıldığı, yapılan hesaplamada davalının 14 koli hasarlı eşya için davacı tarafa 4.007,43 TL ödeme yapması gerektiği, eşyanın çıkış fişinde tamamının hasarlılar da dahil olmak üzere teslim alındığının anlaşıldığı, ayrıca sigorta şirketinin de hasar tespitinde bulunması gerekmediği, tutanakların usulüne uygun tutulmuş olduğu, itirazın yersiz olduğu, davalı taşıyıcının, eşyaların yüklendiği sırada ambalajlarına dair herhangi bir çekince koymaması nedeniyle, ambalajların usulüne uygun olarak yapıldığının anlaşıldığı kanaati bildirilmiş, bilirkişi kurulu kök raporu ve ek raporu arasında hesaplamada nazara alınan SDR sabiti yönünden çelişki olduğu ve yeni raporda işlemiş faizinde hesaplanmadığı anlaşılmakla bu çelişkinin giderilmesi, alınmamış ise karar tarihine en yakın SDR sabiti ve kurunun nazara alınarak asıl alacak ve faiz yönünden taraf vekillerinin itirazları da değerlendirilmek suretiyle bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, 26/11/2021 havale tarihli alınan bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; 30.11.2020 tarihli "Kök rapor” ve 12.03.2021 tarihli “ Ek raporda “ da detaylı olarak açıklandığı üzere, ilgili konvansiyonlar gereğince yeniden yapılan değerlendirmede; 1-) yüke ait ... nolu konşimentoda taşıyanın .... Firmasının olduğu, konşimentonun yükü organize eden .... tarafından tanzim edildiği, varış bildiriminin bu firmaya yapılması gerektiği, eşyanın yüklenmesine müteakip, taşıyan tarafırıdan çekince konmamış olması nedeniyle, eşyanın tam ve sağlam olarak alınmış olduğunun konvansiyon gereğince kabul görmesi gerektiği, teslim aldığı gibi de eşyayı sağlam olarak alıcısına teslim etmesi gerekirken bu edimini yerine getirmeyerek, dikkatli davranmayarak eşyanın 10 kabının hasar görmesine sebebiyet verdiği, Eşyanın gümrük kanunun ve yönetmeliği gereğince geçici depolamaya konulmadan, depoya alınacağı esnada hasarlı, eksik, fazla olması halinde geçici depolama bünyesinde görevli olan “ gözetim memuru”, “işletme görevlisi” ve “taşıyan/temsilcisi” tarafından müşterek tutanak tutulması gerekli olup; mevcut olayda 10 kolinin hasarlanmış/ıslanmış olduğuna dair ilgililerince tutanak tanzim edilmiş olduğu ve hasarın bu aşamada tespit edilmiş olduğu, Bu aşamada, tutanakta imzası bulunan .... isimli Şahsın kaşesinin unvanında dikkat edilirse, “...“ yazmış olmasından ve imzası olmasının yanı sıra hasara karşı “ Çekince” koymamasından hasarın taşıyıcının hatasından ileri gelmiş olacağının kabul göreceği, Hasarın tutanak ile tespitine müteakip derhal tam zarar tespitinin yapılması gerektiği halde, uzun bir süre sonra yapılmış olduğu, Eşyanın hasar tespitinin öncesinden yapılmış olduğu dikkate alındığında, yönetmeliğin 94. Maddesine istinaden işlem bitirildiğine dair memur tarafından düzenlenen “kapı çıkış fişinde” eşyanın tam ve sağlam olarak alındığı yazılmış olsa da; eşyanın depoya girişinden önce hasarlandığı her iki tutanaktan da anlaşılmaktadır. Ayrıca, eşyanın Ankara- Adana arasında taşındığı esnada hasar görmüş olabileceği ileri sürülse de, bu durumun kabul edilemeyeceği, Hasarlı olduğu tespit edilen 10 kolinin konvansiyon gereğince SDR üzerinden yapılan değerlendirmesinde; Davacı vekilinin haklı itirazı olduğu, 17 SDR üzerinden hesaplanması gerekirken sehven eksik hesaplandığı, çarpanın da olay tarihinde SDR'nin Türk lirası biriminden ( 1 SDR- 4.9215 TL) yola çıkılarak hesaplanmış olduğu, dosyada mübrez bulunan sigorta poliçesinin geçerli olduğu, kanaati bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamına, tarafların iddia ve savunmalarına, bilirkişi raporu içeriğine göre; davacının sigortalısının davalıya taşıtmış olduğu cerrahi dikiş iğne setinin taşıma sırasında zarara uğradığı iddiası ile davalının sınırlı sorumlu olduğu miktarın ödenmesi için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali talep edilmiştir. Dava dışı sigortalanan ithal edilen cerrahi dikiş iğne setinin Shangi-Ankara nakliyesi için davalı şirketten taşıma hizmet almıştır. Somut uyuşmazlıkta uluslararası hava yolu ile kargo taşımacılığı söz konusu olduğundan Varşova Konvansiyonu ve Lahey ve Montreal Protokollerinin uygulanması gerekmektedir. Davalı vekili tarafından taşıma ile ilgilerinin olmadığı ileri sürülmüş, ancak taşımaya ilişkin konşimento da taşımanın davalı şirket tarafından yapıldığı tespit edilmiş ve bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki savunmaların itibar edilmemiştir. Taşınan eşyanın taşıyıcı tarafından teslim alındığı sırada emtia veya ambalajında herhangi bir sıkıntı, hasar veya uygunsuz ambalajlama olduğuna dair bir çekince konulmamıştır. Emtianın çekince konulmaksızın teslim alınmasından sonra geçici depolama alanına konulmadan önce emtiaların bulunduğu kolilerin ıslak olduğuna dair gümrük memuru, hava yolu yetkilisi ve kargo memuru tarafından İstanbul'da ve Ankara'da tutanak tutulmuştur. Bu durumda emtianın hava yolu taşıması sırasında hasar gördüğünün kabul edilmesi gerektiğinden davalı vekilinin savunmalarına itibar edilmemiş ve aksi davalı tarafça ispatlanamamıştır ve dolayısıyla taşıyan zarardan sorumludur. Ancak Montreal Konvansiyonun 22/3 maddesi uyarınca taşıtan tarafından özel bir fayda beyanında bulunulmadığı ve ilave bir ödeme yapılmadığı için taşıyanın sorumluluğu sınırlıdır. Bilirkişi raporunda 17 SDR birimi dikkate alınmış, ancak karar tarihindeki SDR kuru 19 olarak revize edildiğinden Mahkememizce 19 SDR birimi dikkate alınmıştır. Davacı ile dava dışı sigortalanan arasında yapılan nakliyat sigorta poliçesinin de hukuken geçerli bir poliçe olduğu tespit edildiğinden davacının 6102 Sayılı TTK'nun 1472. Maddesi uyarınca sigortalının haklarına halef olduğu ve rücu hakkının bulunduğu tespit edildiğinden ve taşıyanın sorumluluğunun 19 SDR biriminin karar tarihindeki kur dikkate alındığında davacının talep ettiği miktarın bu miktar altında kaldığı anlaşılmakla davacının talebinin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kuurlmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Açılan davanın KABULÜ İLE;
Davalı borçlunun Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı icra takip dosyasındaki takibe yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden aynen devamına,
-İcra inkar tazminatı talep edilmediğinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 575,30 TL nispi karar harcından daha önce mahkememiz dosyasına yatırılan 143,83 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 431,47 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükteki bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar ve tarifenin 13/1 maddesi dikkate alınarak takdir edilen 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından mahkememiz dosyasına yatırılan 143,83 TL peşin harç, 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 175,23 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 2.365,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansının 6100 Sayılı HMK 333. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra yatırana iadesine,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/12/202
Katip ....
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.