T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/186
KARAR NO: 2021/641
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/02/2020
KARAR TARİHİ: 30/06/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkili şirket arasında Franchise sözleşmesi akdedildiğini, bu kapsamda .......... Dershanesi markasına, logosuna ve lisanslarına sahip müvekkilin Temel Lise alanında faaliyet göstermekte ya da gösterecek olan davalıya .......... Temel Lisesi tescilli markasına kullanma hakkı sağlandığını, söz konusu sözleşmesi ile davalı yanın ..... ili .... ilçesinde .......... Temel Lisesi markası altında özel okul işletmeciliği yapmaya başladığını, davalı yanın imzalamış olduğu sözleşmeden kaynaklanan ödeme yükümlülüklerini zamanında ve gereği gibi yerine getirmediğini, davalı yanın davacı müvekkile karşı borcunun franchise sözleşmesi kapsamında hesaplanan franchise (isim hakkı kullanım) ücreti olduğunu, sözleşmenin 7. Maddesinde eğitim öğretim yılı geliri, okulun bulunduğu bölge için belirlenen 8.450,00TL sabit ücretin toplam öğrenci sayısı ile çarpılması sonucu elde edilecek tutar olarak belirlendiğini, isim bedelinin ise tespit edilen eğitim öğretim yılı gelirinin % 6’sına tekabül ettiğini, sözleşmenin uzaması halinde sabit ücretlere (TEFE+ÜFE)/2 oranında artış uygulanacağını belirterek, davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz nedeniyle davalı aleyhine % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının sözleşmesel ilişkiyi, bu ilişkiye dayalı olarak verilen hizmeti ve tanzim edilen faturaların müvekkil şirkete teslimini ispat etmek zorunda olduğunu, taraflar arasında uzun süreden bu tarafa marka kullanımına dayalı sözleşmesel ilişki bulunmakta ise de, davacının haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın sözleşmeyi yenilemediğini, sözleşmenin yenilenmemesi sebebiyle, müvekkil şirketin eğitim kurumunu kapatmak zorunda kaldığını, davacının dava ve icra takibine konu ettiği alacağa ilişkin hizmetin müvekkile verilmediğini, müvekkilin davacıya ödemesi gereken bir borcu bulunmadığını, taraflar arasındaki franchise sözleşmesinden kaynaklanan ve müvekkile tebliğ edilen faturalara ilişkin borçların, bono ve çek ile ödendiğini, borcun yenilendiğini, davacının borca karşılık bono ve çekleri kabul ederek açıkça borcun yenilendiği iradesini ortaya koyduğunu, borcun yenilenmesi ile önceki borcun sona erdiğini, müvekkil şirketin cari hesap borcu kalmadığını, dolayısıyla dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığını, davacı tarafından tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla cari hesap ilişkisine dayanılarak da takip başlatmadığını, takip talebinde tahsilde tekerrür olmamak kaydı bulunmadığını, davacıya borca karşılık teslim edilen bono ve çeklerin dava dışı tarafından zaman aşımı süresi içerisinde tahsile konulması ve/veya bankaya ibrazının mümkün olduğunu, bu durumda müvekkil şirketin tek bir borç için iki ayrı takibe maruz kalacağını, bono ve çeklerin müvekkil şirkete iade/teslim edildiğine dair her hangi bir bilgi ve belge bulunmadığını belirterek, haksız ve hukuka aykırı davanın reddine, % 20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin davacıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, fatura alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup; taraflar arasındaki uyuşmazlığın; taraflar arasındaki franchise sözleşmesi kapsamında davacının davalıya düzenlediği faturalar karşılığında davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının ne olduğu, davalının yaptığı çek ve bono ile ödemelerin borcun yenilenmesi sayılıp sayılmayacağı, varsa bu ödemelerin takibe konu alacak miktarına etkisinin ne olduğu, sonuç itibariyle icra takibine konu alacağın olup olmadığı varsa miktarının ne kadar olması gerektiği hususlarında olup olmadığı hususlarındandır.
Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı takip dosyası celp edilmiş. incelenmesinde; Davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusuna karşı 612.453,31-TL'nin tahsili için ilamsız takip talebinde bulunulduğu, takip dayanağının cari hesap alacağı olduğu, süresinde itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularında tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde inceleme yapılarak, taraflar arasındaki franchise sözleşmesi kapsamında davacının davalıya düzenlediği faturalar karşılığında davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının ne olduğu, davalının yaptığı çek ve bono ile ödemelerin borcun yenilenmesi sayılıp sayılmayacağı, varsa bu ödemelerin takibe konu alacak miktarına etkisinin ne olduğu, sonuç itibariyle icra takibine konu alacağın olup olmadığı varsa miktarının ne kadar olması gerektiği hususlarındaki uyuşmazlık hakkında Mali Müşavir ..... ve Sektör bilirkişisi Dr. ...... 'ten rapor alınmasına karar verilmiş, 20/05/2021 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle;1.Davacı şirketin ticari defterlerinde davalı şirketin 516.960,31 TL borçlu olduğu, davalı şirketin ticari defterlerinde ise davacı şirketin 81.268,17 TL alacaklı olduğu, taraflar arasında 435.692,14 TL cari hesap farkı bulunduğu ve bu farkın iade edilen çek ve senetlerin davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı,
2.Davalının “davacıya 445.493,01 TL tutarında senet verilmiş olmakla borcun yenilenmek suretile sona erdiği dolayısıyla anılan bedelin talep edilemeyceği” yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, bakımdan ticari defterlerde tespit edilen 516.960,31 TL bedel oranında davacının alacaklı olduğu, davalının yapmış olduğu itirazın yerinde olmadığı,
3.İcra inkar tazminatı talep etme şartlarının da oluştuğu kanaatinin bildirilmiştir.
Davacı vekili bilirkişi raporuna karşı beyanlarında özetle, bilirkişi raporunda 01.08.2018-31.07.2019 dönemi ticari defterleri üzerinde yaptığı incelemeler neticesinde müvekkilinin 516.960,31 TL alacaklı olduğu, 30.06.2020 tarihinde (takip ve dava tarihinden sonra) 95.493,00 TL tutarında ödenmeyen 1 adet senedin davalı şirkete iade edildiği, dönem sonu itibariyle davalı şirketin 612.453,31 TL borçlu olduğu tespit edilmişse de; söz konusu tespitte yer verilen tarihlerin hatalı olduğu, 25.07.2019 vadeli 95.493,00 TL bedelli senedin 31.07.2019 tarihinde davalıya iade edildiğinin muavin defterde açıkça göründüğünü, dolayısıyla bilirkişi raporunun 95.493,00 TL bakımından hatalı olduğu, söz konusu senedin takip ve dava tarihlerinden önce iade edildiğini, müvekkilinin dava açılan tarihte 612.453,31 TL tutarında alacaklı olduğunu beyan etmiştir. Dosya kapsamında icra takibine ekli davacıya ait muavin defter kayıtları incelendiğinde 25.07.2019 vadeli 95.493,00 TL bedelli senedin 31.07.2019 tarihinde davalıya iade edildiğinin kayıtlara işlendiği anlaşılmakla davacı vekilinin bu itirazının yerinde olduğu, davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan olan alacağının 612.453,31 TL olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklandığı ve bilirkişi rapor içeriğinde tespit edildiği üzere; davacı şirketin ticari defterlerinde davalı şirketi 612.453,31TL borçlu iken, davalı şirketin ticari defterlerinde davacı şirketin 81.268,17 TL alacaklı görünmektedir. Taraflar arasında 435.692,14 TL cari hesap farkı bulunduğu, davacı şirketin davalı şirkete düzenlediği 445.493,01 TL tutarında 4 adet fatura karşılığında davalı şirketten 445.493,00 TL tutarında senet alındığı, karşılığında daha önceden alınmış olan ve zamanında ödenmeyen 350.000,00 TL tutarındaki 8 adet senedin ve 195.000,00 TL tutarında 2 adet çekin iade edildiği, taraflar arasında oluşan 435.692,14 TL’lik cari hesap farkının iade edilen çek ve senetlerin davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı tespit edilmiştir.
Davalının iddiası, davacıya 445.493,01 TL tutarında senet verilmiş olmakla borcun yenilenmek suretiyle sona erdiği dolayısıyla anılan bedelin talep edilemeyceği yönündedir.
Bilindiği üzere bir borcun ifası, ya ifa yerini tutan edim veya ifa amacıyla yapılmış edimle de yerine getirilebilir. İfa yerine tutam edim ile borçlu ödeme halinde borcundan tamamen kurtulmakta buna karşın ifa uğruna edimde ise, risk asıl borçlu üzerinde kalmakta, tahsil edilen miktar borca mahsup edilmekte bakiyesi ise yine asıl borçludan talep edilebilmektedir. Ve şayet bir sözleşme metninden, edimin ifa yerine edim mi, yoksa ifa uğruna edim mi olduğu kesinlikle saptanamıyorsa, o edimin bir ifa uğruna edim olduğu kabul edilmesi gerekir.
Yenileme sözleşmesine ilişkin TBK. m. 133/2 hükmüne göre: “Özellikle mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz”. Dolayısıyla mevcut bir borç için kambiyo senedi düzenlenmesi durumunda, ikinci bir borç yaratılmış olur ve bu borçlar yan yana varlıklarını sürdürür. Kambiyo senedinin vadesi dolana kadar temel ilişkiden doğan borç donmuş sayılır. Çünkü mevcut bir borcun ifası için verilen kambiyo senedini alan alacaklı, alacağını öncelikle senede dayanarak istemeyi kabul etmiş olur. Bu nedenle asıl borcun vadesi, senedin vadesine dek uzatılmış sayılır. Şayet alacaklı önce asıl borca dayalı bir talepte bulunursa, borçlu, o borç için kambiyo senedi verildiği savunması yapabilir. (......, Kıymetli Evrak Hukuku, ..... 2003, s. 39).
TTK. m. 645 hükmüne göre, “Kıymetli evrak öyle senetlerdir ki, bunların içerdikleri hak, senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi başkalarına da devredilemez.”. TBK. m. 103 hükmüne göre, “Borcu ödeyen borçlu, bir makbuz ve borcun tamamı ödenmişse, buna ilişkin borç senedinin geri verilmesini veya iptalini isteyebilir. Borcun tamamı ödenmemiş veya borç senedi alacaklıya başkaca haklar da vermekte ise borçlu, ancak makbuz verilmesini ve ödemenin borç senedine işlenmesini isteyebilir”. Yine TBK. m. 104 hükmüne göre, “Borç senedi borçluya geri verilmişse, borç sona ermiş sayılır”.
Hükümlerden de anlaşıldığı üzere, kıymetli evraka bağlı olan hak münhasıran senedi takip ettiği için, senedin alacaklının elinde olması hali, senet bedelinin ödenmediğinin bir karinesini teşkil eder, aksini ispat külfeti, borçluya düşer (İ......., Türk Ticaret Kanunu Şerhi, ..... 2004, s.1934). Dolayısıyla bono ve çek ancak ifa uğruna edim olarak değerlendirilebilir. Sadece bono ve çek verilmiş olması borcun ödendiği anlamına gelmez. Ancak borca karşılık olarak verilen bono veya çekin karşılığı ödendiğinde borcun ifası söz konusu olabilir.
Yargıtay vermiş olduğu bazı kararlarda bu hususu şu şekilde dile getirmiştir:
“Dava, faturaya dayalı alacak istemine dair başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Borçlu icra takibinde ödeme savunmasında bulunmuş olup takip ve davaya konu edilen fatura tutarını ödediğini kanıtlamakla zorunludur. Diğer yandan 6098 Sayılı Kanun'un 133/2. maddesi “ Özellikle mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz.” hükmünü içermektedir. Bu durumda davalının kambiyo senedi vermiş olması taraflar arasında açıkça borcun yenilenmesine dair herhangi bir anlaşma bulunmadığı müddetçe borcun ödendiği anlamına gelmez. Alacaklı tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla hem temel ilişkide hem de kambiyo yoluyla alacağını talep edebilir. Bu durumda mahkemece davalının icra takip tarihinden önce yapmış olduğu ödemeler varsa alacağın takip tarihi itibariyle tespiti, takipten sonra dava tarihine kadar yapılan ödemeler yönünden dava açmakta hukuki yararı olmadığı, davadan sonra yapılan ödemelerin ise icra da infaz aşamasında dikkate alınacağı gözetilerek yeni bir bilirkişi ya da kurulundan rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yasa uygulamasında hata yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir” (Y. 19. HD’nin E. 2016/14978, K. 2018/1132 sayı ve 12.3.2018 tarihli kararı).
"...Genel nitelikteki açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde ise, davalının borcuna karşılık cirosunu ihtiva etmeyen çek verildiği anlaşılmakta olup, bu durum yukarıda da açıklandığı üzere davalının borcunun ödendiği anlamına gelmeyeceğinden davacının tahsilde tekerrür olmamak üzere temel ilişkiye dayanarak davalıdan alacağını istemesi mümkündür. Bu itibarla, mahkemece çek verilmesinin borcun ödendiği anlamına geldiğinden bahisle yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir..." (Y. 11. HD’nin 2015/15442 E. 2016/4073 K. sayı ve 13.04.2016 tarihli kararı).
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalının “davacıya 445.493,01 TL tutarında senet verilmiş olmakla borcun yenilenmek suretile sona erdiği dolayısıyla anılan bedelin talep edilemeyeceği” yönündeki iddiası yerinde olmamaktadır. Bu bakımdan ticari defterlerde tespit edilen bedel oranında davacının alacaklı olduğu, davalının yapmış olduğu itirazın yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Davalı vekilince itirazlarında özet olarak; Davacı defterlerinde kayden iade görülen 8 adet toplam 445.493,00 TL senet ve 2 adet toplam 195.000 TL Çek aslının davalıya/dosyaya teslimi/sunulması gerektiği, davacıya borca karşılık teslim edilen bono ve çeklerin davacı veya dava dışı tarafından zamanaşımı süresi içerisinde tahsile konulması ve/veya bankaya ibrazı mümkün olduğu, bu durumda, müvekkili şirketin tek bir borç için iki ayrı takibe maruz kalacağı, borca karşılık teslim edilen bono ve çeklerin müvekkil şirkete iade/teslim edildiğine dair her hangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, bu çeklerin iade edilmemesi halinde hesaplamadan dışlanmaması gerektiği ileri sürülmüşse de; cari hesap kayıtlarına göre alacaklı olduğu anlaşılan davacı tarafça henüz sözü edilen senetlere dayalı yapılmış bir takip bulunmamakta olup bu durumda tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla hüküm kurulması halihazırda mümkün değildir. Bunu yanında davalı tarafça senetlerin zamanaşımı süresi boyunca icra takibine konu edilmesi tehlikesi bulunduğu bu nedenle hesaplamadan dışlanmaması gerektiği ileri sürülmüşse de , yukarıda açıklandığı üzere ifa uğruna verildiği anlaşılan bu çek ve bonolara ilişkin olarak iş bu dosyamızda açılmış bir dava bulunmadığından ve cari hesap alacağı dava tarihi itibariyle ödenmiş olmadığından, bu çek ve senetlerin ödeme olarak kabul edilmesi ya da iadesinin bu dosyada değerlendirilmesi de mümkün görünmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde karar verilmiş, alacağın faturaya, cari hesaba dayandığı, likit olduğu anlaşılmakla davacı lehine icra inkar tazminatı verilmesine ilişkin aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kabulü ile; Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyasında yapılan icra takibine davalının vaki itirazının iptaline, takibin devamına,
Asıl alacağın % 20'si oranında 122.490,66 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gereken 41.836,68 TL karar harcının peşin alınan 7.396,91 TL harçtan mahsubu ile bakiye 34.439,77 TL 'sinin davalıdan tahsiline,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 47.672,67 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı ile 7.396,91 peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Arabulucuk ücreti olan 1.320,00 TL' nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yapılan 2.049,50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Kullanılmayan yargılama gider avansı konusunda HMK 333. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra karar verilmesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemelerinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 30/06/2021 12:06
Başkan ....
e-imzalıdır.
Üye ....
e-imzalıdır.
Üye ....
e-imzalıdır.
Katip ....
e-imzalıdır.