T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/445 Esas
KARAR NO: 2022/858
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/07/2020
KARAR TARİHİ: 03/10/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 03/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirket davalı şirketin adresine giderek denetim faaliyetlerini gerçekleştirdiği ancak ücretin ödenmediği, bunun üzerine fatura ve ihtarname gönderildiği ancak ödemeyi yapmadığını bunun üzerine icra takibi başlatıldığını davalının icra takibine haksız yere itiraz ettiğini, arabuluculuk görüşmelerininde sonuçsuz kaldığını belirterek davacı vekili davanın kabulü ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
CEVAP;Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın ..... serfitikası alınması için gerekli edimleri yerine getirmeden fatura düzenleyip davalı şirkete gönderdiğini ve ihtarname gönderdiğini davalı şirketin bunun üzerine ihtarname ile iade faturası gönderdiğini, davacı tarafın üzerine düşen edimi yerine getirmediğinden başka bir şirket ile anlaşılıp ..... belgesinin alındığını belirterek davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
Davacı tanıkları ;
TANIK ..... : Ben davacı şirkette satış görevlisiyim. Davalı taraftan bize teklif geldi. Ücretini bildirdik. Daha sonra planlama bölümümüze talebi ilettik ve denetim faaliyeti başladı. Ben genel olarak olayı anlatabilirim. Dava konusu olayın sürecine yönelik bir bilgim yoktur. Bildiğim kadarıyla davacı şirket teklif metninde taraflarına bildirilen ücreti denetim gerçekleşmesine rağmen ödemedi. Fatura davalı şirkete ben götürdüm. 2 defa gittim ve kendime muhattap bulamadım. Uygunsuzluklar olduğu için belge alınamadığını biliyorum. Kaç kere gidildiğini bilmiyorum. Uygunsuzlukların davalı tarafa rapor edildiğini bilmiyorum, dedi.
TANIK .... : Ben davacı şirkette muhasebe departmanındayım. Denetçimiz ..... davalı şirketten gelen teklif üzerine davalı şirket merkezine giderek denetimde bulundu. Bir kısım eksiklikleri bildirerek denetim faaliyetine tamamlayarak şirket merkezine geldi. Denetçimiz bir kere gitti. Normalde duruma göre şirketler denetçinin söylediği eksiklikleri tamamlayıp tekrardan denetçinin gitmesi söz konusu olabilir fakat zannediyorum davalı şirketin eksiklikleri çok fazla olduğu için denetçimizi tekrar çağırmadılar. Denetçimiz muhasebe departmanına gelerek yol ücreti olduğunu da söyledi. Kestiğimiz fatura denetim hizmeti + yol giderini kapsamaktadır. Bu faturayı davalı şirkete gönderdim. Faturayı bize geri gönderdiler, iletişime geçtik. Davalı şirkette ..... isimli şahısla iletişime geçtim. Faturayı iade sebeplerini ... belgesini alamamaları olarak gösterdi fakat belgenin alınıp alınmaması denetim hizmeti sonucu, ücreti ve yol giderine hak kazanılmasına engel değildir. Faturadan ... belgesi alınmış olsa idi ..., ... ve .... ücretleri de vardı fakat firma uygunsuzlukları sebebiyle belgeyi alamadığı için bu 3 kalem alacağının iadesinin yapılabileceğini ... Hanım a ilettim.Daha sonra ... Hanım ücreti ödemediği gibi iletişimde kurulamadı kendisiyle ... belgesi yurtdışından alınır bizim şirketimiz gider denetim yapar bir nevi onay verilir ve bizim onayımız sonrasında bu ... belgesini verecek yurtdışında ki kurama verilir. Normalde işleyiş böyledir. Denetçimiz ilgili şirkete gider. Genelde 1 kere de denetim sonucu onay çıkar. Firmalar eksik belgelerini zaten tamamlayarak denetçi çağırırlar. Çok nadir olmakla birlikte bazı firmalar denetçimiz gittiğinde bir kısım eksiklikleri tespit edilir. Genelde bu eksiklikler ilgili şirkete denetçimiz tarafından bildirilir ve tekrar bir gün yada yarım gün gidilerek süreç onaya hazır hale getirilir. Bizim teklifimiz sonucu denetmenimizin gitmesi ilk gidiş içindir ki genelde onay çıkar. Tekrar gitmek durumunda kalır ise denetçimiz biz ilgili şirkete ek hizmet için yeniden teklif sunarız genelde de şirketler bunu onaylar ve ikinci fatura tahakkuk edilir, dedi.
Davalı tanıkları;
TANIK ... ...: Ben davalı şirkette kalite kontrol görevlisi olarak çalışmaktayım. Etiket karton ambalaj gibi şeyler üretiyoruz. Müşterilerimizin talebi üzerine ... belgesi almamız gerekti ve bu sürecin hızlı işlemesi gerekiyordu. Davacı şirket ile irtibata geçtik. Denetmem firmamıza geldi benimde bulunduğum ortamda ön görüşme gerçekleşti. İşleyişin ve sürecin nasıl olacağını bize anlattı ama nokta atışı olarak eksik belge yada işlerimizi bize bildirmedi daha sonrasında bize eksikliklerin iletildiği bir yazılı belge olup olmadığını hatırlamıyorum. Ön görüşme sonrası davacı şirket fatura tahakkuk etti. Bu asla bir hizmet değildir. Bu sebeple biz faturayı kabul etmedik. İşimiz oldukça acildi ve davacı taraf herhangi bir iş yapmadığı halde ön görüşme için iş bedelini tahakkuk eden faturayı düzenlediği için güvenimiz sarsıldı ve onlarla çalışmadık. Bize bu işin uzun süreceğini söylediler. Bizde acil olarak belgeyi almamız gerektiği için .... Belgelendirme Firması na başvurduk bize ön görüşmeye geldiler. Ön görüşme sonrasında eksiklik tespit edilmedi. Daha sonra denetime geldiler. Denetim sonrasında fatura tahakkuk ettiler. Biz ödemeyi ... belgesini aldıktan sonra yaptık. 1 Ay içerisinde biz bu belgeyi aldık herhangi bir eksikliğimiz de yoktu ödemeyi de yaptık. Ayrıca çok daha düşük fiyata bu belgeyi aldık denetim belgeleri yurtdışında ki firmaya gider onaylarlarsa gider toplam 1 ayda bu belge alındığına göre zaten bizim eksiğimiz yok demektir, dedi.
TANIK .... :Davalı şirkette bölüm müdürü olarak çalışmatayım. Müşterimizin talepleri üzerine ... belgesi almaya karar verdik. Davacı şirket ile irtibata geçtik bize ingilizce teklif metni gönderdiler ve altında da bir tutar yazıyordu. Birazda sorunlar metin İngilizce olmasından kaynaklandı. Biz teklifi onaylayıp gönderdik. Daha sonra denetmen .... Bey geldi yaklaşık bir buçuk saat bize bu belgenin ne olduğunu ve değerini anlattı. Sürecin işleyişini anlattı ama bize şu hususlarda eksikliğiniz var tamamlayın demedi. Bu bir öngörüşme niteliğinde idi. Sonrasında şirketten ayrılınca bize teklifte onaylanan toplam tutar tahakkuk edildi. Biz de onlarla çalışmadık çünkü hiçbir şey yapılmamıştı. Belgeyi almamıştık. Başka bir firmaya başvurduk bizi yarı fiyatına bu belgeyi verdi. .... isimli şirket bizden eksikleriniz şunlardır tamamlayın bu belgeyi verelim dedi mi bilmiyorum o süreçte yoktum. Ben iş çevremde ..... olarak da tanınmaktayım. .... bize çok kısa bir sürede belgeyi verdi ödeme yapıldı ama ödemenin ne zaman yapıldığı hakkında bilgim yok. Davacı firma bize bu sürecin uzun olacağını söyledi , dedi.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
İş bu dava itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü .... E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine 7.671,29 TL asıl alacak +152,59 TL işlemiş faiz + 273,37 TL ihtar gideri toplam 8.097,25 TL üzerinden takip başlattığı,davalının borcu olmadığı savı ile süresinde takibe itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının 2004 Sayılı İİK'nun 67. Maddesi uyarınca yasal bir yıllık hak düşürücü süre içinde ve dava değeri 8.097,25 TL üzerinden açıldığı anlaşılmakla ;
Davacı taraf denetim şirketi olduğunu davalı taraf ile 18/10/2019 tarihinde davalıya göderdikleri teklif metninin imzalanması ile sözleşme kurulduğunu ,29/11/2019 tarihinde şirket nezdinde yapılan denetimde bir kısım eksikliklerin olduğunu davalı tarafa bildirdiklerini ancak davalı tarafça tamamlanmadığından sertifika verilemediğini ,keşide edilen faturadan kaynaklı alacak ,işlemiş faiz,noter ihtarı gideri taleplerinden kaynaklı takip başlattıklarını belirtmiş,
Davacı denetim faaliyeti karşılığı ücreti ve yol gideri ücretini talep ettiği görülmüştür.
Davalı taraf etiket üretimi yaptığını ,davacıdan ... belgesi alınması için teklif aldıklarını,davacının edimini tam ve gereği gibi yerine getirmediği halde ,tüm işlerin bedelinin fatura edildiği, kaldı ki dava dışı .... ve Eğitim Hizm.Ltd.Şti. Denetim faaliyetini sağlayarak kendilerine ... belgesi aldıklarını iş bu sebeple davanın reddini talep etmiştir.
Tarafların kabulünde olan 18/10/2019 tarihinde teklif metni uyarınca; denetim faaliyeti kapsamının ne olduğu davacının edimini yerine getirip getirmediği tam veya kısmi yerine getirip getirmediği denetim faaliyetinin tam yerine getirilmemiş ise hangi sebeplerle yerine getirilemediği davacının mevcut hali ile ücrete hak kazanıp kazanmadığı ne kadar ücrete hak kazandığı yol giderleri talebinin istenebilir ve kadr-i maruf olup olmadığı taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu olup;
... belgesi ; Orman ürünlerinin Orman Yönetim Konseyi'nin belirlediği standartlara uygun olarak üretildiğini gösteren belge olup;
Dava konusu 29/11/2019 tarihli fatura incelendiğinde ;... belgelendirme ücreti 6.351,10 TL, AAF ücreti 6.950,70 TL, TSF ücreti 1.153,60 TL, ... kullanım lisans ücreti 349,30 TL,tetkikçi yol masrafı 150,00 TL toplmı 17.646,55 TL tutarlı olduğu görülmüştür.
Davacı ,davalı ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacı denetim görevlisinin davalıya ait iş yerine gittiği ve görüşme yapıldığı, davacı tarafından bir kısım eksikliklerin iletildiği, davalı tarafından ise herhangi eksiklik bildirilmediğini yapılan görüşmenin ön görüşme niteliğinde olduğunu savunmuştur. Davalının ön görüşme olarak nitelendirdiği görüşmenin denetim faaliyeti olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Beyoğlu ....Noterliği'nin 23/12/2019 tarih .... yevmiye nolu ihtarnamesi incelendiğinde;davalı tarafça iade edilen faturanın iadesini onu aldığı alacak talebine yönelik içeriği rastlanmamakla davalının icra takibinden önce temerrüde düşürülmediği anlaşılmıştır.
İcra dosyası, taraflar arsındaki yazışmalar, davacının edimini yerine getirdiğine dair bir kısım belgeler dosya arasına alınmış;
HMK 266.maddesi uyarınca Çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlar olan alacak hesabı konusunda rapor alınmıştır.
28/04/2022 Tarihli Orman Yüksek Mühendisi Muvaffak .... Bilirkişi Raporunda:
Dava dosyası incelendiğinde, denetim konusunda davacı firma tarafından hazırlanan teklif ve sürecin içeriği davalı firma tarafından 18.10.2019 tarihinde kaşelenerek Genel Müdürü .... tarafından imzalandığı görülmüştür.... belgeleme sonradan bir başka firma tarafından yapılsa da davacı firma tarafından bir ana denetim yapıldığı ve çeşitli majör ve minör düzeltici faaliyet isteklerinde (toplam 5 adet) bulunularak davalı tarafa gönderildiği görülmüştür. Bu doğrultuda belgeleme sürecindeki denetim (kurumun niteliklerinin değerlendirilmesi) ediminin yerine getirilmiş olduğu kanaatine varılmıştır. Buna karşılık çeşitli nedenlerle (davacı tarafın tamamlaması gereken eksikler ya da uygunsuzluklar ile ilgili geri dönüş yapmaması nedeniyle) belgeleme edimi tamamlanmamıştır. Davacı firma tarafından teklif sözleşmesine istinaden verilen hizmete ilişkin olarak 29.11.2019 tarihinde bir fatura kesilmiştir. Kesilen faturanın toplam bedelini oluşturan başlıklar (kalemler) incelendiğinde davacı firmanın verdiği hizmet karşılığında tetkik, ..... ve tetkikçi yol masrafları ücretlerine hak kazandığı ve bu hizmet bedellerini de davalı firmanın davacı firmaya ödemesi gerekmektedir. Fakat belgeleme işlemi tamamlanmadığından fatura başlıklarından .... ücreti ve .... kullanım lisans ücretlerinin davalı firmadan talep edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Çünkü bu iki unsur ancak belgenin yayınlanması durumunda ödenen ya da hak edilen hizmet bedelleri olmaktadır. Sürecin taraflar arasında sonlandırılmamış olması nedeniyle, davalı firma bu iki kalemi ödemek zorunda değildir kanaati ile rapor düzenlenmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen bedel karşılığı eser sözleşmesi olup uyuşmazlık iş bu sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında 18/10/2019 tarihli denetim ve sonrası ... belgesi alımı edimli eser sözleşmesi düzenlenmiştir. Davacı yüklenici davalı iş sahibidir.
Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır.
Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür.
Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir.
Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.
Yüklenicinin özen ve sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. BK’nın 357/3. maddesi ve aynı Kanun’un iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen 361/1. maddesi uyarınca; yüklenici işinin ehli olup bedelin tamamına hak kazanabilmesi için, eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlaması zorunludur. Yüklenici eseri teslim etmediği veya sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamadığı sürece iş bedeline hak kazanamaz. Sözleşme ve eklerine aykırı imalat yapılmış olması hâlinde, imalatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi, yüklenici, iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse doğacak sonuçlardan kurtulamaz.
Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir. ( T.C. YARGITAYHukuk Genel Kurulu ESAS NO: 2017/15-2331 KARAR : 2021/739 )
" 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 112. Ve 126. Maddeleri arasında düzenlendiği; karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun edimini ifa etmemesi halinde alacaklının sahip olduğu seçimlik haklar 125. madde de 'Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.' şeklinde ifade edildiği, menfi zararın; maddenin 2.fıkrasında ifade edilmiş olup; daha açık anlatımla uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zararı, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zararı, sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zararı, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderleri kapsadığı, işbu dosya kapsamında davacının menfi zararının davalı ile sözleşme yapmamış olsaydı en yakın hangi fiyatla yaptırabileceğinin tespiti ile, bu miktar ile eksik kalan işlerin makul sürede başkasına yaptırılması nedeniyle ödenen tutar arasındaki fark olarak kabul edilmesi gerektiği (Yargıtay .... H.D 'nin 06/11/2014 tarih ve ... , ..... K sayılı ilamı gereğince)
Buna göre “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”[BK, m.96; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.112].
18. Esas itibariyle zarar malvarlığında meydana gelen eksilmedir; fakat bu eksilme sahibinin iradesi dışında veya hiç olmazsa rızası bulunmaksızın meydana gelmiş olmadıkça zarar sayılmaz (Türk Hukuk Lûgatı: Türk Hukuk Kurumu, Ankara 2021, C.I, s. 1247).
19. Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir.
20. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan, Hâluk: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426- 427; Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.
21. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus BK’nın 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Başka bir anlatımla, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482).( T.C. YARGITAY Hukuk Genel KuruluESAS NO: 2020/3-688 KARAR NO: 2022/846 )
Dava konusu iş yapım sürecine ilişkin davacı yüklenicinin eseri terk yahut sözleşmeyi fesih ettiğine dair dosyada delil ve de davalı tarafından yapılan bir ihtar olmamakla ,davacının denetim faaliyetini yerine getirdiği ancak sonrasında ... belgesinin alınmadığı bunun sebebinin davalının eksikliklerinin tamamlamayarak üzerine düşen edimi yerine getirmediği zımni olarak da sözleşmeden döndüğü , bu hali ile edimin eksik ifa ediliği ancak eksik ifada davacının kusurunun bulunmadığı ve de yaptığı iş karlığı ücreti alamaya hak kazandığı anlaşılmıştır.
Davacının denetim faaliyetini yerine getirdiği tahakkuk edilen faturada 5 kalem alacak olmakla birlikte ... Belgelendirme ücreti (denetim faaliyeti) 6.351,10 TL ve de tetkikçi yol masrafı 150,00 TL +%18 KDV toplam 7.671,29 TL davacının alacak talebinde haklı olduğu ,iş bu talebin sözleşmeden doğan menfi zarar niteliğinde olduğu ,her ne kadar takipte işlemiş faiz talep edilmiş ise de ;takip öncesinde davalının temerrüde düşürülmediğinin anlaşıldığı iş bu sebeple işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı ,talep edilen noter ihtarat masrafının da yargılama gideri olarak hesaplanması gerektiği, alacak kalemlerinin yargılamayı gerektirdiği iş bu sebeple İİK 67/2 uyarınca icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabul kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM;Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE,
2-Davalı borçlunun Büyükçekmece .... İcra Dairesinin .... E. Sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak 7.671,29 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Davacının icra inkar tazminatı talebinin koşullar oluşmadığından reddine,
4-492 sayılı Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 524,03 TL karar harcından peşin alınan 97,80- TL peşin harcın mahsubu ile bakiye kalan 426,33- TL' nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
5-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 54,40 -TL başvurma harcı, 97,80- TL peşin harç, 7,80 TL vekalet harcı, 2.092,60- TL yargılama gideri,273,37 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 2.525,97 - TL yargılama giderinin kabul (% 94,74) red (% 5,26) oranına göre hesaplanan 2.393,11- TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafça sarf edilen 80,00 TL yargılama gideri, 7,80 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 87,80 TL'nin kabul (% 94,74) red (% 5,26) oranına göre hesaplanan 4,62- TL'nin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,
7-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 7.671,29 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Yürürlükteki AAÜT gereğince hesap edilen 425,96 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Arabuluculuk masrafı olan 1.320,00-TL' nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 vd. maddeleri gereğince (5235 sayılı Kanunun 2. maddesi de dikkate alınarak) davacı vekili ve davalı vekilinin e-duruşma ile yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/10/2022
Katip .....
e-imzalıdır
Hakim ....
e-imzalıdır