T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/714 Esas
KARAR NO: 2022/1056
DAVA: Alacak (Kara ve Zarara Katılma Hesabı Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/10/2020
KARAR TARİHİ: 29/11/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :26/12/2022
Davacı vekili tarafından açılan alacak davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, davalının da olduğu 29.07.2011 tarihli alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesi ile dava dışı diğer kişi olan Tasfiye Halindeki ... A.Ş.'den olan alacağını davalıya temlik etmiş olduğunu, Alacağın temliki, sulh ibra ve feragat sözleşmesinin 4.3. maddesi gereğince, söz konusu temlik sözleşmesi gereğince belirlenen vadelerde ödemesinin kararlaştırılmış olduğunu, ancak davalının bu ödemeleri belirlenen vadelerde ödememiş olduğunu, bunun üzerine taraflarınca icra takibi başlatılmış ve davalı tarafından takibe itiraz edilmiş olduğunu, bu nedenle işbu davayı açma zaruriyetinin doğmuş olduğunu, Yukarıda arz ve izah ettikleri hususlara binden; Haksız ve hukuka aykırı şekilde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü, ... Esas sayılı dosyası Sayılı dosyasına yapılan İtirazın iptaline, Davalının takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkâr tazminatına mahkum edilmesine, Yargılama giderlerinin ve ücreti vekâletin davalı yan üzerine bırakılmasına, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı arasında düzenlemiş olan sözleşmede her ne kadar temlik ifadeleri yer alsa da esasında davaya konu sözleşmenin borcun nakli sözleşmesi olduğunu, taraflar arasında yapılmış olan bu sözleşmeye göre davalı şirket, tasfiye hâlindeki ... A.Ş'nin borcunu nakil almış, müvekkili şirketin, tasfiyesi devam eden şirket yerine borcun ödenmesi için gerekli gayretleri göstermeyi taahhüt etmekte olduğunu, alacağın temliki sözleşmelerinde alacaklı taraf değişirken; borcun nakli sözleşmelerinde borçlu tarafın değişmekte olduğunu, davaya konu sözleşmede ise borçlu tarafın yer değiştirmiş olduğunu, bu sebeple davaya konu sözleşmenin Borcun Nakli Sözleşmesi olduğunu, Borcun nakli sözleşmelerinde borcu devralan şirket, borcu devreden şirketin ileri sürme hakkına sahip olduğu itiraz ve def'ileri ileri sürebilmekte olduğunu, buna göre, dava konusu sözleşmede borcu devreden Tasfiye Hâlindeki ... A.Ş.'nin ileri sürme hakkına sahip olduğu tüm itiraz ve def'ileri davalı şirketin de ileri sürebileceğini, davaya konu sözleşmede borcu devreden sıfatına sahip olan ... A.Ş.'nin hâlen tasfiye hâlinde olduğunu, Takip alacaklısı ile müvekkili arasında tanzim olunan borcun nakli sözleşmesiyle, davacıya olan borcun, müvekkili tarafından devralınmış ve yapılandırılmış olduğunu, bu sözleşmeye istinaden müvekkilinin, Tasfiye Halindeki ... A.Ş. nezdinde henüz vadesi gelmemiş, mutlak ödenmesi de hukuken zorunlu olmayan Kar ve Zarar Katılım bakiyesini nakil almış olduğunu, Borcu devreden ... A.Ş.'nin tasfiye hâlinde olduğunu, İİK md. 193/3'e göre, tasfiye hâlindeki kuruma yeni takip başlatılmasının mümkün olmadığını tasfiye işlemleri sonucunda bir alacak kalırsa davacının hak talebinde bulunabileceği tasfiye sonuçlanmadan, kâr-zarar durumu belli olmadan davacının alacak talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, davalı şirketin, borcu devreden ... A.Ş.'nin ileri sürmeyi haiz olduğu tüm itirazları ileri sürebileceği için, şirkete takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu durumda davacının, kanun maddesini açıkça ihlal etmiş olmakta olduğunu, Yukarıda arz ve izah olunan sebeplere ve re'sen nazara alınacak sair sebeplere istinaden; müvekkilinin borcun nakli sözleşmesiyle borcu devralmış olması, Borcun nakli sözleşmelerinde, borcu devralanın, borcu devredenin ileri sürme hakkına sahip olduğu savunmaları ileri sürebilecek olması, Borcu devreden şirketin tasfiye halinde olması ve bu haliyle takip başlatılmasının imkansız olması ve davalı şirket adına da takip başlatılmasının hukuken mümkün olmaması sebepleriyle, davanın usulden reddine, bu olmadığı takdirde esastan reddine, Haksız ve kötü niyetli icra takibi başlatılmış olması sebebiyle davacının takip dosyasındaki asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra-inkâr tazminatına mahkum edilmesine, Yargılama masraflarının davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, davacı ile dava dışı tasfiye halindeki ... A.Ş. arasındaki Kara ve Zarara Katılma Hesabı Akdi kapsamında davacının alacağının dava dışı şirket ve taraflar arasındaki borcun nakli sözleşmesi kapsamında davalı tarafından üstlenilmesi sebebiyle davacı tarafından alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.
Bakırköy .... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra dosyası aslı celp edilmiş, incelenmesinde; alacaklı ... tarafından dava dışı borçlu ... A.Ş 'ye ve davalı borçlu şirkete karşı 5.093,78 USD tutarında ilamsız icra takibinde bulunulduğu görülmüştür.
... A.Ş tarafından temlik ve ibra sözleşmesinin örneği mahkememize sunulmuştur.
Tarafların ve dava dışı ... A.Ş'nin ticari defter ve belgelerinin ihtilaf kapsamında incelenmesi ve rapor alınmasına karar verilmiş, 10/05/2022 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; Davacı yan vekili tarafından, dosyaya yerinde inceleme talebinin sunulmuş olduğu, ancak, davacının gerçek kişi olduğu, tacir olmadığı gerekçesiyle ticari defterlerinin olmadığı belirtilerek incelemeye sunulmamış olduğu, Davalı yan tarafından inceleme günü olan 11/02/2022 tarihinde ticari defterlerin incelemeye sunulmamış olduğu, Dava dışı Tasfiye Halinde ... A.Ş. tarafından dosyaya 31.12.2021 tarihinde gönderilen cevap yazısı eklerine göre, dava dışı ... A.Ş. tarafından davacı adına 26/05/2000 tarihinde Kar Payı Katılım Hesabı Açılmış olduğu, 07/12/2004 - tarihinde davacının 5.970,20 TL (5.970.197.729. TL) Alacağının USD *a çevrilmiş olduğu ve bu tarihte USD karşılığının 4.454,-USD olarak belirlenmiş olduğu, 29.07.2011 tarihinde dava dışı ... A.Ş. tarafından bu 4.454,-USD borcun temlik sözleşmesine dayanarak davalı ... TİC.LTD.ŞTİ.'ne devredilmiş olduğu, Davacı ile davalı arasında düzenlenmiş ve imzalanmış 29.07.2011 tarihli Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesinin 4.3 maddesine göre, Temlik Alan davalının, davacı yana 4.454 USD borcu 35 ayda ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, her bir taksit ödeme günündeki TCMB Döviz Alış Kuru karşılığı Türk Lirası olarak ödeneceğinin kararlaştırılmış olduğu, ancak davalı tarafından bu taksitlerin ödenmiş olduğuna dair bir banka dekontuna dosya içerisinde rastlanmamış olduğu, Taraflar arasında yapılan borcun devredildiğine dair sözleşmeye istinaden davalı yanın davacı yana 4.454,-USD borçlu olduğu, bu borcun icra takip tarihi itibariyle TL değerinin (4.454,-USD*5,7027 TL) 25.399,83 TL hesaplanmış olduğu, Ödenmeyen taksitlerin ortalama vadesi olan 28.06.2014 tarihinden icra takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapıldığında işlemiş faiz tutarının 865,07 USD hesaplanmış olduğu, işbu işlemiş faiz tutarının icra takip tarihi olan 17/07/2019 tarihi itibariyle TL karşılığının USD merkez bankası döviz alış kuru olan 5,7027 TL üzerinden (865,07 USD*5,7027 TL) 4.933,24 TL hesaplanmış olduğu, işlemiş faiz dahil davacının icra takip tarihi itibariyle TL alacağının (25.399,83 TL44.933,24 TL) 30.333,07 TL hesaplanmış olduğu, Davacı yan lehine karar alınması durumunda, davacı yan icra takip tarihi olan 17/07/2019 tarihinden itibaren, Davacının takip talebinde belirtmiş olduğu gibi, asıl TL alacağına %9 ve değişen oranlarda yasal faizi talep edebileceği sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Taraflar arabuluculuk görüşmelerinde anlaşamamış ve arabuluculuk son tutanağı dosyamıza sunulmuştur.
Somut davada; davacı ile dava dışı tasfiye halindeki ... A.Ş. arasındaki Kara ve Zarara Katılma Hesabı Akdi kapsamında davacının alacağının dava dışı şirket ve taraflar arasındaki borcun nakli sözleşmesi kapsamında davalı tarafından üstlenilmiştir. Taraflar arasında yapılan 29/07/2011 tarihli sözleşmede davalı borçlu tarafından davacının belirlenen 4.454,00 USD alacağının sözleşmeden belirlenen vade tarihlerinde taksitler halinde ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu hususlar dosyaya sunulan 29/07/2011 tarihli sözleşme ile sabittir. Davalı vekili tarafından dava dışı tasfiye halindeki ... A.Ş.nin tasfiye halinde olduğu ve tasfiye işlemleri bitmeden bu sebeple davacının alacağını talep edemeyeceği ileri sürülmüştür. Ancak taraflar arasında yapılan sözleşmede davacının alacaklı olduğu tespit edilmiş ve davalı tarafça bu alacak kabul edilerek ödeme tarihleri ve taksitleri belirlenmiştir. Bu sebeple davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir. Davacının alacağı 29/07/2011 tarihli sözleşme ve Mahkememizce alınan bilirkişi raporu ile sabittir ve sözleşme kapsamındaki taksit ödeme tarihleri dikkate alındığında davacının alacağı muaccel olmuştur. Davalı tarafından davacının alacağının ödendiğine dair geçerli ve kesin bir delil dosyaya sunulmamıştır ve zaten davalının ödeme savunması da bulunmamaktadır. Mahkememizce davacının alacağının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi tarafından davacının 4.454,00 USD (25.399,83-TL) asıl alacak ve 865,07 USD (4.933,24-TL) işlemiş faiz alacağının olduğu tespit edilmiştir. Davacı tarafından kısmi olarak açılan iş bu dava bilirkişi incelemesinden sonra ıslah edilmek suretiyle bilirkişi raporunda belirtilen miktar üzerinden talepte bulunulmuştur.
Davalı vekili tarafından ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı defi ileri sürülmüştür. 6098 Sayılı TBK'nun 146/1 maddesi uyarınca somut davamıza konu alacak 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Taraflar arasındaki sözleşmede alacağın ödeneceği taksitlerin tarihlerinin incelendiğinde ilk taksit tarihi 28/01/2013 tarihi olup, son taksit tarihi 28/11/2015 olup 35 taksit halindedir. İlk taksit tarihi dahi dikkate alındığında icra takip tarihi, dava tarihi ve ıslah tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmamıştır. Bu sebeple davalı vekilinin zamanaşımı define itibar edilmemiştir. Ancak 2004 sayılı İİK'nun 67/1 maddesi uyarınca itirazın iptali davasının itirazın alacaklıya tebliği tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekmektedir. Kural olarak bu süre itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren başlar ve itiraz alacaklıya tebliğ edilmemiş ise süre başlamaz. Somut davamızda da icra takip dosyasında borçluların itirazının alacaklıya tebliğ edildiğine dair bir tebligat parçası bulunmamaktadır. Dava 5.000,00-TL lik alacak yönünden 1 yıllık hak düşürücü sürede açılmıştır ve bu talep yönünden alacağı bilirkişi raporu ve taraflar arasındaki sözleşme ile sabit olduğundan Mahkememizce bu alacağa ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir. Ancak alacaklı itirazın iptali davası açmakla en geç dava tarihinde davalı borçlunun itirazını tebliğ aldığı kabul edileceğinden dava tarihinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 07/10/2022 tarihinde ıslah dilekçesi sunmuş ve ıslah edilen miktar yönünden itirazın iptali davasına ilişkin 1 yıllık hak düşürücü süre geçmiştir. Bu sebeple açılan davanın kısmen kabulüne ve dava dilekçesine talep edilen 5.000,00-TL alacağın hüküm altına alınmasına, ancak ıslah edilen alacak yönünden talebin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE;
-Davalı borçlunun Bakırköy .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasındaki icra takibine yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 5.000,00-TL asıl alacak üzerinden kaldığı yerden aynen devamına, fazlaya ilişkin talebin ıslah tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin dolmuş olması sebebiyle reddine,
-Hüküm altına alınan asıl alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 341,55 TL nispi karar harcının daha önce mahkememiz dosyasına yatırılan 85,39 TL peşin harçtan ve 500,00-TL ıslah harcından mahsubu ile bakiye 243,84 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı kendisini davada vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar ve tarifenin 13/2 maddesi dikkate alınarak takdir edilen 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini davada vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca red edilen miktar ve tarifenin 13/1 maddesi dikkate alınarak takdir edilen 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL başvurma harcı, 341,55-TL peşin harç ve ıslah harcı toplamı olmak üzere toplam 346,95 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan ( haklı çıkmış olduğu orana göre ) 150,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
8-7155 Sayılı Kanun ile değişik 6325 sayılı Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunun 18/A maddesinin 14. fıkrası uyarınca arabulucuk ücreti olan 1.320,00 TL' nin, 198,00 TL sinin davalıdan tahsili ile, 1.122,00 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
9-Kullanılmayan yargılama gider avansının 6100 Sayılı HMK 333. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesine müteakiben yatırana iadesine,
10-Mahkememiz kararının kesinleşmesine müteakiben dosyamız arasında bulunan Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasının mercine İADESİNE,
11-Mahkememiz kararının kesinleşmesine müteakiben kasada bulunan evrakların sunan tarafa İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, kabul edilen kısım yönünden miktar itibariyle kesin olmak üzere, red edilen kısım yönünden gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde mahkememize verilecek veya başka bir mahkeme aracılığıyla gönderilecek dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İlgili Hukuk Dairesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/11/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır