T.C. BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/875 Esas
KARAR NO: 2022/963
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/10/2017
KARAR TARİHİ: 01/11/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :29/11/2022
Davacı vekili tarafından açılan itirazın iptali davasının Mahkememizde yapılan açık
yargılaması sonucunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile müvekkil şirket arasında çeşitli tarihlerde "... Sözleşmesi" imzalandığını, işbu sözleşme gereğince davalı şirkete faturalı hatlar tanımlanmış olup; davalı şirket bu hatları aktif olarak kullandığını, davalı şirketin, üzerine tanımlanan işbu hatların faturalarının ödemesini yapmadığını, bunun üzerine taraflarınca Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ... E. Dosyası ile takip başlatılmış olup davalı borçlu tarafından takibe itiraz edildiğini, davalının, icra müdürlüğüne verdiği dilekçe ile icra takibine, ödeme emrine, borcun tamamına, faiz ve ferilerine hukuki dayanaktan yoksun olarak ve kötü niyetle itiraz ettiğini beyan ederek Bakırköy ... İcra müdürlüğü'nün .... E. Sayılı dosyasına yapılan borca ve ferilerine yapılan itirazın iptali ile takibin devamını ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatını talep ve dava etmiştir.
CEVAP;Davalı adına dava dilekçesi ve tensip zaptı ekli duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamış ve davalı duruşmalara katılmamıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; abonelik sözleşmesinden kaynaklı fatura alacağının ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.
...l'in 06/12/2021 tarihli yazı cevabında; ödeme emrinde belirtilen GSM numaralarına ait faturalardan dolayı davalının borcunun ödenmediği tespit edildiği davaya konu fatura bilgilerini ekte göndermiş oldukları anlaşılmıştır.
Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 7.452,68-TL asıl alacak, 1.519,18-TL işlemiş faiz, 273,45-TL işlemiş faizin KDV'si, 379,80-TL ÖİV üzerinden ilamsız takip yolu ile takip başlatıldığı, davalının takibe yasal süresi içerisinde itirazı üzerine takibin durduğu görülmüştür.
Mahkememizden verilen 24/10/2019 tarih, .... esas, .... karar sayılı kararı; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesinin 06/10/2021 tarihli ....esas, ... karar sayılı ilamı ile "Dosya kapsamından; davacı tarafından, davalıyla ... Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince davalı şirkete faturalı hatlar tanımlandığını, davalı şirketin bu hatlan aktif olarak kullandığını ve faturaların ödenmediğini ileri sürerek takip talebi başlatılmış, takip talebinde ödenmeyen fatura ve GSM numaralarının belirtildiği, bilirkişi raporuna ise takip talebindeki .... numaralı hat için tahakkuk ettirilen 23.02.2016 2.201,70 TL bedelli ve 22.04.2016 tarihli 134,90 TL bedelli faturalar değerlendirilmiş, takipte yer alan diğer numaralara ait sözleşme ve faturaların değerlendirilmediği anlaşılmıştır. HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir. Somut olayda; mahkemece dava konusu alacak yönünden muhasebeci bilirkişiden rapor alınmış ve düzenlenen rapor hükme esas alınmıştır. Söz konusu bilirkişi, dava konusu telefon aboneliği, telefon hattının ve santralinin işleyişi, bilişim ve telekomünikasyon alanında rapor hazırlamaya ehil ve yeterli değildir. Bu yönüyle bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı açıktır. O halde, mahkemece; dava konusu telefon aboneliği, telefon hattının işleyişi, bilişim ve telekomünikasyon alanında konusunda uzman bilirkişiden tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, taraf ve yargısal denetime elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna göre eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir. Bu itibarla davacının istinaf isteminin HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kabulüyle GSM hizmetlerinde uzman bilirkişiden dava ve takip konusu bedellerin nasıl belirlendiğine dair tüm bilgi ve belgele üzerinde inceleme yapılarak davacının davalıdan isteyebileceği bedel hakkında ilgili mevzuat hükümlerine göre tereddüte yer vermeyecek şekilde, davacı itirazlarını da karşılayacak şekilde ayrıntılı, bilimsel veri ve yönetmelik hükümlerine uygun, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve denetime uygun bir rapor aldırılarak, davacının istemekte haklı olduğu alacak miktarı belirlenerek sonucu dairesinde bir hüküm kurulması için dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce bozma ilamından sonra yargılamaya devam olunmuştur.
Yapılan yargılama sonucu dosya mahkememizce kül olarak değerlendirildiğinde; davacı ( alacaklı ) tarafından davalı ( borçlu) şirket aleyhine Bakırköy ...İcra Dairesinin .... esas sayılı dosyasında 9.625,11 TL asıl alacak için ilamsız takiplerde ödeme emri düzenlendiği, davalının ( borçlunun ) yasal süresi içerisinde takibe için itiraz ettiği, takibin durmuş olduğu, davacı vekilinin yasal süre içinde davalı vekilinin itirazının iptali için İİK 67 maddesine göre itirazın iptali davası açtığı, uyuşmazlığın davalının davacıya icra takibine miktardan dolayı borçlu olup olmadığı hususunda olduğu, dosyada deliller toplandıktan sonra davalının ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi ile inceleme yaptırılması için Bartın Ulus Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış, bilirkişinin raporunda; Davacı ... I lizmetleri A.Ş. nin dosyaya sunmuş olduğu .... Sözleşmesi Davalı ... tarafından Kaşe ve İmza yapıldığı görülmüştür. Davacı ...'nin dosyaya sunmuş olduğu Kontratlı İnternet Paketleri Kampanya Taahhütnamesinin Davalı ... tarafından Kaşe ve İmza yapıldığı görülmüştür. Davacı ..., nin dosyaya sunmuş olduğu Başvuru Formunun Davalı ... tarafından Kaşe ve İmza yapıldığı görülmüştür. Davacı ... ulu dosyaya sunmuş olduğu Hat likidite Formunun Davalı ... tarafından Kaşe ve İmza yapıldığı görülmüştür. Davacı ... nin dosyaya sunmuş olduğu Ödenmeyen Faturalardan Malların ... firması tarafından aktif olarak kullanıldığı tespit edilmiş, 8.594,68 TL. anapara ve 1.030,43 TL, Faiz olmak üzere toplam 9.625,11 faturaların ödemeleri olduğu ve herhangi bir ödeme belgelerinin olmadığı görülmüştür. Davalı ... 2015 ve 2016 yıllarına ait ticari defter ve belgelerini mahkemenize sunmadığı igm yasal defterleri incelenememiştir. Davacı '.... İletişim Hizmetleri A.Ş. nin dosyaya sunmuş olduğu belgeler incelenmiş olup, Davalı ... firmasının ilgili telefon faturalarına ait herhangi bir ödeme belgesine rastlanmamış ve dolayısıyla Davalı ... firmasının Davacı '... İletişim Hizmetleri A.Ş'ne 9.625,11 TL borcunun bulunduğu görülmektedir. 05/06/2019 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; icra ve dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda; davacı ... ticari defterlerinin TTK. Hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu ve kendi lehine delil olma özelliğine sahip olduğu, yapılan tebligat rağmen davalı ... incelemeye iştirak etmediği ve ticari defterlerini sunmadığı, davacı şirketin ticari defterlerinde "tam açıklama kavramına" aykırı olarak davalı yanın cari hesabının müstakil olarak takip edilmemiş olması, bu nedenle davalı yandan alacağın davacı şirketin ticari defterlerinde ibraz ve ispat edilememesi nedenleriyle davacı şirketin davalı yanın alacağı olmadığı, davacı şirketin sunduğu davalı yan adına düzenlenmiş en son faturada davalı yanın 2.401,00 TL borçlu olduğunun belirtilmesi nedeniyle davacı şirketin davalı yandan 2.401,00 TL alacaklı olduğunun mahkeme tarafından kabulü durumunda ise davacı şirketin davalı yandan 2.401,00 TL talep edebileceği, davacı şirketin takip tarihi itibariyle 3095 sayılı kanuna göre değişen oranlara faiz talep edebileceği, tarafların, inkar tazminatı ve diğer benzeri taleplerinin mahkemenin takdiri içinde kaldığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. 06/08/2019 havale tarihli alınan bilirkişi ek raporunda özetle; davacı şirketin 10/04/2016 tarihli fatura tutarı olan 134,90 TL ve bu faturada belirtilen davalı yanın ödenmemiş borcu olan 2.401,00 TL'nin toplamı olan 2.535,90 TL talep edebileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. 24/03/2022 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; tüm dosya kapsamında geçen mevcut bilgi, belge ve deliller ile sınırlı olarak yapılan incelemeler ve değerlendirmeler neticesinde, davalı abonenin, davacı GSM işletmecisinin kurumsal mobil abonesi olduğu, davalının kullanmakta olduğu GSM hatlarına taahhütlü kampanyaların tanımlandığı, davaya konu edilen faturalardan bazılarının tek hat için düzenlendiği, bazı faturaların ise çoklu hatlar için düzenlenmiş olduğu gözlendiği, mezkur faturalara aylık iletişim ücretleri ve paket dışı kullanım ücretleri dışında gecikme bedeli, cayma ve iptal bedelleri ile hat açma ücreti gibi ücret kalemlerinin yansıtıldığı, davalı aboneye tahakkuk ettirilen dava konusu faturalarda geçen işbu ücret kalemlerinin paket ücretlendirme esaslarına, taahhütname ve abonelik sözleşmesine uygun olarak ücretlendirmeye tabi tutulduğu, böylece dava konusunu oluşturan faturalarda maddi bir hatanın bulunmadığı tespit edildiği, davaya konu faturaların ödendiğine dair dosyada ödeme yapıldığını gösterir herhangi bir veriye rastlanmadığı, netice olarak olarak, davacı işletmenin davalı yandan 8.594,68 TL tutarındaki toplam fatura asıl alacağını talep edebileceği ve ayrıca takip tarihi itibariyle 3095 sayılı kanuna göre değişen oranlarda faiz talep edebileceği, görüş ve kanaatine varılmıştır. 08/09/2022 havale tarihli alınan bilirkişi raporunda özetle; davacının icra takip dosyasında işlenmiş faiz talebinde bulunduğu, söz konusu faturaların her biri açısından son ödeme gününden icra takip tarihi olan 25/07/2016 tarihine kadar temerrüt faizi istenebileceği, temerrüt faizi hesaplaması sırasında davacı tarafça hesaplanan akdi faizin asıl alacağa eklenmeden faiz hesaplanması gerektiği, somut takipte avans faizi hesaplanması gerektiği dikkate alınarak; her bir faturanın son ödeme tarihinden her bir fatura için ayrı ayrı olacak şekilde icra takip tarihi olan 25/07/2016 tarihine kadar avans faiz üzerinden davacının işlenmiş faizinin hesaplanmasına ancak hesaplama yapılırken davacının icra takibinde talep ettiği asıl alacak miktarı ile sınırlı bir şekilde ve avans faizi talep e dilenin üzerinde kalması halinde talep edilenle sınırlı olmak üzere hesaplama yapılmasına, faturalardakinden az miktarda talep olması halinde bu taleple sınırlı kalınarak ve davacı tarafça hesaplanan akdi faizin hesaba katılmadan hesaplama yapılmasına, ayrıca geç ödeme sebebiyle davacının talep edeceği akdi faizin de ayrıca talep edilen asıl alacak miktarları ile sınırlı kalmak üzere hesaplanmasına ve talep e dilen alacak miktarları ile sınırlı kalınmak üzere talep edilebilecek KDV ve ÖİV sinin de hesaplanmasından ibaret olduğu, davacının davalıdan talep ettiği 21/07/2016 tarihli takip talebinin, Asıl alacak Tutarının 7.293,39 TL + 159,29 TL (Faizsiz istenen Asıl Alacak), oplam Asıl Alacak 7.452,68 TL, İşlemiş Faiz 1.519,18 TL, İşlemiş Faizin KDV si 273,45 TL, İşlemiş Faiz ÖİV si 379,80 TL,Toplam 9.625,11 TL olduğu, Davacının davalıdan Takip Tarihi 21/07/2016 tarihine kadar tarafımca hesaplanan talep edebileceği tutarın; Asıl Alacak Tutarı 7.293,39 TL + 159,29 TL (Faizsiz istenen Asıl Alacak), Toplam Asıl Alacak 7.452,68 TL, İşlemiş faiz avans faizi 374,91 TL, İşlemiş faizin %18 KDV si 67,48 TL, İşlemiş faizin %25 ÖİV si 93,72 TL, Toplam 7.988,79 TL olduğu tarafımca değerlendirilmiştir. Konunu hukuki değerlendirmesi ve takdiri mahkemeye ait olduğu, sonuç ve kanaati bildirilmiştir.
Somut davada; taraflar arasında ... mobil telefon hizmetleri kurumsal tip abonelik sözleşmesi olduğu ve davalının bu sözleşme kapsamında kendisine tanımlanan hatları aktif olarak kullandığına ilişkin bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf davalı tarafından sözleşme kapsamında aldığı hizmet bedelinin ve takibe konu fatura bedellerinin ödeyip ödemediği noktasındadır. Taraflar arasındaki sözleşme ve aboneliğe ilişkin davacı kurum kayıtları celbedilmiş ve bu hususta uzman bilirkişiden Mahkememizce rapor alınmıştır. Alınan bilirkişi raporlarında davalının dava ve takibe konu faturalardaki hizmeti kullandığı, ancak fatura bedellerinin ödemediği, davacının talep edebileceği alacak miktarının 7.452,68-TL asıl alacak, 374,91-TL işlemiş faiz, 67,48-TL işlemiş faizin KDVsi, 93.72-TL işlemiş faizin ÖİVsi olduğu tespit edilmiştir. Alınan bilirkişi raporu usul ve yasaya uygun ve hükme elverişli olduğu anlaşıldığından Mahkememizce hükme esas alınmış ve raporda belirtilen bedeller üzerinden davanın kısmen kabulüne, icra takibine yapılan itirazın kısmen iptaline ve raporda tespit edilen bedeller üzerinden icra takibinin devamına, alacak faturalara dayandığından ve likit olduğundan davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE;
-Davalı borçlunun Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı icra takip dosyasındaki icra takibine yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 7.452,68-TL asıl alacak, 374,91-TL işlemiş faiz, 67,48-TL işlemiş faizin KDVsi, 93.72-TL işlemiş faizin ÖİVsi üzerinden kaldığı yerden aynene devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
-Hüküm altına alınan asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 545,71 TL nispi karar harcından daha önce mahkememiz dosyasına yatırılan 116,25 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 429,46 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı kendisini davada vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar ve tarifenin 13/2 maddesi dikkate alınarak takdir olunan 7.988,79 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL başvurma harcı, 116,25 TL peşin harç olmak üzere toplam 147,65 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan ( haklı çıkmış olduğu orana göre ) 2.801,90 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Kullanılmayan yargılama gider avansının 6100 Sayılı HMK 333. maddesi uyarınca kararın kesinleşmesine müteakiben yatırana iadesine,
7-Mahkememiz ilamının kesinleşmesine müteakiben dosyamız arasında bulunan Bakırköy .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasının mercine İADESİNE,
Dair, davacı vekilinin ve davalının yokluklarında, miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen açıkça okunup usulen anlatıldı.01/11/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır