T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/458 Esas
KARAR NO: 2018/626
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 05/05/2015
KARAR TARİHİ: 23/05/2018
KARAR YAZIM TARİHİ: 12/06/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 05/05/2015 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan müvekkilinin 72.929,00-TL alacağının tahsili amacı ile Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında başlatılan takibe vaki itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibine devamına davalı/borçlu aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.
Davalı-karşı davacı vekilinin cevap - karşı dava dilekçesinde özetle; davalı karşı davalı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu dilekçe ile cevapları yanı sıra karşı dava dileçkesi sunduğu, ancak dilekçesinin Bakırköy ...ATM'nin ... esas sayılı dosyası olarak işleme alındığı, mahkemece hatanın fark edilmesi üzerine dilekçesinin tevzi bürosuna gönderildiği ve hatanın düzeltilmesinden sonra dilekçesinin mahkememize sunulduğu görülmüştür. Davalının, cevaplarının incelenmesinde; taraflar arasında 20.04.2011 tarihli taşaronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ile davacı-karşı davalının müvekkili şirketin inşaat projesinde asansöz yapım işini üstlendiğini, sözleşme uyarınca edimin 30.07.2011 tarihine kadar yerine getirilmesi ve 1 yıl içinde kesin kabulün yapılacağını kararlaştırılmasına rağmen edimin süresinde yerine getirilmediğini, kurulan asansörler için uygunluk belgesi alınamadığını, Belediye'nin uygunluk belgesi eksiğini davalıya 22.02.2013 tarihinde bildirilmesine rağmen giderilmediğini, asansörlerin gerekli şartları taşımaması nedeni ile Belediyece mühürlenmek istendiğini, davalıya 10.10.2013 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, edimin yerine getirilmemesi üzerine 08.11.2013 tarihli ihtarname ile sözleşmenin fesh edilerek eksik işlerin başka bir şirkete tamamlatılacağını ihtar edildiğini, davacıdan eksik işlerin tamamlanmaması nedeni ile sözleşmenin fesh edildiğini, eksik işlerin başka şirketlere tamamlatılarak uygun belgesinin alındığını, bu nedenle davacının alacağı bulunmadığı gibi müvekkilinin alacağı bulunduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Karşı davadaki beyanında ise; taraflar arasında sözleşmenin 15. Maddesi gereğince teslim süresinin 30.07.2011 tarihli olduğunu, süresinde teslim edilmemesi halinde günlük 500,00-USD cezai şart öngörüldüğünü, davalının edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek şimdilik 10.000,00-TL cezai şart alacağının davacıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER:Dava, cevap-karşı dava dilekçeleri, Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı... vs.
Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; 18.11.2014 tarihinde davacı vekilince İstanbul .... İcra müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin tebliği üzerine , borçlu tarafından yetki itirazında bulunması üzerine , dosyanın yetkili Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'ne gönderildiği, yetkili icra müdürlüğü'nce yeniden 71.929,00-TL asıl alacak, 5.515,87-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 77.444,87-TL alacağın tahsili için ödeme emri gönderildiği, 21.01.2015 tarihinde ödeme emrinin tebliği üzerine davalı tarafından 22.01.2015 tarihinde itiraz edilmekle takibin durduğu, dava ve itirazın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında, 20.04.2011 tarihinde düzenlenen taşaronluk sözleşmesinin incelenmesinde; davacının davalıya ait bina inşaatında bulunan 2 adet asansörün yapım işini 152.000,00-TL bedelle satın aldığı, aynı sözleşmede başka bir inşaatta bulunan imalatın ise 257.000,00-TL alındığı, 5. Madde gereğince fiyatın sabit olduğu, 4. Madde de ise aşamalı olarak ödemelerin yapılacağını belirlendiği görülmüştür. Taraflar arasındaki, sözleşmenin 15. Maddesinde inşaatın 30.04.2011 tarihinde başlayacağı, 30.07.2011 tarihnide işin teslim edileceği süresinde işin teslim edilmemesi halinde ise karşı davacı-işverenin gecikilen hergünlük süre için 500,00-USD gecikme cezası düzenmeye yetkili olduğu belirlenmiştir. Sözleşmenin 28. Maddesinde işe başlama ve bitiş tarihleri taraflarca kararlaştırılmıştır.
Davacı tarafından keşide edilen 08.11.2013 tarihli ihtarın incelenmesinde; Esenyurt Belediyesi'nce asansördeki eksikliklerin tamamlanarak TSE uygunluk belgesi alınmasını talep ettiği, eksikliğin giderilmemesi halinde asansörlerin belediyece mühürleneceği, belirtilen hususların 10.10.2013 tarihli ihtarname ile bildirilmesine rağmen eksikliklerin yerine getirilmediği, belirtilerek düzenlenen taşaron sözleşmesinin fesh edildiği, masrafların ve zararların taşarona yükleneceği ihtar edilmiş olup, ihtar 12.11.2013 tarihinde tebligat kanunun 21. Maddesi gereğince davacı-karşı davalıya tebliğ edilmiştir.
Davacı tarafça keşide edilen 22.02.2013 tarihli ihtarda ise; eksikliklerin giderilmesi talep edilmiş, yine 10.12.2013 tarihli ihtarnamede asansörde belirlenen eksikliklerin 7 gün içerisinde tamamlanması aksi halde imalatın başka şirketlerce tamamlanacağının ihtar edildiği, ihtarın 11.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 05.02.2013 tarihli yazısında; asansörlerde tespit edilen uygunsuzlukların giderilmeden ve gerekli kontrollerin yapılmaması nedeni ile uygunluk belgesinin verilmediğinin belirtildiği görülmüştür.
Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaların değerlendirilmesi ve yapılan işin belirlenmesi amacı ile mahallinde inceleme yapılıp taraf defterlerinin incelenmesi sureti ile rapor hazırlanması için bilirkişi kurulu oluşturulmuştur. Bilirkişi kurulunca ibraz edilen 19.12.2016 tarihli raporun incelenmesinde; davacı defterlerini usulüne uygun şekilde düzenlendiği, davacı defterlerine göre takip tarihi itibari ile 71.929,00-TL davacı alacağının bulunduğu; davalı defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlendiği, davalı defterlerine göre takip tarihi itibari ile davalının davacıdan 51.071,00-TL alacaklı olduğunu, defterler arasındaki farkın 123.000,00-TL olduğu bunun 23.000,00-TL'sinin davalı tarafından ödemelerin davacı defterlerinde kayıtlı olmaması ile davalı tarafından düzenlenen 100.000,00-TL değerindeki cezai şart faturasının davacı defterlerinde kayıtlı bulunmamasından kaynaklandığını; bu durumda davacı defterlerine göre yapılan 10.000,00-TL nakit ödeme ile kanıtlanması halinde 13.000,00-TL tutarlı çekin mahsubu sonrası takip tarihi itibari ile davacının 48.929,00-TL alacağı bulunduğunu; teknik yönden yapılan değerlendirmede ise 3 adet asansörün çalışır durumda oldukları 31.05.2015 tarihi itibari ile kontrollerinin yapılmış olduğu, hali hazır itibari ile can ve mal yönünden risklerinin bulunduğu; karşı davada edimin teslimi anında cezai şartın saklı tutulmaması nedeni ile ceza şart alacağının bulunmadığını bildirildiği görülmüştür. İtiraz üzerine mahkememizce bilirkişi kurulundan ek rapor alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye sözleşme ücretinin tahsili, karşı dava ise sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında, yazılı şekilde düzenlenmiş eser sözleşmesi bulunduğu, eser sözleşmesi kapsamında davacının davalıya ait inşaatta 2 adet asansörü imal ederek teslim ettiği, buna ilişkin faturaları davalıya tebliğ ettiği, faturaların taraf defterlerinde kayıtlı olduğu, bu durumda davacının asıl davada ödenmemiş bakiye imalattan kaynaklı sözleşme alacağının davalı-karşı davacıdan tahsili gerektiği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı taraf kendi defterlerine göre 71.929,00-TL alacaklı görünsede davalı tarafından yapılan 10.000,00-TL'lik nakit havale ödemesi ile ... nolu .... ... Şb.'ne ait 13.000,00-TL'lik çekin davalı tarafından davacıya verilmesine rağmen bu miktarların davacı defterlerinde kayıtlı bulunmaması ve bu ödemelerin dikkate alınması sonucu davacının takip tarihi itibari ile 48.929,00-TL alacağı bulunduğu anlaşılmakla asıl davanın yönünden bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne, eser sözleşmesinde kaynaklı bakiye ücret alacağının likit olmaması nedeni ile asıl davada icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Karşı dava yönünden yapılan incelemede ise; karşı davacının sözleşmenin 15. Maddesinden kaynaklı günlük 500,00-USD gecikme cezasını talep ettiği anlaşılmıştır. 818. BK.'nın 158/2.(TBK.'nın 179/2. ) Maddesi gereğince taraflar arasında kararlaştırılan ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılan ifaya ekli cezai şarttır. Bu durumda, alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borç ile birlikte cezanın ifasını isteyebilir. Somut olayda, eserin karşı davacıya teslim edildiği, teslim anında herhangi bir çekincenin ileri sürülmediği anlaşılmakla, karşı davacının cezai şart talep edemeyeceği sonucuna varılmıştır. Diğer yandan, cezai şart alacağının talep edilebilmesi için sözleşmenin fesh edilmemiş olması gerekmektedir. Oysa davacı somut olayda, edimin süresinde yerine getirilmemesini gerekçe göstererek sözleşmeyi fesh ettiğine göre artık sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağını talep edemez. Belirtilen nedenlerle karşı davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Karşı davanın reddine,
2-Asıl davanın kısmen kabulü ile ; asıl davada davalı ... A.Ş.'nin Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 48.929,00-TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine,
Asıl Dava Yönünden;
4-Alınması gereken 3.342,33-TL harçtan peşin alınan 858,25-TL harcın mahsubu ile 2.484,09-TL nin davalı-karşı davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 858,25-TL peşin harç ile 27,70-TL başvuru harcının davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,
6-Davacı tarafından sarf edilen 2.050,00-TL bilirkişi gideri ile 81,00-TL posta giderinin toplamı olan 2.131,00-TL'den kabul-red oranına göre hesaplanan 1.429,71-TL'nin davalı-karşı davacı tahsili ile davacı-karşı davalıya verilmesine, bakiye masrafın davacı-karşı davalının üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı-karşı davacı tarafından yargılama giderlerinin davalı-karşı davacının üzerinde bırakılmasına,
8-Avukatlık ücret tarifesine göre, hesaplanan 5.732,19-TL vekalet ücretinin asıl davada davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,
9-Avukatlık ücret tarifesine göre, hesaplanan 2.880,00-TL vekalet ücretinin asıl davada davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,
Karşı Dava Yönünden;
10-Alınması gereken 35,90-TL harçtan peşin alınan 170,78-TL harcın mahsubu ile 134,88-TL nin dosya kesinleştiğinde ve talep halinde davalı-karşı davacıya iadesine,
11-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı-karşı davacının üzerinde bırakılmasına,
12-Avukatlık ücret tarifesine göre, hesaplanan 2.180,00-TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya verilmesine
13-Dosya Kesinleştiğinde ve talep halinde gider avansların taraflara iadesine,
Dair davacı - karşı davalı vekili ile davalı - karşı davacı vekilinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.23/05/2018
Katip ...
¸
Hakim ...
¸