T.C.
BAKIRKÖY
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/454 Esas
KARAR NO: 2018/1433
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/05/2016
KARAR TARİHİ: 18/12/2018
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 04/01/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili 11/05/2016 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 26.03.2015 tarihinde Gebze - Orhangazi - İzmir Otoyolu kapsamındaki Gebze Orhangazi 2. Kesimi PTT haberleşme sistemleri, doğalgaz hatları, kanalisazyon ve Su kanalları deplasmanları yapım işi sözleşmesinin düzenlendiğini, sözleşme uyarınca müvekkiline teslim edilen yerlere ilişkin imalatların tamamlandığını, düzenlenen toplam; 436.833,02-TL hak ediş alacağının bir kısmının ödenmesine rağmen 186.871,90-TL alacağın ödenmediğini, davalı adına keşide edilen Kadıköy ... Noterliği'nin 19.09.2013 tarih ....yevmiye numaralı ihtarı ile borcun 3 gün içerisinde ödenmesini talep edilmesi rağmen ödenmediğini, alacağın tahsili amacı ile Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyasında başlatılan takibe vaki itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali takibin devamı ve davalı/borçlu aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava edilmiştir.
Davalı davaya herhangi bir cevap vermemiştir.
DELİLLER: Dava dilekçesi, Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı... Vs.
Küçükçekmece... İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; 11/10/2013 tarihinde 186.871,80-TL hak ediş alacağı ve 54,58-TL noter masrafı olmak üzere 187.026,38-TL'nin tahsili amacı ile takip başlatıldığı, ödeme emrinin 22.10.2013 tarihinde tebliği üzerine davalının 22.10.2013 tarihli itiraz dilekçesi ile borç ve fer'ilerine itiraz etmesi sonucu takibin durduğu, dava ve itirazın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin incelenmesinde; davalının alt yüklenici, davalının ise alt işveren olarak Gebze - Orhangazi - İzmir Otoyolunun Gebze - Orhangazi 2. Kesimindeki PTT Haberleşme Sistemleri, Doğalgaz Hatları, Kanalisazyon ve Su Kanalları Deplasmanları yapım işi konusunda alt yüklenici sözleşmesi düzenlendiği, sözleşme kapsamında davalının yüklenici ...Adi Ortaklığından almış olduğu işlerin bir kısmının yapımını sözleşmedeki esaslar dahilinde davacıya devrettiği anlaşılmıştır. Sözleşmenin 4. Maddesinde hak ediş ve ödemeler düzenlenmiş olup, belirtilen madde gereğince alt yüklenicinin her ay sonu hak ediş düzenleyerek işveren onayına sunacağı ve hak ediş ödemesinin teslim tarihinden sonraki ayın 25'inde ödeneceği hak ediş nedeni ile yapılan ödemelerin avans niteliğinde olduğu düzenlenmiştir.
Davacı tarafça keşide edilen Kadıköy ... Noterliği'nin 19 Eylül 2013 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarının incelenmesinde; davacının bakiye 186.871,90-TL alacağının 3 günlük süre içerisinde ödenmesini talep ettiği, dosyada bulunan tebliğ belgesine göre muhatabın bulunmaması nedeni ile ihtarın iade edildiği anlaşılmıştır.
Davanın açıldığı Küçükçekmece .... . Asliye Hukuk Mahkemesi'nce görevsizlik kararı verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir.
Davalı ticari şirketin ticaret sicilinde kararın yazıldığı tarih itibari ile dahi ... Mahallesi .... Cad. no:.... .... adresinde ticari faaliyetlerini devam ettirmesine rağmen bir kısım tebligatların ilan yolu ile yapılmış olduğu görülmüş olup, mahkememizce şirketin muamele merkezi belirlenip muamele merkezine tebligat çıkarılmış, tebligatın bila ikmal dönmesi nedeni ile 7301. Sayılı Kanunun 35. Maddesine göre tebligat yapıldığı, yargılamaya devam edilmiştir.
Yalova ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... Değişik iş sayılı dosyası getirtilmiş, dosya içerisinde bulunan raporlar incelenmiştir.
Mahkememizce davacının alacağının belirlenmesi amacı ile taraf defterleri ve dosyadaki deliller ile hak ediş raporları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup, davalının ticari defter ve belgelerini ibraz etmemesi nedeni ile davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen ayrı imzalı 28.11.2017 tarihli bilirkişi raporlarının incelenmesinde; hak ediş raporlarının tamamlanması halinde rapor düzenlenebileceği bildirilmiştir. Belirtilen eksiklerin giderilmesi üzerine bilirkişi kurulunca ibraz edilen 25.09.2018 tarihli raporun incelenmesinde; davacının 186.871,00-TL alacağının bulunduğu anlaşılmıştır.
Davanın davacı tarafça 160.000,00-TL üzerinden harcı ödenerek 11.05.2016 tarihinde açıldığı, bilirkişi raporundan sonra davalı vekilince 02.11.2018 harç tarihli dilekçe ile dava değerinin ıslah edilerek 186.871,80-TL'sine yükseltildiği görülmüştür.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacağın tahsili amacı ile başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasında yazılı şekilde düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca davacının edimini yerine getirdiği, düzenlenen faturaların bir kısmının ödenmesine rağmen bakiye kısmın ödenmediği, davalı tarafça süresi içerisinde eserde ayıp bulunduğuna ilişkin bir çekince ileri sürülmemesi nedeni ile, eserin iş sahibi tarafından kabul edildiği, bu durumda davacının bakiye sözleşme bedelini hak kazandığı anlaşılmıştır. Dava itirazın iptali şeklinde davası açılmış olup, davacı taraf 160.000,00-TL üzerinden harcını ödeyerek itirazın iptali davası açmıştır. İİK.'nın 67. Maddesi gereğince itirazın iptali davası 1 yıllık hak düşürücü süreye tabi olup, ıslah ile artırılan miktar yönünden ıslah tarihi itibari ile hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeni ile bu kısma ilişkin davanın reddine karar verilmiştir. Dosyada alınan bilirkişi raporunda davacı alacağının 186.871,80-TL olduğu, ancak davacı tarafından itirazın iptali davasına konu edilen miktarın 160.000,00-TL olduğu anlaşılmakla davanın bu miktar üzerinden kabulüne, davalının 160.000,00-TL'lik itirazın iptaline, eser sözleşmesinde kaynaklı alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının dava dilekçesinde açıldığı şekli ile kısmen kabulüne; davalının Küçükçekmece... İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 160.000,00-TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %11.00 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,
3-Alınması gereken 10.929,60-TL harçtan 1.797,30-TL peşin harç ile 459,00-TL ıslah harcının mahsubu ile 8.673,30-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 1.797,30-TL peşin harç, 459,00-TL ıslah harcı ile 25,20-TL başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen 2.200,00-TL bilirkişi ücreti ve 109,00-TL posta masrafı toplamı olan 2.309,00-TL'den kabul-red oranına göre hesaplanan 1.976,97-TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye masrafın davacının üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Avukatlık ücret tarifesine göre, hesaplanan 15.550,00-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-Dosya Kesinleştiğinde ve talep halinde gider avansların taraflara iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸
Hakim ...
¸