T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/508 Esas
KARAR NO: 2019/153
DAVA: Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 25/05/2016
KARAR TARİHİ: 12/02/2019
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 14/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili 25/05/2016 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; Esenyurt'da bulunan büfenin etrafında belediyece yapılan çalışma nedeniyle işlerin düşmesi nedeniyle elektrik borcunun bir süre ödeyemediğini, daha sonra elektrik faturalarının yüksek gelmesi üzerine davalıya yaptığı başvuru üzerine, kaçak elektrik kullanması nedeniyle aboneliğinin iptal edilmesi nedeniyle fazla elektrik faturası geldiğinin bildirildiğini, idarece yapılan işlemin mağduriyetine neden olduğunu, hiçbir bildirimde bulunmaksızın abonelik sözleşmesinin tek taraflı fesh edilerek kaçak elektrik kullanım faturası düzenlendiğini, zor durumda olması nedeniyle elektriğinin kesilmemesi amacıyla 10.05.2016 tarihli protokolü imzaladığını, davalıya yaklaşık 13.000,00-TL borcu bulunmasına rağmen taksitlendirmeprotokolü ile 23.000,00-TL borç çıkarıldığını ileri sürerek protokolunun uygulanmasının tedbiren durdurulmasına fazladan tahsil edilmek istenen 10.000,00-TL yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın yetksiz mahkemede açıldığını, menfi tespit davasının kısmi olarak açılamayacağını, elektrik borcunun ödenmemesi üzerine sözleşmenin fesh edildiğini, gönderilen faturalara itiraz edilmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ ve GEREKÇE : Dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamı... Vs.
Mahkememizce davacının adli yardım talebinin reddine karar verilmiş olup, menfi tespiti istenen 10.000,00-TL yönünden harç ikmal edilmiştir. Davacının tacir olup/ olmadığının belirlenmesi amacıyla ticaret sicil müdürlüğü'ne yazı yazılmış olup, davacının ticaret sicil memurluğu'nda kaydının bulunmadığı görülmüştür.
Esenyurt vergi Dairesi'nin 29.06.2018 tarihli cevabi yazısında; davacının ''....'' olarak faaliyet gösterdiği, 2. Sınıf tacir olduğu işletme hesabına göre ticari defter tuttuğu anlaşılmıştır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'nin .... Hukuk Dairesi'nin .... esas karar sayılı ilamında; belirtildiği üzere görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, itiraz edilmese dahi yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınmalıdır.
T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.
5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3. maddesinde, esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.
Somut olayda; dosya kapsamında yer alan belgeler incelendiğinde dava konusu yerin “Oturacak Yeri Olmayan Fast-foot Satış Yeri'' olarak belirtildiği; niteliği itibariyle ekonomik faaliyetini ve çalışmasını daha ziyade bedeni çalışmasına dayandırması ve gelir miktarı, işletmenin ticaret sicilde kayıtlı olmaması ve Vergi Dairesi cevabına göre tacir olmayıp, işletme hesabına göre defter tutan 2. Sınıf tacir yani esnaf faaliyeti kapsamında kabul edilmiştir. Bu durumda, mahkememizce davanınTTK.'nın 4. Maddesi kapsamında ticari dava olmadığı, davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemesi'nin olduğu anlaşılmıştır. Dava dilekçesinin göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, görevli mahkemenin Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun belirlenmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile HMK 114/1-c ve 115 maddeleri uyarınca göreve ilişkin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine,
2-HMK 20 maddesi uyarınca kararın kesinleşmesini müteakip yasal iki haftalık sürede talepte bulunulduğunda dosyanın görevli BAKIRKÖY NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE gönderilmesine,
3-HMK 331/2 maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli mahkemece hüküm altına alınmasına,
4-Süresinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi talep edilmediği takdirde ve talep halinde mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek yargılama giderlerinin hüküm altına alınmasına,
5-Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararının görevli mahkemece bir değerlendirmeye yapılancaya kadar veya hükmün kesinleşmesine kadar DEVAMINA,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/02/2019
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır