T.C.
BAKIRKÖY
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/397 Esas
KARAR NO: 2018/286
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 26/04/2017
KARAR TARİHİ: 21/03/2018
KARAR YAZIM TARİHİ: 18/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 26/04/2017 harç tarihli dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişkide müvekkilinin cari hesap borcunun tahsil edilemesi üzerine davalı şirketin Beyoğlu ...Noterliği'nin 21.12.2013 tarihli .... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 185.972,90-TL borcun ödenmesini talep edildiği, davalının borcunu ödemekten kaçınması sonucu talep edilen alacağa 150.000,00-TL'lik kısmı için ipoteğin paraya çerilmesi yolu ile takibe başlandığını, bakiye 35.972,90-TL'lik kısım için ise itiraz edilen dava dosyası ile takibe başlandığı, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'Nün .... esas sayılı takip dosyası ile bakiye alacak olan 35.972,90-TL ile bu miktarın faizi ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan takipte tahsil edilmeyen alacağın istendiğini, takibin itiraz üzerine durduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişkide dava dışı ....'un şirket borcu için 150.000,00-TL değerinde ipotek tesis ettiğini, bu miktarın ipotek kapsamında tahsili amacı ile Bakırköy.... .İcra müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyası ile başlatılan ipotek yolu ile takipte ipoteğin üst sınırı ipoteği olması nedeni ile 5.240,00-TL dosya masrafı, 6.075,00-TL asıl alacak tahsil harcı 25.630,00-TL lik işlemiş faizin, 14.440,00-TL vekalet ücretinin tahsil edilemediğini, belirtilen miktarlarında davalıdan talep edilebileceğini ileri sürerek Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişkide müvekkilinin borcu nedeni ile davacı tarafından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte 150.000,00-TL'nin ödenerek borcun sonlandırıldığını, buna rağmen aynı alacağın yeniden tahsili amacı ile müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, alacak bulunsa bile ipotekli takip dosyasında tahsil edilmeyen miktarların müvekkilinden talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER: Dava, cevap dilekçeleri, Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı takip dosyası, Bakırköy....İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı takip dosyası, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı... Vs.
Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; 03.11.2016 tarihinde davacı tarafından davalı aleyhine 35.972,90-TL asıl alacak 11.487,67-TL 02.12.2013 ile 03.11.2016 tarihleri arasındaki asıl alacağın faizi, 14.400,00-TL icra dosyasında tahsil edilmeyen vekalet ücreti, 5.240,00-TL tahsil edilmeyen dosya masrafı, 6.075,00-TL tahsil edilmeyen tahsil harcı 25.630,00-TL asıl alacağın işlemiş faizi olmak üzere 98.845,57-TL'nin tahsili amacı ile ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin 30 Aralık 2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı 07.01.2017 tarihinde itiraz dilekçesi ile itiraz ettiği, takibin durduğu, davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Bakırköy ....İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; 30 Ocak 2014 tarihinde davacı tarafından davalı ile ipotek borçlusu .... aleyhine 150.000,00-TL alacağın tahsili amacı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, takibin kesinleştiği, ipoteğe konu taşınmazın satılarak üst sınır ipoteği kapsamında davacı alacağının tahsil edildiği anlaşılmıştır. Dava dilekçesine ekli 06.11.2015 tarihli kapak hesabına göre davacının toplam; 196.078,02-TL alacağının bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı tarafından keşide edilen 21 Kasım 2013 gün ve .... yevmiye sayılı Beyoğlu ... Noterliği'nin ihtarı ile 185.972,90-TL borcun 7 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin tebliğ edilmeksizin 25.11.2013 tarihinde iade edildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından borcun doğduğuna ilişkin satış faturaları fatura konusu emtianın teslimine ilişkin sevk irsaliyeleri, avukatlık ücretine ilişkin serbestlek makbuzları 18 Mayıs 2017 tarihli dilekçe ekinde sunulmuştur.
Mahkememizce davacı alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi amacı ile tarafların ticari defterleri ile dosya kapsamındaki deliller üzerinde konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturalarak inceleme yapılmıştır. Bilirkişi kurulu tarafından ibraz edilen 27.12.2017 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; taraf defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlendiği, her iki taraf defterine göre 31.12.2013 tarihi itibari ile davacının 185.972,90-TL alacağının bulunduğu belirlenmiştir. Bilirkişiler tarafından belirlenen bu miktarın yanı sıra Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyasında 13.450TL icra vekalet ücreti, 5.240,00-TL icra müdürlüğü dosyasında yapılan masraf, 6.075,00-TL tahsil harcının harcı olmak üzere toplam; 60.737,90-TL'nin tahsili gerektiğinin belirtildiği, 11.487,67-TL'lik faiz yönünden icra takibinden önce temerrütün oluşmaması nedeni ile faiz talebinin yerinde olmadığına ilişkin rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dava, satım ilişkisinden kaynaklanan bakiye alacak ile alacağın kısmen ipotek yolu ile tahsili nedeni ile yapılan takipte üst sınır ipoteği nedeni ile tahsil edilmeyen icra giderleri ve faizi tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki satım ilişkisinde davacı tarafın takip tarihi itibari ile toplam; 185.792,90-TL alacaklı olduğu taraf defterleri ile sabittir. Davacı alacağı için ipotek tesis edilmesi nedeni ile davacı taraf ipotek borçlusu ve asıl borçluya karşı İİK.'nın 45. Maddesi gereğince Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyasında 150.000,00-TL alacağın tahsili amacı ile ipotek yolu ile takip başlatmıştır. Tesis edilen ipoteğin üst sınır ipoteği olması nedeni ile belirtilen dosyada icra giderleri dahil olmak üzere bu miktar ile sınırlı olmak üzere davacı alacağını tahsil edebilmiş, bir kısım asıl alacak ile icra dosyasında yapılan giderleri tahsil edememiştir. Öncelikle davalının ödenmeyen bakiye 35.972,90-TL asıl alacaktan sorumlu olduğu tartışmasızdır. Bu durumda, takip talebindeki diğer alacak kalemleri üzerinden davacının alacaklı olup/ olmadığının alacaklı ise miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Davacı tarafından davalı borçlunun alacağının tahsili amacı ile borçlu ve ipotek borçlusu aleyhine başlatılan takipte üst sınır ipoteği nedeni ile tahsil edemediği 13.450,00-LT icra vekalet ücreti, 5.240,00-TL icra dosyasında yapılan masraf ve 6.075,00-TL icra dosyasında ödemek zorunda kaldığı davalılara ait tahsil harcının davalıdan tahsili gerekmektedir. Davacının faiz talebinin incelenmesinde ise ipotekli takip öncesi borçluların TBK.'nın 117. Maddesi gereğince temerrüde düşürülmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, davalının ipotekli takip ile temerrüde düştüğü, dosya içerisinde bulunan takip talibi üzerindeki icra müdürlüğü kaşesinden takibin 15.04.2014 tarihinde başlatıldığı, eldeki dava dosyasının dayanağı olan takip tarihi olan 03.11.2016 tarihine kadar geçen 563 günlük süre için ipotek yolu ile takipte istenen yıllık %9 oranındaki yasal faiz oranı ile yapılan hesaplama sonucu davacının toplam; 5.063,18-TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu anlaşılmakla, davalının 35.972,90-TL asıl alacak, 13.450,00-TL icra vekalet ücreti, 5.240,00-TL icra dosya masrafı, 6.075,00-TL tahsil harcı ve 5.063,18-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 65.801,00-TL üzerinden itirazının iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olması nedeni ile hükmedilen alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile; Davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 35.972,90-TL asıl alacak 13.450,00-TL icra vekalet ücreti, 5.240,00-TL icra dosya masrafı, 6.075,00-TL tahsil harcı ile 5.063,18-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 65.801,00-TL üzerinden iptaline, asıl alacak olan 35.972,90-TL'ye takip tarihinden itibaren %10.50 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak sureti ile takipteki diğer koşullar ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Hükmedilen alacağın %20'i olan 13.160,00-TL icra inkarın tazminatının, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gereken 4.494,86-TL harçtan peşin alınan 1.193,81-TL harcın mahsubu ile 3.301,05-TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 1.193,81-TL peşin harç ile 31,40-TL başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen 1.500,00-TL bilirkişi ücreti ve 214,90-TL posta masrafı toplamı olan 1.601,50-TL'den kabul-red oranına göre hesaplanan 1.066,11-TL'nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye masrafın davacının üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
7-Avukatlık ücret tarifesine göre, hesaplanan 7.588,11-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Avukatlık ücret tarifesine göre, hesaplanan 3.965,34-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
9-Dosya Kesinleştiğinde ve talep halinde gider avansların taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.21/03/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır