T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/493 Esas
KARAR NO: 2018/1219
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/01/2017
KARAR TARİHİ: 26/10/2018
KARAR YAZIM TARİHİ: 09/11/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının Küçükçekmece .....İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas sayılı dosyası ile 152.707,90 TL bedelli 01/01/2015-25/12/2015 tarih aralığındaki muavin defter iş avansı için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının iş bu takibin tamamına haksız ve yersiz itirazda bulunduğunu, davalının müvekkili şirketten 01/01/2015 - 25/12/2015 tarihleri arasında iş avansı aldığını ancak bu avansların karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına dair makbuz düzenlemediği gibi alınan avans karşılığında neye ilişkin harcama yaptığına ilişkin fiş veya fatura da vermediğini,bundan anlaşılacağı üzere davalının iş avansı altında müvekkili şirketten bakiye aldığını ancak müvekkili şirket adına harcamada bulunmadığı gibi müvekkili şirkete de avansı iade etmediğini, 25/01/2016 tarihinde icra takibine başlanıldığını, açıklanan nedenlerle davalının haksız, yersiz ve kötü niyetle yaptığı itirazın iptali ile icranın devamına ve % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kötü niyetli haksız ve mesnetsiz davanın reddinin gerektiğini, davacı aleyhine % 20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niye tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini bildirmiştir.
Küçükçekmece ..... Asliye Hukuk Mahkemesi .... EK sayılı ilamıyla görevsizlik kararı vererek dosyayı mahkememize göndermiştir.
Dava itirazın iptali davasıdır.Davacı taraf verilen iş avansının iadesi ni icra takibine konu etmiş davalı borçlu ise icra dairesinin yetkisi ile birlikte borcun tamamına itiraz etmiş,yetki itirazı kabul edilerek bu defa K çe.kmece icra dairelerinden gönderin ödeme emrine itiraz edilmiştir.
Taraflar arasında 18.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşmede davacı şirket ile davalı tarafından taşımacılık hizmetinin işletilmesi ile kar ve zarar dağıtımını masraf paylaşımının düzenlendiği ,ortalık hisselerinin davacı şirketin %50 dava dışı .... 'nın %25 ve davalı ...'ın ise %25 hissesi bulunduğu anlaşılmıştır.
Şirket kayıtları incelenmesi sonucunda ortakların o yılın kar'ına mahsuben yapılan ödemelerin ortaklardan alacaklar hesabında, iş avansı olarak verilen tutarlarda iş avanslarının hesabında takip edilmesi gerektiği,
Gerek ortaklardan alacaklar , gerekse iş avansları hesabının borç bakiyesi toplamı, o kişinin, firmaya olan toplam borcunu gösterdiğini, bu neden ile, ortaklara firma tarafından ödenen kar payları, ortaklara alacaklar hesabında gösterilmesi gerektiği ,verilen işi avansları nın da iş avansları hesabında izlenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Davalı nın davacı şirketin çalışanı olarak SGK girişinin olduğu,
Davacı şirketin davalı tarafa verdiği iş avans hesap incelemesinde ,sözleşmenin 7 mad yazıldığı gibi kar payı alma hakkı nedeniyle ödenen iş avansı olarak verilen 149.473,89 TL den ödenmesi gereken %25 kar payı olan 32.579,93 TL mahsubu ile davacı şirketin davalı taraftan 116.893,97 TL alacaklı olduğu yönünden verilen bilirkişi raporu benimsenmiştir.
Dosyadaki tüm deliller ışığında davacı şirketçe çalışanı,pay ortağı davalıya iş avansı olarak ödenen 149.473,89 TL dan sözleşmedeki hisse payı olan %25 kar payı mahsubu ile bakiye 116.893,97 TL iadesinin gerekeceği bu yönde yapılan icra takibinin tespit edilen kısma kadar itirazın iptali ve takibini devamına fazlaya ilişkin talebin subut bulmadığından reddine,yargılama sonucu alacağın varlığı tespit edilmekle likit olmayan alacak nedeniyle talep edilen icra inkar tazminatının reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, Küçükçekmece .... İcra Dairesinin ..... sayılı dosyasında davalı tarafın 116.893,97TL borçlu olduğunun tespiti ile bu miktar üzerinden itirazın iptali ve takibin devamına,
2-116.893,97TL'sına takipten tahsile kadar ticari avans faizi uygulanmasına,
3-İcra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
4-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 7.985,02TL ilam harcından peşin alınan 1.844,33TL harcın mahsubu ile bakiye 6.140,69TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen 600,00TL bilirkişi ücreti, 106,75TL posta masrafı, 31,40TL başvuru harcı, 1.844,33 TL peşin harcı toplamı olan 2.582,48TL den kabul red oranına göre hesaplanan 1.976,82TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından sarf edilen 40,20TL posta masrafından kabul red oranına göre hesaplanan 9,43TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 12,101,51TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 4,289,53TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
9-Sarf edilmeyen gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/10/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
*Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında e-imza ile imzalanmıştır.