T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/547
KARAR NO: 2022/436
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/06/2017
KARAR TARİHİ: 21/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 17/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasındaki ticari ilişki nedeniyle alacağın tahsili amacıyla Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının söz konusu takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve usule aykırı olduğunu ve iptaline karar verilmesini, % 20 den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacının iddia ettiği tutarda borcu bulunmadığını, davacı kesilen faturalarda yapmadığı iş ve metrajları yapılmış gibi gösterdiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyası incelenmiş, incelenmesinde alacaklısının ...... Mimarlık İnşaat İzolasyon Projelendirme San. Tic. Ltd. Şti, borçlusunun ...... Taahhüt Elek.müh.müteahhitlik San.ve Tic. Ltd. Şti. Olduğu, 47.763,20TL üzerinden icra dairesinde ilamsız icra takibi açıldığı, davacının davasını açmasında hukuki yararının olduğu, ödeme emrinin borçluya usulüne uygun tebliğ edildiği ve borçlunun süresinde itiraz etmesi sonucu takibin durduğu anlaşılmıştır. Davacının itirazın iptali davasını 1 yıllık hak düşürücü sürede açtığı anlaşılmıştır.
Mahkememiz dosyasına SMM bilirkişisinden rapor aldırılmış, SMM bilirkişi ...... tarafından düzenlenen 17/04/2018 tarihli bilirkişi raporda özetle; "24.03.2016 tarihli Davacımın delterinde davalı 1.000,00TL borç kaydı vardır. Ancak bu kayıt davalının defterinde yoktur. davacı lehine fark 1.000,00 TL olduğunu, 16.03.2017 tarihli kayıtlarda da Davacının defter kaydında davalı 2.525,41 TL alacaklı iken defter kaydında bu tutar 1.985,95TL davacı borçludur. davacı aleyhine fark -539,46 TL dir. 14.08.2017 Turihinde Davalnın defterinde davacı 597,74 TL borçlu gözükmekte, ancak davacının defter ve belgelerinde böyle bir kayda rastlanmamıştır. davacı lehine fark 597,74 TL dir. Netice itibariyle 1.000,00TL + 597,74 - 539,46 = 1.058,28 TL davacı daha fazla alacaklı gözüktüğünü, başka bir değişle davalı 1.058,28TL daha az borçlu gözüktüğünü, sonuç olarak; Davacı 48.763,20TL alacaklı, davalının ise 47,704,92 TL borçlu olduğunu, ancak davacı ile davalı yan arasında davacı lehine 1.058,28TL fark olduğunu" belirtmiştir.
Dosyaya sunulan belge ve kayıtlarla dosya bilirkişi İnşaat Mühendisi ......'a tevdii edilmiş, bilirkişi düzenlemiş olduğu raporunda " Davalı ... Mimarlık firması, Davacı ... firmasına 9.966,44TL - 6.072,82TL = 3.893,62TL borçlu olduğunu" teknik kanaati olarak belirtmiştir.
Tarafların itirazları ve beyanları doğrultusunda İTÜ'den üç kişilik bilirkişi heyeti kurulmuş, bilirkişi heyeti düzenlemiş olduğu raporlarında "imalat miktarları ile ilgili projeler, görüntüler ve metrajlar üzerinde yapılan inceleme ve kontrollerde; Karasıva ve mantolama iş kalemlerinde eksik imalatlar bulunduğu, bu imalatlara dair faturalar incelendiğinde; kara sıva iş kaleminin 2.023,51 m2 ve mantolama iş kaleminin 85m2 fazla miktarda faturalandığını, fazla faturalanan (imal edilmeyen) iş tutarlarının; kara sıva için 11.5 TL'lik birim fiyat üzerinden toplam 23.270,37TL ve mantolama için 24TL'lik birim fiyat üzerinden toplam 2.040TL olmak üzere, genel yekunde 25.310,37TL fazla faturalandığı" belirtmişlerdir.
Dava, İİK'nun 67. Maddesi gereğince itirazın iptali talebine ilişkindir.
Taraflar arasında yapılan sözleşme türünün eser sözleşmesi olduğu kanaatine varılmış olup, taraflar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde eser sözleşmesi ile ilgili hükümlerin düzenlendiği, eser sözleşmelerinde, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek olduğu anlaşılmıştır. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin .... esas, .... karar sayılı ilamında " Eser sözleşmesinde ayıp, taraflar arasındaki sözleşmede üzerinde anlaşmaya varılmış veya taraflarca beklenen niteliklerin o eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle, eserde bulunmaması gereken bozuklukların olması ya da olması gereken bazı vasıfların eserde bulunmaması olarak tanımlanmaktadır. Eser sözleşmelerinde eksik iş ise, eserin sözleşme ile fen ve teknik kurallarına göre ve ayrıca varsa proje ve şartnameye göre yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan, ancak mevcut haliyle iş sahibinin teslim aldığı eserdeki eksiklikler olarak ifade edilmektedir. Eserde eksik işlerin varlığı halinde, iş sahibi herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmek veya ihbarda bulunmak zorunda değildir. Zamanaşımı süresi içerisinde eksik işlerin giderilme bedelini veya işin eksik yapılması nedeniyle fazla ödediği bedelin iadesini isteyebileceği gibi, eserin eksik bırakılan kısmının bedelini ödemekten de kaçınabilir. TBK'nun 475. maddesi gereğince, bu madde de belirtilen seçimlik haklar dışında iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır." denmektedir.
Her iki tarafın ticari defterleri sahibi lehine delil niteliği taşımaktadır. Ancak ticari defterlerin karşılıklı olarak birbiri ile uyumlu olmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememiz huzurundaki beyanları, dosya arasına alınan Büyükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı takip dosyası ve tüm kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; " Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin düzenleme HMK 222. maddede yer almaktadır. Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Ticari defterler uyumlu değil ise muntazam tutulmuş olsun veya olmasın sahibi aleyhine delil olacaktır. Ancak defterlerden biri muntazam olsa da her iki defter de sahibi aleyhine kayıt içeriyor ise aleyhe delil sayılma yönünden öncelikle iddiasını ispat yükü altında olan taraf defterleri aleyhine delil sayılmalıdır. Yani ispat yükü altında olan taraf kendi defterindeki aleyhe kayıtları bertaraf edecek şekilde karşı tarafın aleyhine olan ticari defterler kayıtlarından yararlanmamalıdır. Bunun sonucu ise aleyhe kayıtların uyuşmayan kısmından ispat yükü altında olan tarafın yararlanamayacağı kabul edilmelidir. Çünkü ispat yükü, uyuşmazlık konusu hususlar için olup, karşı tarafın ileri sürmediği bir husus için ispat yükü de söz konusu olamayacağından bu sonuca varılması usul kurallarının da temel bir sonucudur. " şeklindeki gerekçesinden yola çıkılarak, faturaların taraf defterlerinde kayıtlı olduğu , davacı ticari defter ve kayıtlarına göre 48.763,20 TL davalıdan alacaklı olduğu, davalı ticari defter ve kayıtlarına göre davacı tarafa 47.704,92 TL borcunun olduğu hususunun, taraf ticari defter kayıtlarının birbiri ile uyumlu olmadığı kanaatine varılmıştır. Mahkememizce keşif yapılmış olup, davacı tarafın ayıplı değil eksik iş yaptığı tespit edilmiştir. Mahkememizce ayıp ihbarına yönelik kurulan ara karardan bu sebeple rücu edilmiştir. İspat yükü kendisinde olan davacının bu durumu kesin ve yazılı delillerle ispat etmesi gerektiği, davalı taraf defteri ile farklı çıkan miktarı ispat edemediği anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 47.704,92TL üzerinden devamına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması sebebiyle icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile Büyükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 47.704,92TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-.47.704,92TL'sına %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 3.258,72TL ilam harcından peşin alınan 576,86TL harcın mahsubu ile bakiye 2.681,86TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine,
4-Davacı tarafından sarf edilen 31,40TL Başvuru Harcı, 576,86TL Peşin Harç olmak üzere toplam 608,26TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen 3.600,00TL bilirkişi ücreti, 294,50TL posta masrafı, 253,80TL keşif harcı olmak üzere toplam 4.148,30TL den kabul red oranına göre hesaplanan 4.143,23TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın iş bu davacı üzerine bırakılmasına,
6-Davalı tarafından sarf edilen 700,00TL bilirkişi ücretinden kabul red oranına göre hesaplanan 0,85TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın iş bu davalı üzerine bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 7.001,63TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 58,28TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
9-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra artan avansın taraflara iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi İSTİNAF yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.21/04/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır
*Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında e-imza ile imzalanmıştır.