T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/501
KARAR NO: 2022/847
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 28/07/2020
KARAR TARİHİ: 20/09/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 05/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;"Davacı müvekkilinin alacağının tahsili için Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ..... E. numaralı dosyası ile davalı (borçlu) aleyhine takip yapılmış, davalı borçlu tarafından icra dosyasına sunulan itiraz dilekçesi ile takibe, borca haksız ve kötü niyetli itiraz edilerek takibin durmasına sebebiyet verildiğini, davalı borçlunun itirazı haksız ve dayanaksız olduğunu, alacaklı müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 20.04.2016 tarihli sözleşme uyarınca .... Otel'in dış cephe izolasyon/yalıtım imalatlarının yapımı işini üstlendiğini, taraflar arasındaki imzalanan sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca anlaşılan M2/Birim fiyatı üzerinden sözleşme konusu imalat eksiksiz olarak tamamlanmış ve davalı şirkete teslim edildiğini, bu kapsamda yapılan hakkedişler doğrultusunda müvekkil şirket tarafından davalı şirkete fatura kesilmiş, işbu fatura bedellerinden davalı tarafça %10 oranına karşılık olarak 74.000,00-TL bedelinde nakdi teminat kesintisi yapıldığını, müvekkili şirket tarafından sözleşmedeki yükümlülüklerini tarafından sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca uyarınca davalı şirket tarafından taraflar arasında kabul gören hakediş bedellerinden %10 oranında yapılan nakdi teminat kesintisinin müvekkili şirkete iade edilmediğini yapılan sözlü görüşmeler neticesinde davalı şirket tarafından kesilen toplam 74.000,00-TL bedelli nakit teminatın iadesi için yazılı başvuru yapılması gerektiği bildirilmiş, bu kapsamda müvekkili şirket tarafından 15.03.2018 tarihli nakit teminat iadesine ilişkin olarak yazılı başvuru yapılmasına rağmen müvekkili şirketin oyalandığını ve herhangi bir ödeme yapılmadığını, yine davalı tarafa Karşıyaka ...... Noterliği .... yevmiye numaralı ve 02.01.2019 tarihli ihtarnamesi keşide edilerek özetle müvekkili şirket tarafından ...... Otel inşaatının bir kısım izolasyon/yalıtım işlerinin müvekkil şirket tarafından yapıldığı, hatasız ve eksiksiz olarak teslim edildiği, müvekkil şirketin sözleşmeden kaynaklı 74.000,00-TL bedelli nakit teminat alacağının faizi ile birlikte ödenmesi talep edildiğini işbu ihtarname 07.01.2019 tarihinde davalıya tebliğ edilmesine rağmen herhangi bir cevap verilmediğini, akabinde müvekkilin haklı alacağının tahsili kapsamında Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğü ...... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalı yanca hiçbir gerekçe belirtilmeksizin işbu takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, dava şartı zorunlu arabuluculuk yoluna başvuruda bulunulmuş ise de işbu başvuruda anlaşamama şeklinde son bulduğunu, sonuç olarak davalının kötü niyetli, haksız ve mesnetsiz nedenlerle müvekkilin alacağının tahsilini sürüncemede bırakmaya çalışmakta olduğunu, itiraz dilekçesinde itirazına hiçbir dayanak göstermemiş olması dahi davalının kötü niyetini ortaya koyduğunu, gerek icra takip dosyasından, gerek taraflar arasındaki sözleşme, gerek müvekkil tarafından davalı adına kesilen faturalardan, gerekse tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesiyle müvekkilin davalıdan alacaklı olduğu görüleceğini, bu sebeple davalının haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine bu davanın açıldığını, davalı borçlunun Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ...... Esas sayılı dosyasındaki haksız, mesnetsiz ve yasal dayanaktan yoksun itirazın iptaline, takibin devamına, %20 oranından az olmamak kaydıyla davalının icra İnkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davacı şirket tarafından, müvekkil şirket aleyhine Küçükçekmece ...... İcra Müdürlüğünün ..... E. sayılı dosyası ile usul ve yasaya aykırı haksız icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takibine süresi içerisinde itiraz edilmiş olup iş bu itirazın iptali amacıyla davacı tarafça huzurdaki dava ikame edildiğini, ancak söz konusu taleplerin mesnetsiz olup davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirket ile davacı şirket arasındaki sözleşme gereğince, davacı İzmir Çeşme'de bulunan ...... Hotel'in dış cephe izolasyon ve yalıtım işlerini üstlendiğini, davacının işleri eksiksiz tamamladığını ve kesilen 74.000-TL'lik nakit teminatın iade edilmediği iddiasıyla haksız ve hukuka aykırı olarak icra takibi başlatıldığını, taraflar arasındaki sözleşme gereğince teminatın iadesi ancak, işin tamamı bitip müvekkil şirket onayından geçtikten sonra ve davacının müyekkil şirkete akdi ve tazmini hiçbir borcunun kalmadığı anlaşıldıktan sonra iade edilmesi gerektiğini, davacı tarafından müvekkilin onayı olmaksızın hiçbir akdi ve tazmini borcunun bulunmadığı tespit edilmeksizin teminatın iadesi için icra takibi başlatılmasının tamamen kötü niyetli olduğunu, kaldı ki, davacının yaptığı işlerin eksik ve ayıplı olduğunu, önemli olan hususun işlerin yapılması olmayıp ayıpsız tam ve eksiksiz bir şekilde, gereği gibi yapılması, tam ve eksiksiz şekilde gereği gibi yapılmayan işler için müvekkili şirketten teminat kesintisinin iadesinin talep edilmesi kabul edilemeyeceğini, davacı tarafından eksik ve hatalı yapılan işler sebebiyle, otelin bir çok yerinde tahribat meydana gelmiş ve gelmeye de devam ettiğini, buna bağlı olarak her yıl oldukça fazla masraf yapıldığını, tespit edilen eksik ve hatalı işler. davacı sirkete de defalarca bildirilmiş, tespitlerin tutanak altına alındığını, mahkeme tarafından keşif kararı verilmesi durumunda, keşif esnasında da söz konusu işlemlerin kusurlu ve ayıplı olarak ifa edildiğinin de tespit edileceğini, tüm bunların yanı sıra, borcun kabulü anlamına gelmemekle birlikte, vadesi belli olmayan bir alacağa, borçlu temerrüde düşürülmeden faiz işletilemeyeceğini, yine vadesi gelmeyen bir alacak için takip başlatılmayacağı gibi, faiz de talep edilemeyeceği, bu nedenle davacının usul ve yasaya aykırı olarak faiz talep ettiğini, bu nedenle davacı alacaklı olduğunu iddia eden tarafın açmış olduğu icra dosyasında yer alan faize de ayrıca itiraz edildiğini, haksız ve dayanaksız davanın reddine, davacının kötü niyetli olması sebebiyle %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, İİK'nun 67. Maddesine göre alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki 20/04/2016 tarihli sözleşme uyarınca ...... Otelin dış cephe izolasyon yalıtım imalatları yapımı işi sözleşmesi kapsamında %10 hak ediş nakdi teminat kesintisinin iade edilip edilmeyeceği davacı tarafından yapılan işlerin eksik ve ayıplı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık olduğu tespit eeilmiştir.
Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı tarafından davalı aleyhine 74.830,22 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız takip başlatıldığı, süresinde borç ve ferilerine itiraz edilmesi sonucu takibin durduğu itiraz ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılamada keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup hakediş dokümanları ve ilgili belgeler temin edildikten sonra bilirkişiden rapor alınmıştır.
Dava dosyası incelendiğinde, davacı defter kayıtlarında davalıya ait 120 Alıcılar hesabı sıfır bakiye olup davalının davacıya cari hesaptan kaynaklı bir borcu bulunmamaktadır. Ancak davalıya ait 126 Alınan Depozito ve Teminatlar hesabı 74.000,00 borç bakiyesi vermektedir. Bu durum davalı tarafından da kabul edilip 74.000,00 TL teminattan kaynaklı borcu olduğunu ancak davacının yaptığı işin eksik ve ayıplı olmasından dolayı teminatı iade etmediğini eksik ve ayıplı işlerin üçüncü bir firmaya yaptırıldığını ve bunların da belgelendirildiğinden bahsetmiştir. Dosyada 05.04.2018 yılında davalının ....... İnş. Haf. Nak. Tur. Müh. Hizm. Tic. Ltd. Şti.ye yaptırdığı hak edişe ait ...... numaralı fatura ve hakediş detayları mevcuttur. Davalının iddiası sözkonusu şirkete yaptırılan işin davacının yapmış olduğu işlerin eksik ve ayıplı yapılmasından dolayı katlanmak zorunda kalınan 114.868,38TL!lik maliyettir. Davalı bu şirkete yaptırılan iş için %5 teminat kesmiştir.
Taraflar arasında imza altına alınan sözleşmede , taşeronun hakedişlerinden aylık %10 teminat kesileceği açık hüküm altındadır. Bu teminatın hangi şartlarda iade edileceğine ilişkin ise aynı sözleşmede, bu teminatın kesin hesapların bitmesinden sonra ilgili şantiye şefinin onayı ile iade edileceğinin belirtildiği görülmüştür. Dava dosyasında taraflar arasında yapılmış bir kesin hesap yoktur. Yapılan işin geçici kabul ve / veya kesin kabul tutanağı da yoktur. Sözleşmenin amir hükmü gereği, ara hakedişlerde yapılan nakit teminat kesintisinin iadesinin ön şartı ise kesin hesabın yapılması ile ilgili şantiye şefinin onay ön şartı yer aldığı görülmektedir. Bu tür yapım işlerinde işin bitiminde tarafların bir araya gelerek yapılan işlerin sözleşme eki proje, varsa detay ve teknik şartnameye uygun yapılıp yapılmadığının kontrolü ile işin kabulünün yapılması gerekmektedir.
Sözleşmenin işin şartları başlıklı 5/f maddesinde taşeron hakkedişlerinden %10 teminat kesileceği açık hüküm altındadır. Hakedişlerde ise bu madde kapsamında toplamda 74.000,00TL teminat kesintisinin davalı tarafından yapıldığı tespit edilmiştir. Ancak yapılan işin geçici kabulünün yapıldığına ilişkin bir belge dosyada olmasa da , işveren olan davalının iş karşılığı hakkedişleri ödediği , sözleşmede de kabul yapılacağına ilişkin bir hükmün bulunmadığı görülmüştür.
Gerçek ya da tüzel kişilerin lehine olarak, bir malın teslim edilmesi, bir işin yapılması veya bir borcun ödenmesi gibi durumlarda, kararlaştırılan vaadin yerine getirilememesi durumunda belirlenmiş olan tutarın koşulsuz olarak ödenmesini sağlayan teminattır. Bir başka deyimle işin yapılmaması durumunda bir nevi işverenin kendisini garantiye almasına ilişkin belirlenmiş tutar olup iş yapılmadığı takdirde bu teminat işveren uhdesinde kalır . Somut olayda ise işin yapıldığı ve hakkedişlerinde ödendiği görülmektedir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa iş tamamlanıp bedeli ödendiğinde alınan teminatın iadesi bu tür işlerde uygulanan yöntemdir. Taraflar arasında imza altına alınan sözleşmede işin tamamlandığında geçici kabulün yapılacağı, yapılan iş geçici kullanıma alındıktan sonra teminat süresi olarak belirlenecek dönem sonuna kadar tutulacağı vb hükümler sözleşmede yoktur. Bu durumda davacının işi bitirdiği anda sözleşme kapsamında yapılan iş karşılığı ara hakkedişlerden kesilen nakit teminatların iadesi gerekmektedir.
Bilirkişi tarafından 3 alternatif belirlenerek rapor düzenlenmiştir. Buna göre 1. Alternatifte; sözleşmede teminat iadesi yapılacağı belirtildiğinden kesin teminatın davacıya iadesi gerektiği, 2. Alternatifte; iş bitiminden sonra dilatasyonlardan olan su kaçaklarına ilişkin 3. Şahsa tamamlatma ve zarar nedeniyle 54.520,00 TL'nin davacıya iadesinin gerektiği, 3. Alternatifte ise teminatın gizli ayıbı da karşıladığı kabul edilirse davalının borcunun bulunmadığı belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; işverenin iş karşılığı hakedişleri ödediği, sözleşmede kabule ilişkin bir hükmün bulunmadığı, yapılan iş geçici kullanıma alındıktan sonra teminat süresi olarak belirlenecek dönem sonuna kadar tutulacağı vb. hükümlerin sözleşmede olmadığı, davacı işi bitirdiği anda sözleşme kapsamında yapılan iş karşılığı ara hak edişlerden teminatların iadesi gerektiği, sözleşmede de teminatların kesin hesapların bitmesinden sonra ilgili şantiye şefi onayıyla geri verileceğinin belirtildiği, hakedişlerden kesilen teminat iadesinin iş bitiminde kesin hakedişle birlikte iade edileceği, iş bitimindeki son hakediş sözleşmede aksini iddia eden bir hüküm bulunmadığından kesin hakediş olarak değerlendirilmekle teminatın iadesinin uygun olduğu değerlendirilmiştir. Hakediş tarihleri 29/07/2016 ve 21/06/2017 olup iş bitiminden sonra ve hakedişler ödendikten sonra dilatasyon yalıtımındaki eksik ve ayıplı iş nedeniyle 03/05/2018 tarihli tutanağa dayanılarak teminatın iade edilmemesi sözleşmeye uygun olmayacaktır. Zira sözleşmede iş bitimi sonrası ortaya çıkan ayıp ve gizli ayıba yönelik teminatın iadesini engeller nitelikte bir madde bulunmamaktadır. Bu nedenle bilirkişi raporundaki 1. Alternatif dikkate alınarak davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının kabulü ile likit olan alacağa yapılan itirazdan dolayı davacı lehine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmiştir ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KABULÜ ile; davalının Küçükçekmece ....... İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazının 74.000,00-TL asıl alacak ve 830,22TL işlemiz faiz olmak üzere toplam 74.830,22TL üzerinden İPTALİNE, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına,
2-Hükmedilen alacağın %20'i olan 14.966,04TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 5.111,65TL ilam harcından peşin alınan 903,77TL harcın mahsubu ile bakiye 4.207,88TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedimesine,
4-Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesine göre alınan 1.320,00TL arabulucu ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydedimesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen 1.800,00TL bilirkişi ücreti, 748,00TL posta masrafı, 419,90TL 54,40TL başvuru harcı, 903,77TL peşin harç olmak üzere toplam 3,926,07TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 11.972,83TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden ve bilirkişi ücreti ödendikten sonra artan avansın taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 20/09/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır