T.C. BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/343 Esas
KARAR NO: 2022/673
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 05/05/2015
KARAR TARİHİ: 28/06/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 04/07/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi gereğince mücvekkilinin asansör imal ve montaj işini eksiksiz tamamladığını ancak sözleşmenin davalı tarafça haksız feshedildiğini, bakiye iş bedelinin davalı tarafça ödenmediğini, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı hakkında bakiye iş bedeli alacağının tahsili için Büyükçekmece ...... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı takip dosyasından takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 20/04/2011 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ile davacı-karşı davalının müvekkili şirketin inşaat projesinde asansör yapım işini üstlendiğini, sözleşme uyarınca edimin 30/07/2011 tarihine kadar yerine getirileceği ve 1 yıl içinde kesin kabulün yapılacağı kararlaştırılmasına rağmen davacı tarafça edimin süresi içerisinde yerine getirilmediğini, kurulan asansörler için uygunluk belgesi alınamadığını, Belediye'nin uygunluk belgesine ilişkin eksikliğin davacıya 22/02/2013 tarihinde bildirilmesine rağmen eksikliğin davacı tarafça giderilmediğini, asansörlerin gerekli şartları taşımaması nedeni ile Belediye tarafından mühürlenmek istendiğini, bu durumun da davacıya 10/10/2013 tarihli ihtarname ile bildirildiğini, tüm ihtarlara rağmen edimin yerine getirilmemesi üzerine sözleşmenin müvekkili tarafından 08/11/2013 tarihli ihtarname ile haklı olarak feshedildiğini, fesih itarnamesinde, eksik işlerin başka bir şirkete tamamlatılacağı hususunun davacıya bildirildiğini, nitekim eksik işlerin başka şirketlere tamamlattırılarak asansöre uygun belgesinin alındığını, tüm bu nedenlerle davacının alacağının bulunmadığını, tam aksine müvekkili şirkete borçlu olduğunu savunarak asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı dava olarak da; davacının sözleşme ile üstlendiği işlerder ...... isimli inşaatın asansörlerini imal işini gecikmeli ve eksik ifa ettiğini, bu nedenle sözleşmenin 15. maddesi gereğince müvekkilinin cezai şart alacağına hak kazandığını ileri sürerek sözleşmede işin teslim tarihi olarak belirlenen 30.07.2011 tarihinden, sözleşmenin feshedildiği 08.11.2013 tarihine kadarki cezai şart alacağından şimdilik 10.000,00 TL cezai şart alacağının davacıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davacı vekili-karşı davada davalı vekili cevap dilekçesi ile, karşı davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, işin geç tesliminin karşı davacının kusurundan kaynaklandığını, Esenyurt Belediyesi'nin asansörlerdeki eksikliklere ilişkin yazısının müvekkili tarafından asansörlerin tesliminden yaklaşık 2 yıl sonra düzenlendiğini, müvekkilinin karşı davacı tarafa asansör servis ve bakım hizmetini bırakması akabinde yönetimce yeni bir servis ve bakım şirketi ile anlaşılmamış olması hedeniyle asansörlere yeşil etiketin alınmamış olabileceğini, ispat yükünün karşı davacı tarafta olduğunu savunarak karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Asıl dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, karşı dava ise, cezai şart alacağı talebine ilişkindir.
Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Taraflar arasında 20/04/2011 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davacı yüklenici sıfatıyla, davalıya ait ...... Projenin bina inşaatına 2 adet ...... marka şahıs asansörü ile 1 adet ...... marka yük asansörü yapıp, teslim etme ve yine davalıya ait ..... Sitesi'nin 2 ayrı bloğu için 2 adet ...... marka şahıs asansörü yapıp teslim etme işini üstlenmiştir.
Sözleşmenin "işin adı ve bedeli" isimli 2.maddesinde; ...... Projesi'ne ait 2 adet 17 duraklı şahıs asansörünün malzemeli montajının yapılması, işçilik, imalat, nakliye dahil fiyatı 105.000,00 TL+ KDV ve 1 adet 15 duraklı yük asansörünün malzemeli montajının yapılması, işçilik, imalat, nakliye dahil fiyatı 47.000,00 TL+ KDV olmak üzere toplam 152.000,00 TL, Aykent 2 Sitesi'ne ait 2 adet 16 duraklı şahıs asansörünün malzemeli montajının yapılması, işçilik, imalat, nakliye dahil fiyatı 105.000,00 TL+ KDV olarak belirlenmiştir. Toplam iş bedeli 257.000,00 TL+ KDV olarak kararlaştırılmıştır.
Sözleşmenin 4. maddesinde ödemelerin aşamaları belirlenmiştir. Sözleşmenin 15. maddesinde; davacı taşeronun sözleşme kapsamında inşaat işine 30/04/2011 tarihinde başlayacağı, işin teslim tarihinin 30/07/2011 olduğu düzenlenmiş, maddenin devamında taşeronun işi zamanda bitirememesi halinde iş sahibinin gecikilen her gün için 500,00 USD ceza kesmeye yetkili olduğu, gecikmenin 15 günü geçmesi halinde, iş sahibinin bu cezayı alarak beklemekte veya sözleşmeyi fesh etmekte, işi tamamen veya kısmen başka taşerona devretmekteveya kendisi yapmakta sersezt olduğu düzenlenmiştir. Ayrıca bu hal vukubulduğu taktirde iş sahibinin hiç bir ihtara gerek olmaksızın sözleşmeyi feshedebileceği kabul edilmiştir. Sözleşmenin 20., 21. ve 22.maddelerinde, geçici kabul, kesin kabul ve fesih şartları düzenlenmiştir.
Davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi hakkında İstanbul ...... İcra Müdürlüğü'nün ..... Esas sayılı dosyasından 11/01/2014 tarihli cari hesap alacağına istinaden 71.929,00 TL asıl alacak ve 5.515,87 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 77.444,87 TL alacağın tahsili için 18/11/2014 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalının yetki itirazı üzerine dosyanın Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğü'nün ..... Esasına gönderildiği, davalıya yeniden gönderilen ödeme emrine davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından keşide edilen 08/11/2013 tarihli ihtarname ile; Esenyurt Belediyesince asansördeki eksikliklerin tamamlanarak TSE uygunluk belgesi alınmasını talep ettiği, eksikliğin giderilmemesi halinde asansörlerin belediyece mühürleneceği, belirtilen hususların 10.10.2013 tarihli ihtarname ile bildirilmesine rağmen eksikliklerin yerine getirilmediği, belirtilerek düzenlenen taşaron sözleşmesinin fesh edildiği, masrafların ve zararların taşarona yükleneceği ihtar edilmiş olup, ihtar 12.11.2013 tarihinde Tebligat Kanunun 21. Maddesi gereğince davacı-karşı davalıya tebliğ edilmiştir.
Davacı tarafından keşide edilen 22/02/2013 tarihli ihtarnamede ise; eksikliklerin giderilmesi talep edilmiş, yine 10/12/2013 tarihli ihtarnamede asansörde belirlenen eksikliklerin 7 gün içerisinde tamamlanması aksi halde imalatın başka şirketlerce tamamlanacağının ihtar edildiği, ihtarın 11.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün .... tarihli yazısında; belediye tarafından yetkilendirilen TSE tarafından 30/11/2012 tarihinde ...... Apartmanı'na ait asansörlerin yıllık periyodik kontrollerinin yapıldığı, bu muayene sonucunda tespit edilen uygunsuzluklar giderilmeden asansörün kullanılması tehlikelidir anlamında kırmızı etiket yapıştırıldığı, yönetmeliğin 10/13.fıkrasında yıllık kontrol neticesinde asansörün çalışmasında can ve mal güvenliği açısından bir sakınca söz konusu ise, asansörün çalışmasına can ve mal güvenliği sağlanıncaya kadar izin verilmeyeceği, buna rağmen asansörün çalıştırılmasından bina sorumlusunun sorumlu olacağı belirlendiğinden binadaki asansörlerin eksiklikleri giderilerek yıllık kontrollerini yaptırmak üzere yetkili kuruluş olan TSE ye başvurmaları gerektiği bildirilmiştir.
Dosyada bulunan makine mühendisi .... , mali müşavir ..... ve hukukçu Prof.Dr. ..... tarafından hazırlanan 19/12/2016 tarihli bilirkişi kurul raporunda; dosya içeriğinden davacının gecikmeli de olsa ...... inşaatına ait asansörleri imal edip teslim ettiği ve Belediye'nin ....... tarihli uyarı yazısının geldiği tarihe kadar asansörleri kullandığı, Belediye'nin apartman yönetimine gönderdiği 05.02.2013 tarihli yazının içeriğinden bu yazının geldiği tarihe kadar asansörlerin kullanılmakta olduğunun, fakat bazı uygunsuzluklar tespit edildiğinin, aynı hususların davacıya çekilen 10/10/2013 tarihli ihtarnamenin içeriğinden de anlaşıldığını, Belediye yazısı ile davacının ihtarnamesinden ve raporun teknik kısımlarındaki açıklamalarda dava konusu asansörlerin teslim edildiğini ancak eksiklikler bulunduğu dolayısıyla eksik fanın söz konusu olduğu, ancak davalı tarafça eksik işten kaynaklı zararın talep edilmediği, karşı davadaki cezai şart alacağı ile eksik ifadan kaynaklı zararın aynı olmadığı, BK'nın 158., TBK 'nın 179.maddesi gereğince cezai şarta hak kazanılması için eserin gecikmeli olsa da teslim sırasında gecikme cezası alacağını saklı tutması gerektiği, davalı tarafça bu yönde bir ihtirazi kayıt konulmadığından davalının karşı davada cezai şart alacağına hak kazanmadığı, davacı defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlendiği, davacı defterlerine göre davacının takip tarihi itibari ile 71.929,00 TL alacağının bulunduğu, davalı defterlerinin usulüne uygun şekilde düzenlendiği, davalı defterlerine göre takip tarihi itibari ile davalının davacıdan 51.071,00 TL alacaklı olduğu, defterler arasındaki farkın 123.000,00TL olup, bunun 23.000,00 TL'sinin davalı tarafından ödemelerin davacı defterlerinde kayıtlı olmaması ile davalı tarafından düzenlenen 100.000,00 TL değerindeki cezai şart faturasının davacı defterlerinde kayıtlı bulunmamasından kaynaklandığı, bu durumda davacı defterlerine göre yapılan 10.000,00 TL nakit ödeme ile kanıtlanması halinde 13.000,00 TL tutarlı çekin mahsubu sonrası takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 48.929,00 TL alacağı bulunduğu, teknik yönden yapılan değerlendirmede ise 3 adet asansörün çalışır durumda olduğu, asansörlerin 31/05/2015 tarihi itibari ile kontrollerinin yapıldığı, hali hazır itibari ile can ve mal yönünden risklerinin bulunduğu belirtilmiştir.
Somut olay değerlendirildiğinde, dava konusu ...... projesine ait asansörlerin sözleşmede kararlaştırılan 30/072011 tarihinde ve eksiksiz teslim edilmemesi nedeniyle davalı- karşı davacı iş sahibince 08/11/2013 tarihinde feshedildiği dosya kapsamı ile sabittir.
Eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, her iki tarafın da talep edebileceği tasfiyenin dayanağı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125/III. maddesidir. Bu maddeye göre sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri isteyebilirler.
Mahkememizce asıl dava yönünden, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi gereğince davacının davalıya ait inşaatta 2 adet asansörü imal ederek teslim ettiği, buna ilişkin faturaları davalıya tebliğ ettiği, faturaların taraf defterlerinde kayıtlı olduğu, bu durumda davacının asıl davada ödenmemiş bakiye imalattan kaynaklı sözleşme alacağının davalı-karşı davacıdan tahsilinin gerektiği, her ne kadar davalı tarafın kendi defterlerine göre 71.929,00 TL alacaklı görünse de, davalı tarafından yapılan 10.000,00 TL'lik nakit havale ödemesi ile ...... nolu ..... Şubesi'ne ait 13.000,00 TL'lik çekin davalı tarafından davacıya verilmesine rağmen, bu miktarların davacı defterlerinde kayıtlı bulunmaması ve bu ödemelerin dikkate alınması sonucu davacının takip tarihi itibari ile davalıdan 48.929,00 TL alacağı bulunduğu, bakiye ücret alacağının likit olmadığı; karşı dava yönünden, eserin karşı davacıya teslim edildiği, teslim anında herhangi bir çekincenin ileri sürülmediği gibi, sözleşme karşı davacı tarafça, edimin süresinde yerine getirilmemesi nedeniyle feshedildiğinden, ifaya bağlı cezai şartın talep edilemeyeceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile ; asıl davada davalı .... İnş. Taah. A.Ş.'nin Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 48.929,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
İşbu karar İBAM ..... Hukuk Dairesinin ..... Esas ve ...... Karar sayılı ilamıyla "Mahkemece sözleşmenin feshedildiği gözetilerek, konusunda uzman teknik bilirkişiden sözleşmeden dönme anına kadar davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği ve davalıya teslim ettiği imalatlar ve imalatlardaki eksikliklerin piyasa rayiç değerleri belirlenerek, davacı yüklenicinin hakettiği iş bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davacının kanıtladığı ödeme miktarı varsa düşülüp sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile asıl davada yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur." gerekçesiyle kaldırılmıştır.
Bunun üzerine mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; teknik bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmıştır. Kök raporda 3 adet asansör için rapor tarihi itibariyle 102.571,50 TL bedelle eksikliklerin giderilebileceği belirtilmişse de terditli hesaplama yapmak üzere ek rapor alınmış olup istinaf ilamında da belirtildiği üzere sözleşmeden dönme anına kadar olan kısım için hesaplama yapılması gerektiğinden fesih tarihi itibariyle belirlenen 24.244,82 TL'nin tespit edilen 48.929,00 TL olan alacaktan mahsubu sonucu alacak miktarı 24.684,18 TL olarak tespit edilmiştir. Bu nedenle; asıl davanın kısmen kabulü ile ; asıl davada davalı ....... İnş. Taah. A.Ş.'nin Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 48.929,00 TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Karşı dava yönünden yapılan incelemede ise; karşı davacının sözleşmenin 15. Maddesinden kaynaklı günlük 500,00-USD gecikme cezasını talep ettiği anlaşılmıştır. 818. BK.'nın 158/2.(TBK.'nın 179/2. ) Maddesi gereğince taraflar arasında kararlaştırılan ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılan ifaya ekli cezai şarttır. Bu durumda, alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borç ile birlikte cezanın ifasını isteyebilir. Somut olayda, eserin karşı davacıya teslim edildiği, teslim anında herhangi bir çekincenin ileri sürülmediği anlaşılmakla, karşı davacının cezai şart talep edemeyeceği sonucuna varılmıştır. Diğer yandan, cezai şart alacağının talep edilebilmesi için sözleşmenin fesh edilmemiş olması gerekmektedir. Oysa davacı somut olayda, edimin süresinde yerine getirilmemesini gerekçe göstererek sözleşmeyi fesh ettiğine göre artık sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağını talep edemez. Belirtilen nedenlerle karşı davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile ; asıl davada davalı ....... İnş. Taah. A.Ş.'nin Büyükçekmece ..... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 24.684,18-TL asıl alacak üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacağın likit olmaması nedeni ile icra inkar tazminat talebinin reddine,
3-Karşı davanın REDDİNE,
4-Harçlar Kanunu'na göre belirlenen 1.686,17TL ilam harcından peşin alınan 858,25TL harcın mahsubu ile bakiye 827,92TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen 27,70TL Başvuru Harcı, 858,25TL Peşin Harç olmak üzere toplam 885,95TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından sarf edilen 3.000,00TL bilirkişi ücreti, 239,75TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.239,75TLden kabul red oranına göre hesaplanan 1.000,52TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 7.981,82TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
9-HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra artan avansın taraflara iadesine,
Karşı Dava Yönünden;
10-Alınması gereken 80,70-TL harçtan peşin alınan 170,78-TL harcın mahsubu ile 90,08TL nin dosya kesinleştiğinde ve talep halinde davalı-karşı davacıya iadesine,
11-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı-karşı davacının üzerinde bırakılmasına,
12-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 5.100,00TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacı-karşı davalıya verilmesine,
13-Dosya kesinleştiğinde ve talep halinde gider avansların taraflara iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/06/2022
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır