T.C. BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/910 Esas
KARAR NO: 2019/1021
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/11/2016
KARAR TARİHİ: 11/11/2019
KARARIN YAZILMA TARİHİ: 11/12/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında brokerlik işlemleri için 19.10.2005 tarihli tahsilat yetkisi içeren brokerlik protokolü imzalandığını, ancak davalı şirket tahsil ettiği primleri protokole aykırı davranarak müvekkili şirkete intikal ettirmediği, bunun üzerine borçluların ödenmesi için müvekkili şirketçe davalıya ihtarname çekildiği, ancak davalıya gönderilen bu ihtarnameye rağmen alacak tahsil edilemediğinden, davalı şirket hakkında İstanbul ...... İcra Müdürlüğü .... E. sayılı dosyası ile takip başlatıldığı, davalının yapılan takibe de haksız biçimde itiraz etmesi nedeni ile davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlu aleyhine % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki 19.10.2005 tarihli brokerlik protokolünün 15.maddesinde yetki şartı konularak sözleşmenin taraflar arasında doğacak uyuşmazlıklarda Bakırköy Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili olacağı kararlaştırılmış olup, başlatılan icra takibi İstanbul İcra Dairesinde başlatıldığı gibi huzurdaki davada protokole aykırı olarak İstanbul Mahkemesinde açıldığı, protokol gereği mahkemenin yetkisiz olduğu dosyanın yetkili Bakırköy Nb.Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesi gerektiğinden, aynı zamanda davacı tarafından tek taraflı çıkarılan cari hesabı kabul etmedikleri, söz konusu cari hesap alacağın ispat külfeti davacı tarafça olup, ispata yarayacak belgede sunulmadığından, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/05/2017 tarih ..... Esas ... Karar sayılı kararı ile yetkisizlik kararı verilerek dosyanın mahkememize gönderilmiş ve yukarıdaki esası almıştır.
DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki sözleşme (brokerlik protokolü ve ek protokolleri) hükümleri uyarınca davalı tarafça tahsil edilip davacıya intikal ettirilmesi gereken primlerin ödenmediğinden bahisle alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazı sonucunda takibin durdurulması nedeni ile İİK'nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptail davasıdır.
Davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında, dosyada mevcut bulunan 19/10/2005 tarihli brokerlik protokolünün ve iki ayrı ek protokolünün imzalandığı hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı tarafça, davalının protokol hükümlerine göre tahsil ettiği primlerin kendisine ödenmediğini ileri sürdüğü, davalının ise savunma olarak, özetle; davacı şirkein protokolün yürürlük süresi içerisinde protokole ve Sigorta Brokerleri Yönetmeliğine aykırı uygulamalarından dolayı davalı nezdinde maddi zararların meydana geldiği, protokolün 5.maddesine göre her ay sonunda taraflar arasında borç ve alacak hususunda komisyon oranlarını gösteren usulüne uygun belgeler üzerinden hesap mutabakatı sağlanması gerektiği, ancak taraflar arasında icra takibsine konu edilen miktar bakımından protokol hükümleri gereğince ve usulüne uygun belgelerle sabit bir mutabakatın bulunmadığı, cari hesap alacağının ispat külfetinin davacı tarafta olduğu, davalı tarafından müşterilerden alınan yetki mektuplarının davacı şirket tarafından çeşitli gerekçelerle geçersiz kılınarak bu belgelerdeki müşerilerin davacı şirketin kendi bankalarına ve farklı acentelerine yönlendirilerek davalının komumyon alacağı engellenerek zararına sebep olunduğu, davacı şirket ile ....... gazetesi arasında davalı aracılığıyla 2011,2012,2013,2014 yıllarında düzenlenecek poliçelere istinaden BARTER anlaşması yapıldığını, ancak bu anlaşma çerçevesinde ....... gazetesi tarafından poliçe bedeli olarak ödenecek olan toplam 100.000 TLnin davacı şirket tarafından ....... gazetesinin Barter cari hesabından düşülmeyerek davalıya borç kaydedildiğini, daaacı şirket tarafından 31/10/2015 tarihinde gönderilen mutabakat mektubunda sağlık müşterileri borcunun 60.915,76 TL olarak belirtildiği oysa sağlık müşerilerinin kendi kredi kartlarıyla yahut havale yoluyla direk ödeme yapmakta olduklarını, bu şekilde davacının müşterilerden doğrudan tahsil ettiği bir ramakı ikinci kez davalıya fatura ederek mükerrer ödemeye sebebiyet olduğunu vs. savunmuştur.
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanmış, dosyaya taraflarca sunulan tüm belgeler incelenmiştir.
Mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, SMMM bilirkişisi ..... ve Sigorta Ekspertiz bilirkişisi .... tarafından imzalı ayrıntılı ve gerekçeli 22/06/2018 tarihli kök raporda özetle;
"...Sistemin işleyişi anlamında bakıldığında, davacı şirket davalı Brokum aracılığıyla herhangi bir poliçe yazdığında davacı taraf poliçe primi kadar ve komisyon kadar direk alacağı olarak kaydetmekte ve daha sonra çek, kredi kartı, havale, EFT vs ödemeler gerçekleştiğinde de bunu borcundan düşmektedir. Ödemeler ise direk davacı şirkete yapıldığı gibi, davalı şirkete de yapılmaktadır.
Poliçe primleri ve komisyon tutarları davacı tarafından direk alacağı olarak kaydedildiği için davacının alacağı konumundaki tutar müşteriden tahsil edilmediği takdirde davalının da dava dışı müşterilerden alacağı konumunda olacaktır. Bir başka ifadeyle davacı taraf primlere ilişkin direk alacaklarını kayıt altına almakta, müşteriden tahsil edememe riski davalı aracı broker şirketinde kalmaktadır.
Davacı şirketin davalı şirketle olan cari hesep ekstresi incelendiğinde poliçe bazlı takip yapıldığı anlaşılmakta olup, 2015-2016 yılı içerisinden 1210 adet farklı poliçe için işlem yapıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca çeşitli BARTER anlaşmaları da olup, bu BARTER anlaşmalarına ilişkin aldıkları hizmetlerden kaynaklı Brokum alacaklarından mahsup etmeleri gerekli tutarlar da bulunmaktadır. Bu nedenle davacı tarafın hangi poliçelere ilişkin alacaklanının kaldığı, brokum müşterileri ile Barter anlaşması olduğu müşteriler için mahsup işlemi yapılıp yapılmadığının rapor halinde mahkemeye sunulması gerekmektedir.
Davalı şirketin ... nolu hesabı incelendiğinde ise 2015 yılı içerisinde sürekli alacak kayıtları bir başka ifadeyle borcunu artırıcı kayıtlar yer almakta olup, borcunu azaltıcı hareketler toplu tutarlı hareketlerdir ve sadece üç kayda rastlanmaktadır. Bu kayıtlar; 31/07,2015 tarihli 439,32 TL, 30/09/2015 tarihli 199.127,91 TL ve en son hesap katama açıklamalı 30/12/2015 tarihli 590.911,48 TL tutarlıdır. Davalı yanın da kayıtlarında poliçe bazlı takip yapılmadığı anlaşılmaktadır. Hangi poliçeye ilişkin hesabını alacaklandırdığına yönelik tespit bu nedenle yapılamamıştır...Davalı yan bu hesap hareketlerine ilişkin evrak talebimizde daha önceki yapmış olduğum ödemelere ilişkin borcu kalmadığından kapattığını beyan etmekle birlikte bu ödemelere ilişkin doğrulayıcı dökümanlar istenilmiş ve tarafımıza sunulan; her ayın aylık toplu kapama listeleri (2013 Kasım dönemi olan ... numaralı listeden 2015/Eylül dönemi olan ... numaralı listeye kadar olan tüm dönemler), mutabakat formları, ....... ve ...... müşterisine ilişkin dökümanlar, çek ödendiğine dair bilgiler ve taraflar arasındaki e-mail yazışmaları olmak üzere onlarca e-mail gönderilmiştir. Davalı yan muavin kaydında bu kayıtların olmamasının sebebinin bu tip mükerrer kayıtların daha sonra fark ediildiğini, çeşitli çek ödemelerinin olduğunu beyan etmiştir. Ancak düzgün bir inceleme yapılması adına; toplamda 790.039,39 TL (=19.127,91+590.911,48 TL) virmana ilişkin tevsik edici belgeler düzgün bir şekilde raporlanmalı ve bizim karşı tarafın ticari defter kayıtlarında da bu ödemeleri teyit etmemiz gerekmektedir.
Ayrıca davalıya karşı borç alacak durumu poliçe bazlı takip edilmemekte olup, hangi poliç eprimi için hesabın alacaklandırıldığı tespiti de yapılamamıştır.
SONUÇ OLARAK;
1-Davacı tarafın hangi poliçelere ilişkin alacaklarının kaldığını, brokum müşterileri ile Barter anlaşması olduğu müşterileri için mahsup işlemi yapılıp yapılmadığı rapor halinde mahkemeye sunulması gerekmektedir.
2- Davalının muavin kaydında toplamda 790.039,39 TL (=19.127,91+590.911,48 TL) virmana ilişkin tevsikedici belgelerle birlikte düzgün bir şekilde raporlanmalı, mahkemeye sunulmalıdır...
3- Aksi halde davalı 790.039,39 TL virmana ilişkin tevsik edici belgelerle rapor sunmadığı takdirde, davacı yanın takip talebinin de 116.415,14 TL olduğundan hareketle taleple sınırlı kalınması gerektiği, davacının kayıtlarına göre akip tarihinden sonraki ödemelerle 115.143,65 TL son borç durumu olduğu kanaatine varıldığı" bildirilmiştir.
Davacı tarafça bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunularak hesap kapama listeleri ve barter sözleşmesinin dilekçe ekinde sunulduğu görülmüştür.
Taraf itirazları ve sunulan belgeler göz önünde bulundurularak bilirkişi heyetinden ek rapor düzenlenmesine karar verimlmiş, aynı bilirkişi heyetinin 16/04/2019 tarihli 1.ek raporunda özetle;
"Kök raporda davalı yandan toplamda 790.039,39 TL virmana ilişkin tevsik edici belge istenildiği halde herhangi bir belge sunulmadığı, bu durumda davacı yanın kayıtlarından daha yüksek bir tutarda davalının davacıya borçlu olduğunun anlaşıldığı, sunulan barter sözleşmesinin sağlık poliçelerine ilişkin olduğu, .... ve ... Gazetelerinin davacı şirkete düzenlediği ... numaralı 38.075,00 TL ve .... numaralı 16.431,00 TL faturaların mevcut olduğu ve bu faturaların davacı yanın da kabulünde olduğu, bu gazetelerin vermiş oldukları hizmet karşılığında barter edilecek hizmetin sağlık poliçeleri olduğu ve sağlık poliçelerinin taraflar arasında işbu davaya konu carilere konu olmadığının anlaşıldığı, davacı tarafın davalı tarafla olan cari hesap ekstrelerinde sağlık poliçeleri zaten olmadığı için 115.143,65 TL borç içerisinde bu poliçelere ilişkin alacakların mevcut olmadığı,
...sağlık poliçelerine ilişkin kapamaların olduğu, barter işlemleri sonucunda bakiyenin sıfırlandığı, iki faturaya ilişkin kapamaların yapıldığı, davacı tarafça sunulan kapama listelerindeki borç toplamı ile kök raporda hesaplamış oldukları bakiye borcun birbiri ile örtüştüğü,
...imzalanan brokerlik protokolünün Brokerlik Yönetmeliği mevzuatına uyun olduğu..." belirtilmiştir.
Davalı vekili tarafından bilirkişi 1.ek raporuna karşı itiraz dilekçesi sunularak dilekçeye bir kısım belgelerin sunulması nedeni ile bilirkişi heyetin ebir SMMM bilirkişisi dapha eklenerek yeniden ek rapor düzenlenmesine karar verilmiş, 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından sunulan 22/08/2019 tarihli 2.ek raporda, davalının bilirkişi 1.ek raporuna karşı yaptığı itirazları tek tek değerlendirilmiş, ayrıntılı ve gerekçeli bir şekilde yapılan değerlendirme sonucunda 1. ek rapordaki kanaatin değişmediği bildirilmiştir.
Böylece toplanan tüm deliller muvacehesinde mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; taraflar arasındaki Brokerlik Protokolü ve ek protokoller uyarınca davalı tarafça tahsil edilen sigorta primlerinin davacıya ödenmesi gerektiği, protokolün 8.maddesine göre brokerin(davalı), koşullarının varlığı halinde usulüne uygun olarak iptal kaydına almadığı ve/veya şirkete(davacı) iade etmediği poliçe eki ve yenilenmelerin toplam prim tutarından şirkete karşı sorumlu olacağının kararlaştırılmış olduğu, bu kapsamda tahsilatı yapılmayan poliçelerin davalı tarafından iptale alınması gerekirken alınmamasının sorumluluğunun kendisine ait olacağı, yine protokolün 12.maddesi uyarınca taraflar arasında her ay bir önceki ayla ilgili üretim, tahsilat ve ödemelerine ilişkin yazılı hesap mutabakatı yapılacağının ve şirket tarafından tanzim edilerek brokere gönderilecek aylık üretim cetvelleri ile hesap özetlerine brokerin en geç 10 gün içinde mutabakatını veya varsa itirazını ayrıntılı olarak birdireceğinin, bu süre içerisinde itiraz yapılmadığı takdirde brokerin, şirketin göndermiş olduğu cetvel veya hesap özetlerinin muhteviyatını aynen kabul etmiş sayılacağının öngörüldüğü, davalı tarafça önceki aylara ilişkin itirazda bulunulduğunun iddia ve ispat edilememesi nedeniyle yazılı hesap mutabakatı yapılan/itiraz edilmemesi nedeniyle yapılmış sayılan ve iptal edilmeyen poliçelerden dolayı davacı şirkete karşı sorumlu olduğu, mahkememizce aldırılan ayrıntılı ve gerekçeli bilirkişi raporlarının da davacının alacağını teyit ettiği kanaatine varılarak davanın asıl alacak açısından kabulüne, davacının davalıyı takipten önce temerrüde düşürülmemiş olması nedeni ile işlemiş faize yönelik talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE
Davalının İstanbul .... İcra müdürlüğüne ... esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 116.415,14 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari avans faizinin uygulanmasına,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Alacağın miktarı ayrıntılı hesaplamayı ve teknik incelemeyi gerektirdiğinden likit olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 7.952,34-TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 1.413,69.-TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 6.538,65-TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 29,20.-TL başvurma harcı ile 1.413,69.-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 2.365,50.-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 2.341,85.-TL'sının davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 12.063,24-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 636,30-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine,
8-Davacı tarafından dosyaya yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleşince ve HMK 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal sürede İstinaf Başvuru hakları olduğu hatırlatılarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
11/11/2019
Katip ....
¸e-imzalıdır
Hakim....
¸e-imzalıdır