T.C. BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/954 Esas
KARAR NO: 2018/265
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 05/11/2010
KARAR TARİHİ: 19/03/2018
KARARIN YAZILMA TARİHİ: 11/04/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağının tahsili için davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek iptaline ve takibin devamı karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı ... Yapı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın aynı faturalara ilişkin B.Çekmece ...İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, bu nedenle ikinci takip nedeniyle açılan davanın dinlenilemeyeceği dava konusu olay ile ilgili müvekkilinin alacaklı olduğunu, taraflar arasındaki 25/06/2007 tarihli sözleşme gereğince davacının yaptığı işi hatalı ve kötü yapılması nedeniyle çatının tamamen su sızdırdığını, müvekkilinin çatıda tamiratlar yaptırmak zorunda kaldığını, çatının yeniden yapılması gerektiğini, B.Çekmece Sulh Hukuk Mahkemesinin ...d.iş dosyası ile çatının yeniden yapılması gerektiğinin tespit edildiğini, bunun bedelinin de 40.000,00TL artı KDV olarak belirlendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DOSYAMIZ İLE BİRLEŞEN BAKIRKÖY ....ATM NİN ... ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 25/06/2007 tarihli eser sözleşmesinin imzalandığını, davalı tarafa yüklenici olarak otelin izalosyonu çatı kaplama işleri yapması için 52.020,00USD ödeme yapıldığını, ancak davalının yaptığı işlerin ayıplı ve hatalı olduğunu belirterek kalanından feragat edilmemek kaydı ile 22.000 USD nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 25/06/2007 tarihli sözleşme gereğince edimini yerine getirdiğini, tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, davalı tarafından sözleşmeden doğan yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle takipte bulunduklarını, bu sebeple Bakırköy ....ATM nin ... esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DOSYAMIZ İLE BİRLEŞEN BAKIRKÖY ....ATM NİN... ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirket ile davalı yan arasında imzalanan 25/06/2007 tarihli sözleşme ile davacıya ait otelin izalasyon ve çatı kaplama işlerinin yapılması hususunda anlaşmaya varıldığını, ancak davalı tarafından yapılan çatının hatalı ve kötü yapılması sonucu çatının su sızdırdığını, bu hususta yapılan ihtarların netice vermediğini, çatının davalı tarafça düzeltilmediğini bu nedenle B.Çekmece sulh hukuk mahkemesinin... D. Iş tespit dosyası ile çatının mevcut hali ile kullanıma uygun hale getirilmesi için gerekli harcama miktarının tespit ettirildiğini, tespit edilen değer üzerinden B. Çekmece ... İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptıklarını , yapılan ödeme emrinin tebliğinden sonra borçlu davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve haksız itiraz nedeniyle %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı tarafa usulüne uygun tebligatın 02/05/2011 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı vekilinin 20/09/2011 tarihli celsede beyanda bulunduğu, davacı davasını kabul etmediklerini, yapılan işin bitirilerek tam ve eksiksiz olarak 25/07/2007 tarihide davacı tarafa teslim edildiğini, teslimden 1 yıl sonra yapılan işlerin, eksik yapıldığına dair 25/06/2008 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, bu ihtarnamenin gönderilmesinden 1 yıl sonrada davanın açıldığını, davacı tarafın iyi niyetli olmadığını, asıl amaçlarının Bakırköy ... ATM nin ... esas sayılı dosyası ile açtıkları davayı sonuçsuz bırakmaya yönelik olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava ile birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı, birleşen Bakırköy Asliye .... Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyasındaki dava eserin reddi ve ödenen bedelin istirdadı, birleşen Bakırköy Asliye .... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasındaki dava ayıbın giderim bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece asıl ve birleşen .... Esas sayılı dosyadaki davanın reddine, birleşen.... Esas sayılı dosyasındaki davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Mahkememizin... esas ve... karar sayılı ilamı ile verilen I ve II nolu hükümleri(Esas dava ve Bakırköy ....ATM'nin ... esas sayılı dosyası) temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğinden bu hususta ayrıca hüküm kurulmamıştır.
Temyiz incelemesi neticesinde, sadece Bakırköy ... ATM'nin.... esas sayılı birleşen dosyaya ilişkin verilen karar bozma konusu yapıldığından, bu minvalde yargılamaya devam olunmuştur. Bu kapsamda talep, ayıbın giderim bedelinin tahsiline ilişkin yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.
Davalı yüklenici, işi eksiksiz ve kusursuz olarak teslim ettiğini, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını ileri sürmüştür. Delil tespiti dosyası ve mahkememizce yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna göre işin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı yapıldığı ve ayıbın gizli olduğu anlaşılmaktadır. İş sahibinin işin yapıldığı tarih ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 360/I. maddesi gereğince eserin reddi ve ödediği bedelin iadesini talep hakkı bulunmakla birlikte önceden açtığı davada seçimlik hakkını ödediği bedelden daha az olan onarım bedelinin tahsili olarak kullandığından mahkememizce ayıbın giderim bedeline hükmedilmiştir.
Yukarıda açıklandığı gibi ayıp gizli olup kullanım sonucu ortaya çıkmış ise de; bu husus iş sahibini ihbarda bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu 362/III. maddesinde gizli ayıplar için; yapılan şeydeki kusurun sonradan meydana çıkması halinde buna vakıf olur olmaz yükleniciye haber verme mecburiyeti getirilmiştir. Bu haber verme/ihbar hususu iş sahibi tarafından her türlü delil ile ispat edilebilir.
Bu hüküm ve bozma ilamı doğrultusunda mahkememizce davacı iş sahibinin yağan yağmurlar nedeni ile çatıdaki sızmaların ortaya çıktığı ve yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatlardaki gizli ayıbın varlığını öğrendiği tarih ve buna göre iş sahibinin derhal ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı hususunda araştırma yapılmış ve tanık beyanlarına başvurulmuş ve davalı tarafa bildirim yapıldığına ilişkin mail çıktısı davacı tarafından dosyaya sunulmuştur. Gerek birbiriyle uyumlu tanık beyanları ve gerekse tanık beyanları ile uyumlu mail çıktısı uyarınca, davacı iş sahibi tarafından derhal davalı yükleniciye ayıbın bildirildiği anlaşılmıştır.
Alınan bilirkişi raporuna göre dava konusu çatının bu hali ile kullanılmasının mümkün olmadığı, sökülüp yeniden, yeni malzeme ile yapılması gerektiği ve bunun yapılma bedelinin aralarında kararlaştırılan birim fiyat dikkate alındığında 63.923,00 TL olduğu anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacı iş sahibinin ayıbın giderilmesi ile ilgili yaptırmış olduğu tespit sonrasında talep ettiği bedel ile ilgili davacı B.Çekmece ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında... TL asıl alacak, ihtarname masrafı, KDV bedeli ve işlemiş faiz talep etmiş, dosyamızda alınan bilirkişi raporuna göre çatının yeniden yapılması gerekmekte olup, yapım bedeli 63.923.00TL olarak tespit edildiğinden davacının işlemiş faiz dışındaki talebin kabulü ile 47.200 TL yönünden itirazın iptali ve takibin devamına, işlemiş faiz yönünden takip ile birlikte temerrüt gerçekleştiğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebi ise alacağın likit olmaması, yargılama ile tespit edilmesi nedeniyle reddolunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Mahkememizin ... esas ve... karar sayılı ilamının I ve II nolu hükümlerinin kesinleşmiş olması nedeniyle hüküm kurulmasına yer olmadığına
2-Birleşen Bakırköy ... ATM'nin ...esas sayılı dosyası yönünden davanın KISMEN KABUL VE KISMEN REDDİ İLE
Davalının Büyükçekmece... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ İLE 47.200 TL üzerinden takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına
Fazlaya ilişkin talebin ve alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE
3-Alınması gereken 3.224,23-TL harçtan peşin alınan 476,45-TL nin mahsubu ile bakiye 2.747,78-TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, (ancak bozmadan önce harcın davalıdan tahsili için harç tahsil müzekkeresi yazıldığından bu hususta tekrar harç alınmasına yer olmadığına)
4-Davacı tarafça sarf edilen ilk dava açılış harç gideri 494,85-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafça sarf edilen tebligat ve müzekkere gideri 194,79-TL ile bilirkişi sarf gideri 900,00-TL olmak üzere toplam 1.070,80-TL ile kabul(%97,60) ve red oranı(%2,40) olmak üzere 1.068,51-TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı yararına takdir edilen 5.542,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendisi vekil ile temsil ettirdiğinden davalı yararına takdir edilen 1.157,45-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük yasal sürede Temyiz Başvuru hakları olduğu hatırlatılarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 19/03/2018
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır