T.C. BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/9 Esas
KARAR NO: 2019/268
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 24/05/2012
KARAR TARİHİ: 12/03/2019
KARARIN YAZILMA TARİHİ: 13/03/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde ÖZETLE; davalı ... ile davacı arasında 12/04/2011 tarihinde yapılan sözleşme kapsamında davacı yüklenicinin edimini yerinde getirdiğini, hakedişin düzenlendiğini, kesin hakedişe göre ödenmesi gereken bedel için 26/08/2011 tarihli fatura düzenlendiğini, cari hesaba gör ortaya çıkan 118.603,82 TL teminat alacağının ödenmemesi üzerine icra takibine girişildiğini, haksız olarak takibe itiraz edildiğini, davalının buna karşılık olarak yaptırdığı tespit raporuna dayanarak eksik demir ve beton kullanımı ile değer kaybı adı altında 117.212,44 TL üzerinden aleyhlerine icra takibi başlattığını, takibe itiraz edildiğini ileri sürerek alacakları oldukları icra takibinden dolayı itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde ÖZETLE; site yönetiminde görevli bulunan gerçek kişilerin davada husumetlerinin bulunmadığını, bunlardan ...'un dava tarihinden önce vefat ettiğini, yönetim ile davacı arasında yapılan sözleşmede belirtildiği şekilde davacının demir kullanmadığını, davacıya kısmi ödemeler yapıldığını, mahkemece yaptırılan tespit sonucu yapılan eksik iş bedelinin belirlendiğini, bu miktar üzerinden icra takibine girişildiğini, davacıya yaptığı işe karşılığı olan tüm borcun ödendiğini, kendilerinin de yaptıkları icra takibi kadar alacaklı olduklarını, eğer davacının alacağı varsa takas mahsup talebinde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
BİRLEŞEN BAKIRKÖY .... ASLİYE HUKUK
MAHKEMESİ.... ESAS NOLU DOSYASI
Davacı ... dava dilekçesinde özetle;Müvekkilinin.... Yönetimi ile davalı şirket arasında yapılan 12/04/2011 tarihli ... Çevre Duvarı Yapın İşi Sözleşmesi' ne göre davalı müvekkilinin sitesinin çevresine sözleşmede belirtilen şartlara ve teknik şartnamesi ile deprem yönetmeliğine uygun şekilde bir çevre duvarı yapmayı üstlendiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan kontrollerde davacının sözleşmede belirtilen vasıfta demir kullanmadığının görüldüğünü, bunun üzerine davacı şirkete site yönetimi tarafından öncelikle derhal şifahi bildirimde bulunulduğunu ve ayrıca 22/04/2011 tarih ve 303 sayılı yazısı ile eksik demir kullanıldığı ve bu eksik kısmın ödemelerden tenzil edileceğini, buna karşı davacının 02/05/2011 tarihli yazısı ile bu beyanı kabul etmediğini ve inşaatın sözleşme şartlarına göre yapıldığını, davalının sözleşme şartlarına ve teknik şartnameye uygun vasıfta malzeme kullanmayarak sebepsiz zenginleştiğini, bunun üzerine İstanbul .... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası icra takibi başlatmış olduklarını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali ile icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiş.
DELİLLER
Sözleşme ve ekleri, Hakdeşi raporları, ödeme ihtarları, faturalar, Gaziosmanpaşa ... Noterliğine ait ihtarname, Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... Değişik İş Sayılı Dosyası, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyası, Bakırköy .... Asliye Hukuk Mahkemesinin.... Esas sayılı dosyası, Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ....Esas sayılı dosyası, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Asıl dava, sözleşmeye dayalı yüklenicinin bakiye iş bedelinin tahsili için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Birleşen dava ise iş veren tarafından yükleniciye karşı açılan eksik ve ayıplı ifa nedeniyle uğranılan zararın tazmini için başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Somut olayda; taraflar arasındaki yapılan yazılı sözleşme uyarınca, yüklenici ... ...AŞ'nin 12.04.2011 tarihli sözleşme ile davalı siteye çevre duvarı yapımı işini üstlendiği ve işi tamamlayarak iş sahibine teslim ettiği, asıl dava ile davacı yüklenici sözleşmeden kaynaklı cari hesaba göre 118.603,82 TL teminat alacağını talep ettiği, birleşen davada ise iş sahibi yapılan duvarda C25 betonu yerine C20 sınıfında olan bir beton kullanıldığı ve sözleşmeye göre kullanılması gerekenden daha az demir kullanıldığından bahisle işin ayıplı yapıldığını, bu sebeple ayıptan kaynaklı zararını talep ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki yapılan sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 470. maddesine göre eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Buna göre yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
TBK’nın 475. maddesine göre, yapılan şeyin, iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı oranda kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması halinde eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, o şeyi kabulden kaçınabilir veya yükleniciden zarar ve ziyanının tazmin edilmesini isteyebilir. Eserdeki ayıp, yukarıda açıklandığı gibi önemli değilse iş sahibi, işin kıymetinin noksanı oranında fiyatı tenzil edebilir veya aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını da isteyebilir.
Kural olarak, eser sözleşmelerinde işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye, eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir. İş bedelinin ödenmesi için açılmış olan bir davada, iş sahibi kendisini ancak ayıpları ispatla kurtarabilir; eserin sözleşmeye uygunluğuna sadece itiraz yeterli değildir. Ayıp, eser sahibine teslim edilen eserin niteliklerinde, sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına göre teslim edilmesi gereken eserin özellikleriyle karşılaştırıldığında, ortaya çıkan sapmadır. Kısaca ayıp, teslim edilenle, teslim edilmesi gereken arasındaki farktır (YAVUZ, Nihat: Ayıplı İfa, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2010, sh. 437-438-447). Buna göre, ayıbın ortaya çıkarılması için iş sahibi tarafından teslim edilen ile sözleşmede kararlaştırılanın karşılaştırılması ve eksiklikler bulunması halinde teslim edilen eserin ayıplı olduğunun kabulü gereklidir.
Mahkememizce 12/04/2011 tarihli "çevre duvarı yapım işi sözleşmesi" başlıklı sözleşme, sözleşmenin ek belgeleri, sunulan ve toplanan deliller, Küçükçekmece ... Sulh Hukuk Mahkemesinin.... D.iş sayılı tespit dosyası ve hükme esas alınan 29/07/2013 tarihli bilirkişi heyeti raporu üzerinde yapılan değerlendirme neticesinde; yüklenicinin ticari defter kayıtlarına göre iş sahibi site yönetiminden 118.603,82 TL alacaklı göründüğü, site yönetiminin ticari defter kayıtlarına göre ise yükleniciye 98.603,82 TL borçlu göründüğü, ancak teknik incelemeye göre yüklenicinin site yönetiminden 118.603,82 TL hak ediş alacağı bulunduğu anlaşılmıştır. Fakat yüklenicinin sözleşmede belirtilen C25 betonu yerine C20 sınıfında olan bir beton kullandığı ve sözleşmeye göre kullanılması gereken donatı miktarının 96.951,82 kg az olduğu, dolayısıyla yüklenicinin eseri ayıplı olarak ifa ettiği ve yapılan teknik hesaplamaya göre eksik ve ayıplı imalat nedeniyle iş sahibinin uğradığı zararın 127.187,41 TL olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda da bahsedildiği üzere, eserdeki ayıp dolayısıyla iş sahibinin işin kıymetinin noksanı oranında fiyatı tenzil edebileceği ve somut olayda da bu hakkını kullanarak hak ediş bedelini ayıp dolayısıyla uğradığı zarardan tenzil ettiği ve yüklenicinin açtığı asıl davada cevap dilekçesinde mahsup talebini ileri sürdüğü, tenzil neticesinde yüklenicinin hakediş bedeli kalmadığından asıl davanın site yönetimi yönünden esastan reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamı itibariyle yüklenici olan davacının kötüniyetli olduğu anlaşılamadığından, şartları oluşmadığından davalı lehine istenen kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Asıl davada, davalı ...'un 23/02/2012 tarihinde icra takibinden ve davadan önce öldüğü anlaşıldığından ve hakkında usulüne uygun bir takip bulunmadığından bu kişi hakkında açılan davanın dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. Gerçek kişi diğer davalıların site yönetiminde bulunan kişiler olmaları nedeni ile borçtan şahsi sorumlulukları olmadıklarından bu kişiler yönünden de dava şartı yokluğundan dava usulden reddedilmiştir.
Birleşen dava yönünden ise, davacı iş sahibinin tenzil neticesinde bakiye 8.583,53 TL alacağı bulunduğundan, davanın kısmen kabulü ile İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün.... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, 8.583,53 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Her ne kadar davacı taraf icra inkar tazminatı talebinde bulunmuş ise de icra takibi ile talep edilen alacağın yargılama gerektirdiği, dolayısıyla likit olmaması sebebiyle şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)1-Davalılar ..., ... ve ... aleyhine açılan davanın HMK 114/2, 115 maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine,
2-Davalı ... aleyhine açılan davanın ESASTAN REDDİNE,
Şartları oluşmadığından davalılar lehine istenen kötü niyet tazminat talebinin reddine,
3-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 44,40.-TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 1.839,05 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.794,65-TL'nin karar kesinleşince ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Yaptığı masrafın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar ... ve ... lehine takdir edilen 2.725,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp bu davalılara verilmesine,
6-Davalı ... lehine takdir edilen 12.658,00-TL vekalet ücreti ile davalının yaptığı 34- TL yargılama giderinin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine,
7-Bakiye gider avansının karar kesinleşince yatırana iadesine,
B)Birleşen Davanın Kısmen KABULÜ ile,
8-İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ....esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, 8.583,53 TL asıl alacak üzerinden TAKİBİN DEVAMINA,
Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
9-Şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
10-Teminat mektubu hususunun gerekçeli kararda yazılmasına,
11-492 Sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 586,34-TL karar harcından mahkememiz veznesine yatırılan 1.415,70-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 826,36-TL'nin karar kesinleşince ve talep halinde davacıya iadesine,
12-Davacı tarafından yatırılan 24,30-TL başvurma harcı ve 1.415,70-TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
13-Davacı tarafından dosyada yapılan 210,00-TL posta giderinin red ve kabul oranına göre 150,00-TL'sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
14-Davalı tarafından dosyada yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
15-Davacı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalı ....A.Ş.'den tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
16-Davalı ...A.Ş. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 11.440,24-TL'nin davacı ... Yönetiminden alınarak davalı tarafa verilmesine,
17-Davacı ve davalı tarafından dosyaya yatırılan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren 15 günlük yasal sürede Yargıtay Temyiz yolu Başvuru hakları olduğu hatırlatılarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.12/03/2019
Katip ...
¸E-imzalı
Hakim ...
¸E-imzalı