T.C. BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/689
KARAR NO: 2019/111
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 24/07/2015
KARAR TARİHİ: 30/01/2019
KARAR YAZILMA TARİHİ : 05/04/2019
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin dava dışı ... Ltd. Şti.'nin davalı şirketten almış olduğu 100.000,00 TL'lik mal için 04/04/2006 tarih ve ... Yevmiye numaralı İpotek Sözleşmesi ile maliki bulunduğu .... ili, .... ilçesi, .... Bucağı, ... ada, ... parselde kayıtlı taşınmazın üzerine kefaleten ipotek konulmasına muvafakat ettiğini, iş bu ipoteğin 6 ay süreli olup, süresinin geçtiğini, müvekkilinin kefalet olduğu borcun .... Ltd. Şti.'nin davalı şirketten 04/04/2006 tarihine kadar almış olduğu mallara ilişkin ve 100.000,00 TL ile sınırlı olduğunu, davalı şirketin borçlu .... Ltd. Şti.'ne 04/04/2006 tarihine kadar toplam 452.686,02 TL bedelinde mal sattığını, bu tarihten itibaren de ... Ltd. Şti.'nin davalı şirkete 568.300,00 TL ödeme yaptığını, müvekkilinin kefaletinin yapılan ödemelerle hitame ermiş olmasına rağmen davalı şirket tarafından kötü niyetli olarak ipoteğin kaldırılmadığını, bu ipoteğin kaldırılması için Bakırköy ...Noterliği'nin 14/10/2010 tarih ve .... Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafa ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin 18/10/2010 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş olmasına rağmen ipoteği kaldırmadığını, müvekkilinin taşınmazını satmak istediğini, ipotek nedeniyle satamadığını, bu nedenle zarara uğradığını, her geçen gün zararının arttığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile müvekkilinin borcunun bulunmadığına, tapuda bulunan ipoteğin kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davanın borçlu....Ltd. Şti.'nin müvekkili şirkete olan ticari borcuna verilen teminatın kaldırılması talebiyle açıldığını, dolayısıyla davanın TTK'nun 5.maddesi uyarınca Ticaret Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, Şişli yargı çevresinde Ticaret Mahkemesi bulunmadığından, iş bölümü itirazının kabulü ile dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesinin usulüne uygun olacağını ve ayrıca davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Dava; Davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ve kefalet nedeni ile verilen ipoteğin kaldırılması talebini içermektedir.
Taraf vekilleri delillerini ibraz etmişler, İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile İstanbul ....İcra Hukuk Mahkemesi'nin .... esas sayılı dosyası celp ve tetkik edilmiştir.
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün (Eski Şişli ....İcra Müdürlüğü)....esas sayılı dosyasının tetkikinden; Alacaklının .... borçlunun ... olduğu, alacağın 100.000,00 TL. ipotek alacağı ile 12.846,40 TL. faiz olmak üzere toplam 112.846,40 TL. olup, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı, yapılan takibe borçlunun vekili marifetiyle itiraz ettiği, alacaklının Şişli ...İcra Hukuk Mahkemesinde itirazın kaldırılması talebinde bulunduğu görülmüştür.
İstanbul .... İcra Hukuk (Eski Şişli ....İcra Hukuk) Mahkemesi'nin ....esas sayılı dosyasında alacaklının itirazın kaldırılması talebinde bulunduğu, yapılan yargılama sonucunda 29/07/2009 tarih ve ... esas, .... Karar numaralı davanın reddine dair verilen kararın Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ....Esas, ....Karar ve 18/11/2011 tarihli kararı ile düzeltilerek onandığı görülmüştür.
Şişli ... İcra Hukuk Mahkemesi gerekçesinde; Borca karşılık verilen kefaletin Borçlar Kanununun 486 maddesi kapsamında verilmiş adi kefalet olup, asıl borçlu hakkında takip yapılmadan taşınmaz sahibi 3.kişi hakkında tek başına takip yapılmasının yasaya aykırı olduğunu belirterek hüküm kurmuş, Yargıtay ... Hukuk Dairesi de İİK.nun 149. maddesi doğrultusunda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte öncelikle lehine ipotek verilen asıl borçlunun takip edilip edilmediğinin denetlenmesi gerekeceğini, asıl borçlu hakkında takip bulunmaması hususunun müstakilen şikayet konusu yapılabileceği gibi uyuşmazlığın icra mahkemesi önüne gelmesi halinde de mahkemece re'sen nazara alıp incelenmesi gerektiğini belirterek mahkeme kararına gönderme yapmıştır.
Davacı vekili müvekkilinin davalıya borçlu olmadığını ileri sürerek ipoteğin kaldırılması talebinde bulunarak, hukukçu bilirkişiye inceleme yaptırılmasını istemiştir.
Şişli ... İcra Hukuk Mahkemesi'nin dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu verilen raporda, bilirkişi sonuç olarak; İpotek senedinde belirtilen 6 aylık vade tarihi itibariyle ... Ltd. Şti.'nin davacıya 615.919,43 TL. borçlu olduğunun hesaplandığını, 04/10/2006 tarihi itibariyle tespit edilen borcun 09/04/2007 takip tarihine kadar ödenmemiş olup, takip tarihi itibariyle borç tutarının 736.821,72 YTL. olduğunu, kefaletten dolayı talep edilebilecek alacağın 100.000,00 YTL. ipotek alacağı, 12.846,40 TL. faizi olmak üzere toplam 112.846,40 TL. alacak hesaplandığı belirtilmiştir.
İcra Hukuk Mahkemesinde alınan bilirkişi raporundan sonra, yeni bir ödeme yapıldığına dair beyanda bulunulmadığı gibi bu konuda belge de ibraz edilmediğinden Mali Müşavire yeniden inceleme yaptırılmamış ayrıca her ne kadar davacı vekili Hukuki yönden inceleme için hukukçu bilirkişiye inceleme yaptırılmasını talep etmişse de, dava konusunda yeterince açıklık bulunduğundan hukukçu bilirkişiye inceleme yaptırılmaya gerek görülmemiştir.
Toplanan deliller çerçevesinde; Davacı vekili her ne kadar borcun ödendiğini beyanla ipoteğin kaldırılmasını talep etmişse ve ipotek 6 ay süreli ise de, davalı şirket ile dava dışı şirket arasındaki cari hesap ilişkisi kapatılmadığından bu nedenle ipotek ilişkisi de devam ettiğinden davacının davası yerinde görülmediğinden davanın reddine karar verildiği, mahkememizce verilen bu kararın Davacı vekili tarafından temyiz edildiğinden Yargıtay ilgili Dairesi'ne gönderilmiştir.
Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin ....E. .... K. Sayılı ve 15/05/2013 tarihli ilamı ile;
Davacının taşınmazı üzerindeki dava konusu 04/04/2006 tarihli ipotek,.... Ltd. Şti.'nin ... A.Ş.'den almış olduğu 100.000 TL mallara karşılık 6 ay süreli olarak tesis edilmiş, dava tarihinden önce ipotek senedindeki 6 aylık süre de dolmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, ipoteğin sadece, tesis edildiği 04/04/2006 tarihinden önce alınmış olan 100.000 TL mal ile sınırlı olduğu gözetilerek, HMK'nun 21..v.d.maddelerine göre konusunda uzman bilirkişiden davalı ve gerektiğinde dava dışı .... Ltd. Şti'nin ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılarak ipoteğin tesis tarihinde doğmuş olan 100.000 TL borcun, bu tarihten sonra alınan mallar ve doğacak borçlar dikkate alınmadan ipotek tesis tarihinden sonra ödenip ödenmediği hususunda rapor alınıp, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken dar yetkili İcra Hukuk Mahkemesi tarafından alınan bilirkişi raporu ile yetinilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğundan bahisle mahkememize kararı Bozulmuştur.
Yargıtay bozma ilamı üzerine yeniden yapılan yargılamada Yargıtay Bozma İlamına uyulmuş, yargıtay bozma ilamı çerçevesinde; bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi raporunu ibraz etmiştir.
Toplanan deliller çerçevesinde; Davacı vekili müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ve ipoteğin kaldırılması talebinde bulunmuşsa da; davacının borçlu olmadığının tespiti durumunda kaldırılmasına karar verilecek olan ipotek İstanbul ili, Bağcılar ilçesi, Mahmutbey Bucağında olup, adres itibariyle taşınmazın bulunduğu yer Bakırköy Adli Yargı hudutları içerisinde kalmaktadır.
HMK'nun 12. maddesi gereği; taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalar, irtifak haklarına ilişkin davalar taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılır. Bu yetki kuralı kesin olup, mahkemece re'sen dikkate alınması gerekmektedir. Tüm izah edilen nedenler çerçevesinde; Davanın sonucunda ipoteğin kaldırılması talep edilmekle; taşınmazın bulunduğu yer de Bakırköy Adli Yargı Hudutları içerisinde kaldığından ve mahkemece yetkisiz olduğu gerekçesi ile mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiştir.
Mahkememize İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinden yetkisizlik ile 24/07/2015 tarihinde dosya tevzi olmuştur.
Mahkememizce İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesince 16/09/2014 tarihli aldırılmış bulunan rapora karşı 25.04.2017 tarihli havale tarihli aynı bilirkişiden ek rapor alınmış bilirkişi değerlendirmesinde kök raporunun Yargıtay kararında belirtilen hususlara yönelik tespitleri içerdiğini, bu tespitlerin davalı şirket defter kayıtlarına ve muavin defter dökümünde yer alan işlemlere göre yapıldığını bu nedenle kök rapordaki görüşünün aynen korunduğunu, şirket merkezi Antalya da olan dava dışı şirket defterlerinde inceleme yapılıp yapılmaması hususunun mahkemenin takdirinde olduğunu bildirmiştir. Mahkememizce Serik ... Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak dava dışı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş, Serik .... Asliye Hukuk Mahkemesince aldırılan 22.12.2017 havale tarihli bilirkişi raporunda dava dışı şirketin kayıtlı bulunan adresine inceleme faliyetinde bulunmak üzere gidildiği ancak adreste söz konusu firmanın bulunmadığı, firmanın güncel adres bilgisine ulaşmak maksadı ile Antalya Ticaret ve Sanayi Odasından raporun ekinde sunulan oda sicil kayıt suretiyle faliyet belgesinin temin edildiği temin edilen adresin aynı adres olduğu bu adreste belirtilen şirketin faliyette bulunmadığ güncel adresin tespit edilebilmesi halinde inceleme yapılabileceği tespit edilmiştir.
Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğünden dava dışı firmanın tebliğe yarar son adres, şirketin son temsilcisi, ortakları ile ad ve adresleri istenilmiş, mahkememize sunulmuştur. Sunulan adres önceki adresle aynı olmakla birlikte Serik 3. Asliye Hukuk Mahkemesine tekrar talimat yazılmış Serik .... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından bila ikmal tebligatın dönmesi nedeniyle talimat evrakı mahkememize iade edilmiştir.
Mahkememizce 08.10.2018 tarihli 10 nolu celsede bir sonraki celsenin sözlü oturum olacağının taraflara ihtarına ilişkin ara karar kurulmuştur.
Dosyanın incelenmesinde Yargıtay ... Hukuk Dairesinin .... Esas - .... Karar sayılı bozma ilamında mahkemece yapılacak işin ipoteğin sadece tesis edildiği 04/04/2006 tarihinden önce alınmış olan 100.000,00 TL mal ile sınırlı olduğu gözetelirek HMK'nun 211 vd. Maddelerine göre konusunda uzman bilirkişiden davalı ve gerektiğinde dava dışı .... Ltd. Şti.'nin ticari defterleri üzerinde inceleme yaptırılarak ipoteğin tesis tarihinde doğmuş olan 100.000,00 TL borcun bu tarihten sonra alınan mallar ve doğacak borçlar dikkate alınmadan ipotek tesis tarihinden sonra ödenip ödenmediği hususunda rapor alınması gerektiği belirtilmiş, mahkememizce belirtilen hususta davalı açısından bilirkişi raporu alınmış dava dışı firmaya ulaşılamaması nedeniyle ayrıca rapor aldırılmamıştır. Yargıtay .... Hukuk Dairesince dava dışı firma için "gerektiğinde ibaresi" kullanılmış mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu hüküm tesis etmeye yeterli görülerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur;
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile davacının borçu olmadığının tespiti ile
2-Davaya konu ipoteğin kaldırılmasına,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 6.831,00 TL harçtan peşin alınan 1.485,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.346,00 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 2.535,60 TL. (posta, tebligat, bilirkişi vs.) yargılama gideri ile toplam harç gideri 1.504,90 TL ki toplam 4.040,50 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırılan avanstan kullanılmayan gider avansının (iş bu kararın tebliğ gideri avanstan karşılanmak ve bu gider mahsup edilmek kaydıyla) kararın kesinleşmesinden sonra resen davacıya iadesine,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 10.750,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
7-HMK'nun 333. maddesi uyarınca davalı tarafından yatırılan avanstan kullanılmayan bakiye avansın kararın kesinleşmesinden sonra resen davalıya iadesine,
Dair, 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi gereğince karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle tebliğden itibaren 15 günlük süre içerisinde mahkememize verilecek dilekçe ile ilgili Yargıtay ... Hukuk Dairesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar davacı vekilinin yüzüne davalı vekilinin yokluğunda açıkça okunup, usulen anlatıldı. 30/01/2019
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır