T.C. BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1159
KARAR NO: 2021/451
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/12/2016
KARAR TARİHİ: 08/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 13/04/2021
Yukarıda isim ve adresleri yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın açık yargılaması ve dosyanın tetkiki sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: davacı-karşı davalı vekili özetle; taraflar arasında, davalı şirkete ait ...Mah. ...Sk. No:.. ... .... adresinde bulunan ... olarak adlandırılan otele ait Lobi katı ve çatı haricinde kalan 1,23,4.5 ve 6. katlarda yer alan 79 adet otel odasının, 6 adet kat koridorlarının, 1 adet toplantı salonunun, sözleşmedeki ince işler imalatının müvekkil şirket tarafından yapılması konusunda 10.03.2015 tarihli sözleşme imzalandığını, ayrıca bu sözleşmenin 7 no'lu ekinde, standart otel odası ve uygulama listesinde tek tek imalatlar açıklandığını, ancak işe başladıktan sonra işletmenin ihtiyaçları ve davalının talebi üzerine, ilave imalatlar eklenerek ilave imalattan gerçekleştirilmesinde mutabık kalındığını, müvekkili şirket sözleşmenin imzasından önce örnek ada olarak ..... nolu odadaki imalatlarını tamamlamış ve tamamlanan örnek oda işveren sıfatıyla davalı şirket tarafından onaylandığından, sözleşme konusu 79 otel odasının ve diğer alanların örnek oda esas alınarak imalatlarının yapımı kararlaştırıldığını, sözleşme kapsamı dışında tutulan otelin lobi alanının tasarımı, davalı şirket tarafından başka bir mimara verilerek O nun koordinasyonu ve sorumluluğu altında yürütüldüğünü ancak lobi alanındaki kutu orofil. san imalatı. wc altı sıhhi tesisat vb. kaba islerin imalatı kesif analizi yanılarak sözleşme ile müvekkil şirkete verildiğini, ana sözleşmede olduğu gibi, lobi alanına ilişkin sözleşmede de lobi alanında yüklenilen kaba işlere, işletmenin ihtiyacı ve davalının talebi üzerine zaman içinde ilave imalatlar eklendiğini, müvekkili şirket gerek 15.03.2015 tarihli ana sözleşme ve gerekse lobi alanına ilişkin yapılan sözleşme hükümlerine göre ..... no'lu örnek odadaki imalatlara uygun olarak otelde çalışmaya başlamış, ancak davalı işveren işin başladığı tarihten itibaren sürekli imalat değişiklikleri yaparak hem değişikliklere hem de ilave imalat taleplerine göre yapımın sürdürülmesini talep ettiğini, önce 1 ve 2. katların imalatını tamamlayarak 24.04.2015 tarihinde kararlaştırılan şekilde davalı şirkete teslim ettiğini, sonra 3 ve 4. katlardaki imalatlara başladığında davalı şirketin ilave imalat ve değişiklik talebi üzerine, 3.ve 4. katlardaki imalatlar, davalının ilave imalat ve değişiklik talepleri dikkate alınarak gerçekleştirildiğini, 5,ve 6. Katlardaki imalatlara başlandığında davalı şirket 01.06.2015 tarihi itibariyle tüm oteli müşteriden ve eşyadan arındırarak tüm katlardaki imalatların davalı tarafça sonradan değiştirilen ve ilave edilen imalatlarla yeniden yapılması amacıyla müvekkili şirkete teslim edildiğini, müvekkili şirket davalı işverenin onayladığı şekilde tamamlayarak teslim ettiği halde 01.06.2015 tarihine kadar yapmış olduğu tüm imalatları davalının son değişiklik ve ilave imalat talebine göre yeniden elden geçirmek zorunda kaldığını,buna göre otelin tüm katları davalının son değişiklik ve ilave taleplerine göre imalatları tamamlanarak otel müşteri kabulüne elverişli sakilde 15/07/2015 tarihinde davalı şirkete teslim edildiğini, oteldeki imalatın tamamlanması ile birlikte işveren tarafından 15.07.2015 tarihinden itibaren otel işletmeye açılarak misafir kabul etmeye başladığını, Bilahare müvekkil şirket tarafından garanti sorumluluğu kapsamında gizli ayıplarla ve eksik kaldığı tespit edilen ufak tefek açık ayıplarla ilgili çalışmalarım davalı işverenin talebi üzerine 12.02.2016 tarihine kadar sürdürdüğünü, 12.02.2016 tarihinde bu kusurlu ve eksik olduğu tespit edilen tüm imalatların tamamlanarak işverene teslim edildiğine dair tutanak tutulduğunu, lobi alanında yüklenilen ve hakedişe esas olan tüm imalatlar da tamamlanarak davalı şirkete teslim edilmiş olmasına rağmen hakediş ödemelerinin yapılmaması sebebiyle lobi alanındaki davalı şirketin sonradan talep ettiği ancak hakediş kapsamında olmayan ve yeni talep edilen imalatların artık yapılmayacağı bildirilerek müvekkili şirkete bağlı taşeronlar 28.01.2016 tarihi itibariyle otelden ayrıldıklarını, onaylanan hakediş kapsamında müvekkili şirket tarafından kesilen faturalara davalı işverene teslim edilmiş olup, bu faturalarda kabul edilerek ticari defter kayıtlarına işlendiğini, ancak onaylanan bu hakedişe karşılık kesilen faturalardan ötürü kısmen nakit ve kısmen çek alındığını, alınan çeklerin daha sonra İşveren tarafından ödenmediğini,, bu çeklerin uzatıldığını, uzatılan vadelerde de bir kısmı karşılıksız kaldığını, bilahare icra takibi yoluyla çeklerin tamamının tahsil edilebildiği, kısmen fatura alacaklarının ise ödenmediğini, lobi alanına ilişkin yapılan keşif sonucunda yapılacak işler 58.000 + KDV olarak belirlenmesine rağmen işin başlamasından sonra işletmenin ihtiyaçları ve işverenin ilave talepleri sonucunda ilave imalatlar yapılarak hakediş raporu düzenlendiğini, müvekkili şirket tarafından işverene sunulan hakediş raporu 120,000 TL. olarak onaylandığını, onaylanan hakediş kapsamında müvekkil şirket tarafından kesilen faturalar davalı işverene teslim edilmiş olup, bu faturalar herhangi bir itiraz ve şerh konulmadan kabul edildiğini, onaylanan bu hakedişe karşılık kesilen faturalardan ötürü sadece işin başında 50.026,23 TL. avans alınmış olup, bakiye alacaklarının ödenmediğini, anılan işler sonucunda müvekkili şirketin cari hesapta toplam 478.685,36 TL alacağı oluştuğunu, alacağının ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Bakırköy ... icra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası üzerinden ilamsız takip yapıldığını, ancak davalı taraf takip alacağının tamamına itiraz ederek takibi durdurduğunu, İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası üzerinden 10.03.2016 tarihli sözleşme konusu otelde yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda ; sözleşmede kararlaştırılan numune odanın kabul görmesinden sonra diğer odaların, koridorların tadilatlarının başlatıldığım, yapılan tadilatın sözleşme koşutlarına ve tekniğe uygun yapıldığı tespit edildiğini, davalı şirket, aleyhine yapılan icra takibi nedeniyle kötüniyetle hareket ederek sırf itirazına dayanak oluşturmak amacıyla İstanbul .. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D iş sayılı dosyası üzerinden yoklukluklarında tespit yaptırmış olup, bu tespit raporuna itiraz ettiklerinden bahisle davalının Bakırköy ... icra Müdürlüğünün .. E. sayılı takip dosyasına yaptığı yetkiye ve borca itirazının iptali ile takibin devamına, davalı taraf haksız ve kötüniyetle itiraz ettiğinden ve alacaklarının likit olduğundan, davalının %20'den az olmamak üzere inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davalı/mukabil davacının müvekkili şirketin ... İli ... İlçesinde ... Mah. ... Sokak No:..., adresinde kain ve tapuda ... ada ... parselde kayıtlı bulunan taşınmazda işletle ... Otelinin bazı Kaba işlerini 10.02.2015 tarihinde başlayıp 20.02.2015 te, bitirip anahtar teslim etmek şartıyla taraflar arasında 20.01.2015 tarihlî 58.000,00TL+KDV meblağlı sözleşme ve 10.03.2015 tarihli Hususi Sözleşmeye göre, 1-2-3-4-5-6 ncü katlarında bulunan 79 adet odanın+6 ad kat koridorunun+1 adet toplantı salonunun, 10.03.2015 tarihinde başlanmak ve 15.07.2015 günü anahtar teslimi bitirip teslim etmek şartıyla, ikinci bir sözleşme /istisna akil" çerçevesinde düzenlendiğini, tarafların aralarında 10.03.2015 tarihinde imzalanmış olan hususi sözleşmede; .... Otel Projesinin, Hususi Sözleşme ve ekleri ile keşif özetinde ve teknik şartnamede vasıf ve markalan belirtilen, lüks malzemeler, birinci sınıf işçilik ile "İnce İşlerin ; Bodrum Katlar, Zemin Lobi Katı ve Çatı Restaurant Katı haricinde kalan; 1., 2., 3., 4., 5., 6., katlarda yer alan 79 adet otel odaları, 6 adet kal koridorları, 1 adet toplantı salonu olmak üzere ekli listede belirtilen ince işler imalatlarının açıklanan bedel mukabilinde cezai terminli malzemeli ve işçilikti anahtar teslimi yapılması ” müteahhit davacı tarafından taahhüt edildiğini, davacı/müteahhidin, İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ....D.İ.dosyasıyla mahallinde 25.02.2016 günü yaptırdıkları keşif yaptırdıklarını, davacı müetaahhidin hak ettiğinden çok para aldığını, davacı yüklenici firmanın sözleşmede yazılı olduğu gibi ..... nolu numune oda da ki gibi imalatı yapmadığını, aleyhinde tespit istenilen davalı yüklenici sözleşmede yazılı sürede işi teslim etmemiş ve teslim etmesi gereken sürenin üzerinden 7 ay geçtiğini, İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesine delil tesbit yaptırdığını, o keşiften sonrada davacının imalata devam ettiğini ve, davacının sözüne güvenerek, turist guruplarıyla yapılmış bağlantı sonucu tesbit tarihinden sonraki tarihlerde aniden gelen turist guruptan, davacı işçilerini hala çalışır gördüğünü, mevsim yer sıkıntısı nedeniyle, mağduriyet içinde kalan misafirlerin işi teslim alma mahiyetine yorumlanmıyacak şekilde, harç ve moloz içerisinde, idare ettirmeye çalışıldığını, otelin prestijinin düştüğünü, taahhüt edilen işlerin süresinde bitirilmediğini, otellerin kalite ve şekilde tam olarak faaliyete geçemediğini, delil tespine müteakip ihtirazı kayıtla,ve mecburiyet tahtında odaların yarım bir şekilde müşteriye açıldığını, ancak içinde bulunulan halden dolayı ve halen revizyonun devam etmesinden dolayı müşterilerin kaçar olduklarını, davacının taahhüt edeceği işi bitirip teslim etmesi gereken tarihine güvenerek, şirkettin yabancı müşterilere rezervasyon yaptıklarını ancak ,tam bitmediği için, birçok rezervasyonların iptal edildiğini ya da erken çıkış suretiyle müvekkilinin büyük zarara uğradığını, revize edilen odaların tekrardan, sözleşmede yazılı esaslara uygun hale nasıl getireceğinin de teknik bir sorun olduğunu, yapılmamış işlerin tesbiti ve yapımı için gerekli olacak maddi karşılığının sözleşmedeki birim esas alınarak hesaplanması dışında, ayrıca bilfiil hatalı yapıldığını kalitesiz ayıplı işlerin sözleşmeye uygun hale getirilmesi için, gerekecek süre ve masrafında hesapta nazara alınması gerekeceğini, otel lobisinde yapmayı vaad ettiği acil işleri dahi yapmaması nedeniyle, teslim tarihine göre rezervasyon yapılmış olması karşısında, acilliyetten, bu kısım tadilat işleri davalı nam ve hesabına üçüncü şahıs bir firmaya verilmek zorunda kalındığını, bu masraflar da, hesapta nazara alınması gerektiğini, tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde sözleşmenin 27.maddesinde davacı müteahhitçe taahhüt edilen edimleri ağır ihmal ve kusuruyla yerine getirmediğini, ayıplı imalat yaptığını, vs. nedenlerden davalı müvekkili lehine cezai şartı isteme koşulları olayda tahakkuk ettiğini, cezai şartın miktarını sözleşmede Euro üzerinden, gecikilen günlük üzerinden kararlaştırıldığı için, bunun miktarının da bilirkişi heyetine hesaplattırılması gerekeceğinden şimdilik diğer kalemler gibi bununda fazla kısmını ayrıca dava ve talep haklarını mahfuz tutarak, mukabil davada talep ettiklerini, eksik, yanlış, ayıplı ve sözleşmeye aykırı yapılan işlerin listesinin İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .... D.iş dosyasına sunduklarından bahisle davacının açtığı asıl davanın usulden ve esastan reddine, masraf ve ücret vekaletinde davacıya yüklenmesine, iddiayı kabul ettikleri manasına yorumlanmamak kaydıyla, şayet savunmalarına itibar edilmeyip, davacı lehine bir meblağ çıkarsa, o takdirde de mukabil davalarında alacaklarıyla takas mahsubuna karar verilmesini, karşı davalarında asıl davaya cevap verirken tavsilatlı olarak değindikleri nedenlerden davacı/mukabil davalı "... Tasarım İç Mimarlık Tic. Ltd.Şti nezdinde istisna aktine göre düzenlenmiş bulunan kaba inşaata dair 20/01/2015 ve 1-2-3-4-5-6 katlardaki 79 oda, l.salon 6 koridor yapımına dair 10.03.2015 tanzim tarihli iki İnşaat Sözleşmelerini ihlalden doğan, kısmen ya da gerektiği gibi ya da tamamen edimlerini, yapmayışı ya da gecikmesi suretiyle sebebiyet verişinden doğan tazminat talep haklarının mukabil dava olarak bu dava ile görülüp sonuçlandırılmasını talep ettiklerini, fazlaya dair kısmını ayrıca dava ve talep haklarını saklı tutarak - şimdilik sözleşmeye uygun yapılmayan imalat nedeniyle nesafet farkı için 10.000,00-TL.,EKSİK İSLER nedeniyle 10.000,00-TL, geç teslim (hiç teslim edilmeyiş) münasebetiyle üçüncü şahıslarda otel hizmet gecikmesinden (konaklama bedeli) yoksun kalınan gelir kaybı için 10.000,00, süresinde ve taahhtü ettiği gibi edimin yerine getirilmeyişi vs nezdinde cezai şart için 10.000,00 EURO (euronun,ödeme günkü kur üzerinden) tazminatın, masraf, ücreti vekalet ve en son imalatı teslim edilmesi gereken 15-07-2015 tarihinden geçerli, en yüksek banka mevduat faizi ve delil tespit masrafları ile birlikte davacı/mukabil davalıdan tahsile, karar verilmesini savunmuş, davayı ıslah ederek 10/01/2017 tarihli mukabil dava dilekçelerindeki yazılı talepleri ile bilirkişi ikinci ek raporunda nesafet payı namıyla lehlerine hesaplanan meblağ arasında talep dışı kalan 201.300,00 -10.000,00 TL =191.300,00 TL farkında ilk mukabil davadaki talepleri ile birlikte masraf, vekalet ücreti ve 05/06/2015 tarihinde geçerli en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini savunmuştur,
Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının tetkikinde; alacaklı ... Tasarım İç Mimarlık Tic. Ltd.Şti, borçlu ..., 478.685,36 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takip yapıldığı, borçlunun yetki, borca ve fer'ilerine itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
DELİLLER: Bakırköy ... İcra Müd. ... esas sayılı dosyasın, dosyası, İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası, ticaret sicil kayıtları, bilirkişi rapor ve ek raporları ve tüm dosya kapsamı.
DELİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Sorun: Taraflar arasında düzenlenen otel projesi yüklenici sözleşmesi nedeniyle talep edilen cari hesap alacağına ilişkin başlatılan takibe vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı taleplerinin subut ve miktarı ile karşı dava yönünden sözleşmeye uygun yapılmayan imalat nedeniyle nesafet farkı eksik işler, yoksun kalınan gelir ve cezai şart taleplerinin subut ve miktarının ne olduğuna ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Açık Ayıp:
TBK 474/1 gereğince gözden geçirilmek suretiyle yapılan muayesesinde görülebilen ayıplara açık ayıp denmektedir. Açık ayıbın tespiti: TBK 474/1 maddesinde inşaatın teslim alınmasıyla en kısa zamanda bizzat iş sahibi veya bilirkişi marifetiyle inşaatın muayene edilmesi varsa tespit edilen ayıpların müteahite ihbar edilmesi hükmüne bağlanmıştır. Bu iş sahibinin kanundan kaynaklanan bir borcu olup inşaatın teslimiyle doğar. İhbarında ayıbın tespitiyle derhal yapılması gerekir. İhbar hukuki bir işlem olmayıp ayıbın duyurulmasıdır. Sözlü veya yazılı yapılabilir.
TBK 474/2, inşaat sözleşmesinin her iki tarafına masraf kendisine ait olmak kaydıyla teslime konu inşaatın bir bilirkişiye muayene ettirilmesi imkanı sağlamaktadır.
Teslimiyette ihtirazi kayıtı inşaatın iş sahibi tarafından ayıpları ile birlikte açıkça kabulü veya TBK 474/1 maddesinde açıklanan sürede muayene edilmemesi yahut ayıpların derhal bildirilmemesiyle mütaahid açık ayıplardan dolayı sorumlu tutulamaz.
TBK 475.maddesi gereğince: Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme.
İşsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz.
Gizli ayıp: inşaatın gözle ve yapılan muayenesinde saptanması mümkün olmayan ayıplar gizli ayıptır. Gizli ayıbın ortaya çıkmasıyla derhal mütahhide haber vermesi gerekir. İhbarın gecikmesi iş sahibinin ayıptan kaynaklanan tazminat talep hakkını ortadan kaldırır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 474/I. maddesinde açık ayıplar yönünden iş sahibinin eserin tesliminden sonra eseri muayene edip ayıpları uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Aksi halde, yani iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır. (TBK.nın 477/2). Gizli ayıplar yönünden ise, iş sahibi, gecikmeksinin yükleniciye bildirmek zorundadır. Bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. (TBK. 477/3).
Zaman aşımı: TBK. 478. Maddesinde gizli ayıptan sorumluluğun inşaatın tesliminden itibaren 5 yıl ile sınırlandırmıştır. Ancak ayıbın ortaya çıkmasında müteahhidin ağır kusuru varsa, ayıplı malzeme kullanmışsa bu süre teslim tarihinden itibaren 20 yıldır.
Takas ve mahsup defini kabul edilip edilmeyeceği:
Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi hükmü uyarınca; Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.
İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (HMK.Madde 190- (1)
Takas ve mahsup talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi mümkündür. İlke olarak, takas def'i de diğer def'iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir.
Ancak, süresinde yapılmayan takas def'ine, HMK'nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır.
Takasta birbirinden bütünüyle ayrı bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilebilecek alacakların muaccel dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış olduğu sözleşmeyle ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi , bu yola gitmeksizin alacaklarının ayrıca dava konusu edilebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinde her iki alacak üzerinde de etkin olur. Bu niteliği ile takas bir inşai haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E., 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) takas hakkı bir tarafın beyanı ile tarafların birbirlerine aynı tür borçlarını azı tutarında sona erdiren bir bozucu yenilik doğuran haktır.
Takasın koşulları konusunda genel bir düzenleme getiren TBK 139/1 hükmü şu şekildedir. " İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir." Buna göre bir kimsenin borcunun sona erdirecek şekilde takas beyanında bulunabilmesi için dört ayrı olumlu koşulun birarada bulunması gerekir:
1-Geçerlilik (muteberiyet) koşulu, yani takas edilecek alacakların ikisinin de hukuken mevcut ve geçerli olması, Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta, tarafların takasa konu alacaklarının mevcudiyetine ve geçerliliğine dair bir sorun bulunmalıdır.
2.Karşılıklılık (mütekabiliyet) koşulu, yani tarafların birbirlerinden alacaklı olması.
3.Türdeşlik (mümaselet) koşulu, yani tarafların birbirlerinden olan alacaklarının konusunun aynı türden olması.
4.Muacceliyet koşulu, yani tarafların birbirlerinden olan alacaklarının ifasının istenebilir olmasıdır.
Asıl Dava, alacağın tahsili istemiyle yapılan Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasına yapılan yetkiye ve borca itirazının iptali ile takibin devamına, icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerinden ibarettir.
Somut olayda, taraflar arasında tarihinde imza altına alınan 1.sözleme, ... Otel Projesi Kaba işleri/..., 10/02/2015 tarihinde başlayıp 20/02/2015 tarihinde bitirilmesi konusunda anlaşılmış. 20/01/2015 tarihli 58.000,00 TL +KDV meblağlı sözleşme, 2.sözleşme ... Otel Projesi İnce İşleri/..., 10/03/2015 tarihi 1, 2, 3, 4, 5, 6.katlarda bulunan 79 odanın+6.kat koridorunun+1 adet toplantı salonunun 10/03/2015 de başlamak ve 15/07/2015 gün anahtar teslimi şeklinde düzenlenen sözleşme gereğince; yüklenici ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesinde bulunan ve tapunun ... ada, ... Parsel numarasında kayıtlı arsa üzerinde yapılmakta olan ... Otel Projesinin sözleşme ve ekleri ile keşif özetinde ve teknik şartnamede vasıf ve markaları belirtilen malzemeler ile ince işlerin bodrum katlar, zemin lobi katı ve çatı restaurant katı haricinde kalan 1, 2, 3, 4, 5, 6.katlarda yer alan 79 adet otel odaları, 6 adet kat koridorları, 1 adet toplantı salonu olmak üzere listede belirtilen ince işler imalatlarının cezai terminli, malzemeler ve işçilik anahtar teslimi yapılması işinin belirtildiği şekil ve sırada teknik şartname ve standartlara uygun bir şekilde malzemeli olarak imalatı, nakliyesi, montajı ve belirtilen birim fiyatlardan yapılması, işveren'e teslim esasları, bu işler karşılığında yükleniciye yapılacak ödemelerin şekli işin süresi ve yetiştirilememesi halinde ceza şartları ile ve iş ile ilgili sair konuların düzenlendiği, iş bedeli olarak 2.003.412,52 TL+KDV olduğu, 1.aşama faz-1 inşaat imalat katları, 1. Ve 2.katlar 24/04/2015 tarihinde, 2.aşama, faz-2 inşaat imalat katları, 3.ve 4.katlar 05/06/2015 tarihinde, 3.aşama faz-3 inşaat imalat katları, 5. Ve 6.katlar 15/07/2015 tarihide tamamlanmasının kararlaştırıldığı, 25/02/2016 günü karşı davacı tarafından İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyasında keşif yapılarak rapor alındığı, 249.450,00 TL nesafet farkı olduğu, 01/11/2014 tarihli 1.sözleşmenin 27.maddesinde kesin kabul, 29.maddesinde gecikme ve cezalar ve 31.maddesinde sözleşmenin işteki gecikmeler dolayısıyla feshi hükümlerinin düzenlendiği, 10/03/2015 tarihli 2. sözleşmenin 27.maddesinde sözleşmenin gecikme ve cezalar bakımından düzenlendiği, davacının iddiası teslim tarihi 15/07/2015 olduğu ancak dosyadaki taşeronların ayrılma tarihinin 28/01/2016 olduğu, ek lobi için 50.026,23 TL avans alındığı, hak ediş raporunun 120.000,00 TL olarak onaylandığı, cari hesapta toplam 78.685,36 TL alacağı olduğu, 2.hak ediş bedeli 08/02/2016 tarih ve 67.760,22 TL bedelli faturaya 08/03/2016 tarihli yazıyla itiraz edildiği, bu faturada şirket sorumlusu .. tarafından onaylandığı, 08/02/2016 tarihinde teslim edildiğinin kesinleştiği, ihtarla bedelinin ödenmesi talep edildiği, davalı tarafından ... Noterliğinin 23/03/2016 gün ve ... yevmiye nolu ihtarname ile otelde müşteri kabul 15/07/2015 tarihi olduğu, en son 12/02/2016 tarihinde eksiklik giderildiği, İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyasında 25/02/2016 tarihinde keşif yapıldığı, asıl davada icra talep tarihinin 02/03/2016 olduğu, itiraz tarihinin 15/03/2016 olduğu, icra takip tarihi keşif yapılan tarihten sonraki tarih olduğu ve müşteri kabul tarihinin 15/07/2015 olduğu. Ancak taraflar arasında yapılan sözleşme ve uygulamaya göre taşeronların en son yapılan onarımlarda ayrılma tarihinin 28/01/2016 olduğu, bu durumda karşı davacı tarafından İstanbul .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş dosyasında 25/02/2016 tarihinde eksik işler bakımından keşif yaptırdığı ve rapor tarihinden önce asıl dava davacısı tarafından icra takibinin başlatıldığı anlaşılmıştır. TBK'nun 475/2.maddesi bakımından müşteri kabulününde başlamış olduğu ihtarnamede dikkate alınarak eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim istemesinin rapordaki ayıpların binanın niteliği ve kullanım amacı gereği, üçüncü kişiler bakımında da görünen ayıplar kalite, hijyen kullanımının sorgulamasının yapılmasını uyandırılabileceği, kullanım hatası olmadığı, haklı olarak değerlendirmesinin gerektiği anlaşılmıştır.
Karşı davanın konusu; sözleşmeye uygun yapılmayan imalat nedeniyle nesafet farkı eksik işler, yoksun kalınan gelir ve cezai şart taleplerinin olduğu anlaşılmıştır.
TBK'nun 143/2 maddesi hükmü uyarınca: Bu durumda her iki borç takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer.” bu durumda her iki borç takas edebilecekleri anda daha az olan borç tutarında sona ereceği hükmü de dikkate alındığında taraflar arasında takas ve mahsubun kabulü durumunda alacak dengesinin taralar arasındaki sözleşme ve hükümleri, defter incelemeleri, sunulan rapor ve ek raporlar, ıslah talebi ile uyumlu olduğu 75.000,00 TL lik alacak bakımından ise davalı-karşı davacının kayıtlarında yer alıp karşı tarafın kayıtlarında yer almayan hareketlerden bir diğeri 03/02/2014 tarihinde yer alan 75.000,00 TL tutarlı Tamirhane-Tasarım Hesaplar arası Virman açıklanarak Tamirhane satıcılar hesabını borçlandırıcı yani davalı-karşı davacının borcunun azaltıcı işleme ilişkindir. 03/02/2014 tarihli ... nolu 75.000,00 TL sinin 320.20.01.147 nolu hesap davalı-karşı davacı tarafından defalarca istenmesine rağmen sunulmadığı, 75.000,00 TL (30.000,00 TL+25.000,00 tl+20.000,00 TL) ödemelerin davacı-karşı davalı tarafın ticari defterlerinde ilgili tarihlerde kayıtlı olduğu ve bu itibarla mükerrer kayıt olduğu, 12/09/2018 ve 08/01/2021 tarihli bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarında belirtildiği şekilde Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasındaki takipten davacı-karşı davalı alacağının inceleme neticesinde belirlenen 398.524,66 TL nefaset bedeli olan 201.300,00 TL takas ve mahsubunun kabulü ile 75.000,00 TL ödemeye ilşikin davalının kabulünde olmadığı, itiraz bulunulduğu, itiraza yönelim evraklar sunulmadığı, bu durumda HMK 191. ve 192.maddeleri, HMK 94.,194 ve 221.maddelerinin bütün değerlendirilmesi, karşı davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK 22.maddesine göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenmesine engel olduğundan sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının ve bunun soncunda da davacı incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekeceği, (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi .... HD nin ... Esas ...Karar) mükerrer kayıtlı olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davacı-karşı davalının alacağına 75.000,00 TL icra inkar tazminatı bakımından alacak yönünden takas ve mahsup talep edildiğinden taraflar arasında yargılama gerektirdiği ve belirlenebilir olmadığından reddine, karşı dava davalı-davacının takas ve mahsup talebi bakımından nesafet farkı değerlendirildiğinde eksik işler, yoksun kalınan gelir, cezai şartlar bakımından; genel olarak ceza koşulu ya da sözleşme cezası borçluya sözleşmeden doğan borçlarını gereği gibi ifa etmeye zorlamak için kullanılan bir yöntem olduğu, asıl borcun ifa edilmediği durumlar için kararlaştırırlar. Bu sebeple ceza koşulun tek başına hüküm ifade edemeyeceği, ceza koşulun asıl borca bağlı olduğundan TBK 182/2 uyarınca ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesinin asıl borcun geçerliliğini etkilemeyeceği, ceza koşulunun borçlunun kusuru ve alacaklının zararı ile ilgili olarak alacaklının zarar derecesinin ceza borcunu etkileyeceği, ancak ceza koşulun tazmin ve ceza işlemlerini göz önünde bulundurulduğunda olayın özellikleri ve ceza miktarın borçluyu ifa ya da zorlama gücü arasındaki denge düşünüldüğünde işveren yetkilisi tarafında onaylanan hak edişlerde gecikme cezası kesilmediği, süre bitiminde işin tesliminin geciktiğine ve cezalı çalışıldığına dair ve de hak edişlerden gecikme cezası kesileceğini belirten bir ihtarname olmadığı, 10/03/2015 tarihli sözleşmenin 27.maddesi cezai şart bakımından 15 günlük ek cezalı süre verildiğinin kararlaştırıldığı, yoksun kalınan gelir bakımından 15/07/2015 tarihinde müşteri kabulüne başlandığı, kâr kaybının olmadığı ve müşteri kabulünden sonrada eksik işler bakımından taşeronların binada çalıştığı anlaşılmakla reddine şekilde aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; takas mahsup defi nedeniyle karşı dava alacağı olan 201.300,00 TL asıl alacaktan mahsup edilmek suretiyle bakiye 272.224,66 TL asıl alacak yönünden davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Hükmedilen alacak yönünden takas mahsup talebi bulunduğundan alacak belirlenebilir olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karşı davadaki nesafet farkı talebinin takas mahsup talebi değerlendirildiğinden reddine, eksik işler, yoksun kalınan gelir, cezai şart talepleri yönünden reddine,
Asıl dava yönünden:
-Harçlar kanunu gereğince alınması gerekli 32.346,47 TL harç için peşin alınan 5.781,32 TL harcının mahsubu ile bakiye 26.565,15 TL harcın davalı-karşı davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
-Davacı-karşı davalı tarafından yapılan 1.849,40 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul edilen kısımları dikkate alınarak takdiren 1.829,43 TL. yargılama gideri ile 5.814,82 TL. toplam harç masrafı ki toplam 7.644,25 TL.yargılama giderinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine, bakiye yargılama giderinin davacı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
5-HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırılan avanstan kullanılmayan gider avansının (iş bu kararın tebliğ gideri avanstan karşılanmak ve bu gider mahsup edilmek kaydıyla) kararın kesinleşmesinden sonra resen davacı-karşı davalıya iadesine,
6-Davacı-karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 40.726,23 TL avukatlık ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,
-Davalı-karşı davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 4.080,00 TL avukatlık ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,
Karşı dava yönünden:
-Harçlar kanunu gereğince alınması gerekli 13.750,80 TL harç için peşin alınan 1.182,90 TL harç, 3.266,92 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 9.300,98 TL harcın davacı-karşı davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
-Davalı-karşı davacı tarafından yapılan 750,00 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul edilen kısımları dikkate alınarak takdiren 579,38 TL. yargılama gideri ile 4.449,82 TL. toplam harç masrafı ki toplam 5.029,20 TL.yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine, bakiye yargılama giderinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
-Davalı-karşı davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 22.541,00 TL avukatlık ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,
-Davacı-karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 8.504,71 TL avukatlık ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,
Dair karar, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde HMK'nun 342. Maddesi gereğince dilekçe ile mahkememize veya başka bir yer mahkemesine İstinaf kanun yolu harcı, tebliğ giderleri dahil olmak üzere tüm giderler ödenerek istinaf yolu açık olmak üzere davacı karşı davalı vekilinin, davacı karşı davalı asilin, davalı karşı davacı ekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/04/2021
Başkan ...
¸(e-imzalıdır)
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
Katip ...
¸(e-imzalıdır)