T.C. BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1005
KARAR NO: 2021/479
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 27/06/2011
KARAR TARİHİ: 22/04/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 18/05/2021
Yukarıda isim ve adresleri yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın açık yargılaması ve dosyanın tetkiki sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TALEP: davacı vekili özetle; müvekkili ile davalı arasında vuku bulan ticari ilişki neticesinde müvekkilinin davalıdan 1.064.593,91 TL alacaklı kaldığını, bunun üzerine davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, ancak davalının kısmi itirazı üzerine icra takibinin durduğunu, davalı tarafından borcun sadece 40.937,37 TL’lik kısmının kabul edildiğini ve bu tutarın icra dosyasına yatırıldığını beyanla neticeten; itirazın iptali ile takibin devamına, 1.023.656,54 TL bakiye asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek aylık ticari temerrüt faizin davalıdan tahsiline, alacağın % 40’ından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacının takibe konu ettiği ...... numaralı 28.320,00 TL tutarlı faturanın müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, takibe konu edilen ...... numaralı ve...... numaralı faturaların ise davacı tarafından ihtarname ekinde müvekkiline tebliğ edildiğini, müvekkili tarafından bu faturaların ihtarname ekinde davacıya iade edildiğini, söz konusu faturaların davacı tarafından ....... Alışveriş Merkezindeki ve ....... Alışveriş Merkezindeki mağazalara ilişkin hizmetlere yönelik olduğunun belirtildiğini, ancak taraflar arasında bu mağazalara ilişkin bir sözleşmenin bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin söz konusu faturalardan dolayı herhangi bir borcunun bulunmadığını, icra takibine konu edilen faturaların müvekkili şirkete ait mağazaların kapanış tarihlerinden sonraki tarihlere ait olduğunu, davacı tarafça 2011 dönemi açılış devri olarak 58.217,37 TL'nin tahsilinin talep edildiğini, müvekkili şirket tarafından 04/01/2011 tarihinde 17.280,00 TL tutarlı çekin verildiğini ve söz konusu çekin ödendiğini, müvekkilinin takip tarihi itibariyle davacı tarafa toplam 40.937,37 TL borcunun bulunduğunu, bu bedelin de fer'ileri ile birlikte icra dosyasına ödendiğini belirterek davanın redrdine, % 40 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İşbu dava dosyası mahkememizden verilen 30/04/2015 gün ve .... esas ..... esas sayılı kararı Yargıtay ...... HD nin 24.10.2016 gün ve ..... esas ..... karar sayılı kararı ile bozulmuştur.
DELİLLER:
Dava, faturadan kaynaklı alacağın tahsili amacıyla davalı aleyhine girişilen takipteki itirazının iptali istemine ilişkindir.
Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün ..... takip sayılı dosyası celp edilmiş, yapılan incelemede; davacının davalı aleyhinde dayanak faturalar gereğince 1.064.593,91 TL üzerinden takip başlattığı, davalının borcun 40.937,37 TL'lik kısmını kabul ederek bakiyesi için borcunun bulunmadığından bahisle itiraz edip takibi durdurduğu, davanın yasal bir yıllık süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraf delilleri toplanmış, tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle incelemeler yapılmış, rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ..... 'dan oluşan 3 kişilik bilirkişi heyeti 16/11/2013 tarihli raporlarında; davacı firmanın davalıya ait mağazada mekanik, elektrik, aydınlatma ve dekorasyon işlerini gerçekleştirdiğini, kesilen fatura bedellerinin rayiçlere uygun olduğunu bildirmişlerdir.
Mali müşavir ....... 27/10/2014 tarihli raporunda, davacı şirketin incelemeye sunduğu 2011 yılına ait ticari defter ve belgelerin lehine delil niteliği taşımadığını, davacının ticari defter ve belgelere göre davalıdan 1.064.583,91 TL alacaklı gözüktüğünü, davalı şirketin incelemeye sunduğu ticari defter ve belgelerin lehine delil niteliği taşıdığını, davalının ticari defter ve belgelerine göre davacıya 40.937,37 TL borçlu gözüktüğünü, taraf defterleri arasındaki farkın davalı defterlerinde kayıtlı olan 04/01/2011 tarihli 17.280,00 TL lik ödemenin davacı defterlerinde kayıtlı olmamasında kaynaklı olduğunu, takibin dayanağı faturaların davalı defterlerinde kayıtlı bulunmadığını, daha önce düzenlenen bilirkişi heyetindeki tespitler göz önüne alındığında davacının talep edebileceği miktarın 978.046,54 TL olduğunu bildirmişlerdir.
Bilirkişiler Dr. ......, Prof. Dr. .....'dan oluşan 4 kişilik bilirkişi heyeti 13/09/2019 tarihli raporlarında; 2009 yılı içerisinde yapılan tadilat, mekanik, boya badana, aydınlatma ve elektrik malzeme alımı, nakliyat ve montaj işleri için davacıya kesilen 02/05/2011 tarihli...... nolu 447.046,54 TL meblağlı ve 02/05/2011 tarihli ...... nolu 531.000,00 TL meblağlı faturaların düzenlendiği, bu faturaların 2011 yılı Mayıs ayı rayiçlerine uygun olduğu, 14/02/2011 tarihli 28.320,00 TL meblağlı mağaza içi şap yapımı açıklamalı faturanın dosyaya konu mağazalara ait olup olmadığı anlaşılamadığından kabul edilmediği, bunun dışında raporda diğer faturaların kabul edilmesi gerektiği, davalı tarafın 17.280,00 TL çek ödemesi ve icra takibinde de 40.937,37 TL ödeme yaptığı bilindiğine göre davacının 09/06/2011 takip tarihi itibariyle talep edebileceği miktarın 1.064.583,91- 28.320,00- 17.280,00- 40.937,37= 978.046,54 TL hesaplandığı, icra takibinin bu meblağ üzerinde devam etmesi gerektiğini bildirmişlerdir.
Davacı tarafından delil olarak ibraz edilen mail yazışmaları ve mağazaların dönüşüm projeleri incelendiğinde, davacının davalıya ..... AVM ile .... AVM'deki mağazalardaki mimari dekoratif diyazna uygun olarak inşaat, dekorasyon ve mimari işleri yerine getirdiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili 05/03/2015 tarihli celsede akdi ilişkiyi reddetmemiş, tüm bedellerin davacıya eksiksiz olarak ödendiğini iddia etmiştir. Akdi ilişkiyi reddetmeyen davacı fatura bedelini ödediğini ispatla mükelleftir.
Davalı ... İnşaat Turizm Otelc. A.Ş vekili Av. ... tarafından sunulan reddi hakim dilekçesinde; mahkememizin ..... esas sayılı dosyasında yargılamaya katılıp karar veren Başkan Hakim ..., Üye Hakim .... Üye Hakim ...'un açık ve aleni şekilde yasayı ve usulü çiğnediklerini, Yargıtay bozma ilamına uyma kararı verilmesine rağmen bozma gerekçesi çerçevesinde eksiklikler giderilmeden mahallinde keşif yapılmadan eski bilirkişilerden rapor alındığını, sözlü yargılama için gün tayin edildiğini, sunulan talep ve delillerin yok sayıldığını, herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin taleplerin reddedildiğini, Yargıtay kararının uygulanmamasının mahkeme hakimlerinin tarafsızlığından şüphe edilmesine neden olduğunu, bu nedenlerle HMK 36/1.maddesi gereğince ilgili hakimleri reddettiklerini belirtmiştir.
Bakırköy ..... Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/10/2020 gün ve ...... D.iş, ..... D.iş karar sayılı kararı gereğince reddedilen hakimler tarafından istemin reddinin gerektiği yönünde görüş belirtilmesi üzerine, reddi hakim talebinin reddine, 3.000,00 TL disiplin para cezasına hükmedilmesine ilişkin verilen karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... HD'NİN 06/01/2021 gün ve .... esas ..... karar sayılı kararı gereğince, HMK nın 353/1-b.1 maddesi gereğince Bakırköy .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... D.iş esas ve ..... D.iş karar sayılı kararına karşı istinaf başvuru talebinin reddine karar verilmiş, 06/01/2021 tarihinde kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili 05/07/2018 tarihli dilekçesinde konusunda uzman bilirkişiler refakate alınmak suretiyle mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişiden rapor alınmasını talep etmiştir.
Davacı vekilinin 17/01/2019 tarihli celsede " şuan söz konusu AVM lerde mağaza fiilen mevcut değildir. ...... kundura adı altında hiçbir AVM de yoktur. Ancak başka mağazalar mevcuttur. Dekorasyon ve sistemde değişmiştir. Burada sadece metraj önemlidir. Metrajda zaten dosyada mevcuttur ve projelerde vardır. ..... da cevabı vardır. ...... de mail ortamında gelmiştir ve onaylanmıştır. Keşif kararı verilmesi çözüm olmayacaktır, sadece davayı uzatmaya yönelik olacaktır. Bundan önceki verilen rapor %100 doğrudur" beyan etmiştir.
Duruşma tutanağının 1 nolu bendi gereğince: "... Keşif talebinin mağazaların şuan fiilen faaliyet göstermediği taraf vekillerince beyan edilmiş olmakla ve projelerinde mevcut olduğu taraf vekillerince beyan edilmiş olmakla usul ekonomisi bakımından değerlendirme yapılarak reddi ile; dosyanın daha önce rapor sunan makina mühendisi Doç. Dr. ......, elektrik elektronik mühendisi Prof. Dr. ......, mali müşavir ......., mimar ..... tevdi ile dosyadaki projeler, fatura, BA-BS formları, alt farutaralar da irdelenerek Yargıtay bozma ilamı ve taraf vekillerinin savunmaları da dikkate alınarak, rapor alınmasına..." karar verilmiştir.
05/12/2019 tarihli duruşmada davacı vekili " davalı tarafın hukukçu bilirkişi eklenmesi talebini kabul etmiyoruz, olayda hukuksal bir tartışma gerektirecek bir husus yoktur, Yargıtay içtihatları vardır. Keşif konusunda 3-4 tane beyan verdik çünkü fiilen keşif yapılması mümkün değildir, ortada başka mağazalar vardır. Dava ve olay tarihi itibariyle keşif yapılması mümkün değildir, dosyanın gelişimine fayda sağlamayacaktır..." beyan etmiştir.
Davalı vekili ise "... keşif talebimizin sebebi ise, mağazanın m2 si durmaktadır. M2 de poreje ile uyumludur. 22 mağaza yapılmıştır, 20 mağazaya harcanan parayla 2 mağazaya harcanan para orantılı değildir, yarı yarıyadır. İki mağazaya kesilen fatura fahişdir. Yapılan keşif kaç spot kullanılabileceğini, kaç m3 şap dökülebileceği, ne kadar stand kurulabileceği ortaya çıkacaktır. 10 mağazalık bir harcamayı 1 mağazaya harcamış olamaz. Keşif talep ettiğimiz 2 mağazaya ilişkindir. Hukukçu bilirkişide olayı çözümleyecektir..." beyan etmiştir.
Davalı vekilinin keşif ve hukukçu bilirkişi taleplerinin oy birliği ile reddine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK'nun 288.maddesi uyarınca:
"(1) Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur.
(2) Keşif kararı, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır." hükmü mevcuttur.
Somut olayda, her tahkik işleminin bir tahkikat kararına dayanarak yapılması gerekir. Tahkikat dava ve savunmanın dayanağını teşkil eden ihtilaflı olayların gerçekliğini ortaya çıkarmak için yapılan işlemler bütündür. Mahkemeler bir davanın bütün tahkik işlemlerinin hepsini birden yapamazlar. Tahkik işlemleri tayin ve tespit edilmiş olan oturumlarda yapılır. Bunun için mahkemece duruşma sırasında taraflar arasındaki niza sebebi tespit edilerek davanın ihtilaflı ve ihtilafsız olayları ayırt edilmeli, ihtilaflı olayların ispata yarayan delillerin neler olduğu tespit edilerek deliller toplanmalıdır. Keşfin amacı resmi belgelerin mahalli ve fenni bilirkişilerle yerinde tespit edilerek durum tespiti yapmaktır. (Belge Ord. Prof. Mustafa Reşit, HUMK şerhi, 3B, S.172, Belge Prof. Dr. Necip Age S. 351)
Bu nedenle açık seçik olmayan, durum tespitine neden olmayan bir olayın nasıl geçmiş olabileceğinin temsili uygulamasına yaramayan durumlarda keşfin yapılması usul ekonomisi bakımından ve üçüncü kişi için uygun olmayan zamanda keşfin yapılması (HMK 291/3.maddesi) davacının iddiasının plan, onaylı proje, çizim, fotoğraf gibi belgeler de keşif tutanağına eklenmesi gerekeceğinden ve keşif mahallinin kiraya verildiği, plan, çizim bakımından durum tespitinin değiştiğinin tarafların kabulünde de olduğu dikkate alınarak (HMK 290/2.maddesi) bir olayın nasıl geçmiş olabileceğinin tespiti için hukuki dayanağının mevcut olmadığı, mağazaların fiilen mevcut olmadığı, değiştiği, taraf vekillerince mağazaların fiilen faaliyet göstermediğinin beyan edilmesi de dikkate alınarak, keşfe gerek olmadığı anlaşılmakla keşif talebi reddedilmiştir.
6100 sayılı HMK'nun 266.maddesi uyarınca:
"(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez." hükmü mevcuttur.
Uyuşmazlığın çözümüne hiçbir yarar sağlamadığı ilk bakışta açıkça anlaşılan bir delilin toplanması sonucu oluşan giderlerin ilgili tarafa yükletilmesi gereksiz yere yargılamayı uzatacağı gibi mal varlığından gerekli olmadığı halde yol açılan eksilme sebebiyle ilgili tarafın mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale teşkil eder. (Bkz. AYM, 09/01/2019 T. Başvuru no: ......)
İstanbul ..... İş Mahkemesi'nin ...... esas sayılı dosyası, Erzurum .... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ..... esas sayılı dava dosyası, icra takibi, bilirkişi raporları, plan, proje ve tüm dosya kapsamına nazaran; davacı ile davalı arasında..... AVM ile ...... AVM'deki davalıya ait mağazaların iç inşaat, dekorasyon ve mimari işlerin yapımı konusunda eser sözleşmesi akdedildiği, davacının sözleşme gereğince edimini yerine getirdiği, davalının akdi ilişkiyi inkar etmediği, bedelini ödediği yönünde ispat vasıtası getiremediği, tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosyada toplatılan tüm delillere ve HMK 266.maddesine uygun alınan bilirkişi raporuna göre takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 978.046,54 TL alacaklı olduğu, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmış, aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının vaki itirazının iptaline, icra takibinin 978.046,54 TL asıl alacak ve buna takip tarihinden itibaren değişen oranlarda yıllık ticari avans faizi yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazla talebin ise reddine,
2-Yasal şartları oluşmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı davalının ise kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine,
3-Bozmadan evvel 03/08/2015 tarihli harç tahsil müzekkeresi ile 56.694,96 TL bakiye harcın tahsili için harç tahsil müzekkeresi yazıldığından, tahsil edilmiş ise yeniden yazılmasına yer olmadığına, tahsil edilmemiş ise; 03/08/2015 tarihli, 2015/173 harç numaralı harç tahsil müzekkeresinin iptali ile, Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 66.810,35 TL harç peşin alınan 10.115,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 56.694,96 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan 4.730,00 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul edilen kısımları dikkate alınarak takdiren 4.519,04 TL. yargılama gideri ile 10.136.70 TL. toplam harç masrafı ki toplam 14.655,74 TL.yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-HMK'nun 333. maddesi uyarınca yatırılan avanstan kullanılmayan gider avansının (iş bu kararın tebliğ gideri avanstan karşılanmak ve bu gider mahsup edilmek kaydıyla) kararın kesinleşmesinden sonra resen davacıya iadesine,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 65.952,33 TL avukatlık ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 538,50 .TL. yargılama giderinden davanın red ve kabul edilen kısımları dikkate alınarak takdiren 24.01 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap edilen 6.729,30 TL avukatlık ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
9-HMK'nun 333. maddesi uyarınca davalı tarafından yatırılan avanstan kullanılmayan bakiye avansın kararın kesinleşmesinden sonra resen davalıya iadesine,
Dair gerekçeli kararın taraflara tebliğ edileceği tarihten itibaren başlatılmak suretiyle 15 günlük yasal süresi içerisinde mahkememize sunulacak temyiz dilekçesi ile Yüksek Yargıtay nezdinde temyizi kabil olmak üzere oy birliği ile verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda açıkça okunup anlatıldı. 22/04/2021
Başkan ...
¸(e-imzalıdır)
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
Katip ...
¸(e-imzalıdır)