T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
27. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/06/2023
NUMARASI.....
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/07/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 16/07/2024
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili; müvekkili...... arasında 11/12/2012 tarihinde ... ... İşletme ... İşletme ve Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj işi ile ilgili sözleşme düzenlendiğini ve müvekkili şirket tarafından söz konusu ... madeni açık ocak sahasında çalışmaya başlandığını, çalışma sırasında çalışılan bölgenin üst kotlarında kopmalar- akmalar, mevcut şevlerde ocak istikametinde kaymalar ve palye düzlüklerinde kabarmalar meydana gelmesi nedeni ile 15.05.2013 tarih 5198 kayıt nolu evrak ile davalıya başvuruda bulunulduğunu, davalı tarafından 16.05.2013 tarih cevabi yazı ile şirketin daha alt kotlarda , derinde çalışmaya yönlendirildiğini, davalının gerekli önlemleri almaması nedeni ile ocak içi alt kotlarda çatlaklar oluştuğunu, bunun davalı tarafından tutulan 20.06.2014 tarihli tutanak ile tespit edildiğini ve bunun ... 24.05.2014 tarihinde meydana gelen deprem ile yoğun yağışlara dayandırıldığını ancak bunun depremden kaynaklanmadığının müvekkili şirket tarafından Mustafa Kemal Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/379 D.İş dosyası ile yaptırılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile saptandığını, davalı tarafından işin devamında oluşan risklerden dolayı 23/06/2014 tarihli yazı ile işin geçici olarak durdurulduğunu, 08/07/2014 tarihinde proje revize edilerek 8.000,000 ton dekapaj işinin ...’da oluşan deprem nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. maddesinin 9. bendi hükmü gereğince feshedildiğini, 373.000 dekapaj işinin davacıya verilmesi hususunda revize edildiğini, oysa işin yapımını engelleyen hususların depremden ziyade ... ...’in yanlış kararları ve yönlendirmesi doğrultusunda oluştuğunu, davalı ... ...’in 2009 yılından bu yana aynı açık ocak sahası için gereken önlemleri almadığı kusur ve ihmalinin devam ettiği, üçüncü kişiler ile yapmış olduğu sözleşmeleri aynı yöntemi kullanarak fesih ettiğini, bu sebeple davalı ... ... tarafından 08/07/2014 tarihinde itibaren yapılamayan dekapaj işine ait maddi zarar olan yoksun kalınan % 25 müteahhit karının sözleşmenin fesih edildiği tarihten itibaren şimdilik 100.000 TL’lik kısmının fiyat farkı da dahil olmak üzere faizi ile tahsilinin talep edildiğini ancak bu hususun ... ... tarafından 15/12/2014 tarihli yazısı ile kabul edilmediğini, 373.000 ton Dekapaj işinin yer teslim tarihi olan 10/07/2014 tarihine kadar çalışamadığı, bu işte çalıştıramadığı makineler ve boşta geçen işçilerin ücretlerine katlandıklarını, geçici kabul ile sabit olduğu üzere davacı tarafından 5.454.176 ton iş yapıldığını, yapılamayan dekapaj işinin kalan kısmı için % 25 müteahhitlik karı üzerinden şimdilik 100.000,00 TL'lik kısmının fiyat farkı ve ticari reesont faizi ile davalıdan tahsilini, sözleşmenin yapılamayan kısmına ait damga vergisinin iadesini, sözleşmenin feshinden dolayı davacının uğramış olduğu müspet zararları ile sözleşme masraflarının ticari reeskont faizi ile birlikte iadesini, 05/08/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; sözleşmenin haksız feshi nedeniyle mahrum kalınan müteahhit kârı bedeline ilişkin taleplerini 314.780,00 TL artırarak 414.780,00 TL'nin, damga vergisi nedeniyle 74.939,35 TL alacağın davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacı şirket ile Kastelek Açık Ocağından 8 Milyon Ton Dekopaj Yapım İşi Sözleşmesi'nin 11/12/2012 tarihinde imzalandığını ve 15/02/2013 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığını, 24/05/2014 tarihinde ... oluşan deprem sonrası ocağın güneyinden geçen fay hattında hareketlenme gözlendiğini ve akabinde ocakta çalışmayı engelleyecek çatlaklar oluştuğunu, bu sebeple ocaktaki çalışmanın 20/06/2014 tarihinde durdurulduğunu, iş makineleri ve ekipmanların ocak sahasından çekildiğini, işin durduğu tarih itibariyle davacının 5.454.176 ton dekapaj işi yaptığı ve sözleşmeye göre 2.545.824 ton dekapaj işi kaldığını, %20 artış yapılması halinde de 4.145.824 ton dekapaj işi olacağını, proje revizyonu ile ocaktaki risklerin bertaraf edilmesi mümkün olmadığından işin durdurulduğunu, 08/07/2014 tarihli karar ile 8.000.000 ton dekapaj işinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. maddesinin 9.bendi hükmü gereğince revize projenin bitimini takiben tasfiye edilmesi hususunun yönetim kurulu tarafından tasvip edildiği, 4785 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu'nun 10. ve 23. maddeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesinin 9 bendine göre sözleşmenin mücbir sebep nedeni ile feshedildiğini, bölgede 6.5 şiddetinde meydana gelen deprem nedeni ile fay hattında meydana gelen hareketliliğin ocakta çatlaklara ve yer yer oturmalara yol açtığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşmenin feshi nedeni ile yoksun kaldığı kâra ilişkin talebinin " müspet zarara ", sözleşmenin sona ermesi sebebi ile geriye kalan dekapaj işine ait damga vergisi bedeli ile sözleşme masraflarının tazmini talebinin ise "menfi zarara" tekabül ettiğini, davacının müspet ve menfi zararını aynı anda talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu ve davacı tarafından müvekkili tarafından tahsil edilen 235.498,00 TL damga vergisinin Hitit Vergi Dairesine yatırıldığını, davacı tarafın tazminat talebinin fahiş olduğunu, sözleşme konusu işin yaklaşık maliyetinin 18.654.400 TL, davacı firmanın teklifinin 17.840.000TL artı KDV olduğunu sözleşme tasfiye edilmemiş olsa dahi %25 müteahhit kârı elde edilmesinin mümkün olmadığını, iş güvenliği riskleri nedeniyle işin bir başka firmaya da verilemediğini belirterek , davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece 02/03/2021 tarih ve 2016/314 Esas- 2021/186 Karar sayılı davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Dairemizin 01/03/2023 tarih ve 2021/501 Esas- 2023/250 Karar sayılı kararı ile; davacı vekilinin tüm istinafının esası incelenmeksizin, davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiştir.
Mahkemece Dairemizin kaldırma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda; tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 11/12/2012 tarihinde ... ... İşletme ... İşletme ve Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj İşi ile ilgili sözleşme imzalandığı, sözleşmenin mücbir sebebe dayanılarak davalı tarafından 04.11.2014 tarihinde tasviye ve revize edilerek sonlandırıldığı ve davacı şirkete 373.000 ton dekepaj yapım işi verildiği, sözleşme kapsamında davacı tarafından 5.454175,60 ton dekopaj üretimi yapıldığı ve buna karşılık olarak 13.357.005,28 TL ödendiği, sözleşmenin davalının kusuru nedeniyle haksız olarak feshedildiği, davacı tarafından sözleşmenin haksız feshi nedeniyle müspet zarar olan kar kaybı ve menfi zarar olarak ifa edilmeyen kısmına ilişkin olarak ödenen damga vergisi talep edilmiş olup, davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiği kabul edildiğinden Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş içtihatları dikkate alınarak davacının kar elde edememek nedeni ile mal varlığındaki gerçek eksilme nazara alınarak TBK'nun 408 ve 438.maddelerinde düzenlenen kesinti yöntemine göre belirlenmesi gerektiği (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 10.05.2018 tarih 2016/5440-2018/1884, 03.07.2019 tarih 2018/3513-2019/3182 vb gibi kararları ile Hukuk Genel Kurulunun 12.05.2010 tarih 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı ilamları),bilirkişi tarafından kesinti yöntemine göre yapılan hesaplamanın doğru olduğu anlaşıldığından, bu yönteme göre yapılan hesaplama dikkate alınarak davacının sözleşmenin haksız feshi nedeni ile davacının davalıdan talep edebileceği kar mahrumiyetinin 168.334,13 TL olduğu ancak taraflar arasındaki eser sözleşmesinin 11.12.2012 tarihinde imzalandığı BK'nun 147.maddesi gereğince eser sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarda zamanaşımının 5 yıl olduğu ve davalı vekili süresinde zamanaşımı def'inde bulunarak ıslahla arttırılan kısmın zamanaşımına uğradığı savunulmuş olduğundan 100.000,00 TL'lik kısım yönünden davanın kabulüne, 68,334,13 TL'lik kısım yönünden zamanaşımı nedeni ile davanın reddine, aynı şekilde davacı müspet zararı ile birlikte sözleşmenin feshi nedeni ile yapılamayan iş kısmı için ödediği damga vergisinden doğan menfi zararını da talep etmiş olup, BK'nun 147. maddesi gereğince eser sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarda zamanaşımının 5 yıl olduğu ve davalı vekili süresinde zamanaşımı def'inde bulunarak ıslahla arttırılan kısmın zamanaşımına uğradığı savunulmuş olduğundan bu kısma yönelik talebinde zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvurusunda; usule ilişkin istinaf nedenlerinin; davanın HMK'nun 107.maddesi gereğince belirsiz alacak davası olduğunu, bu nedenle bilirkişi raporuna istinaden alacağın miktarını ve değerini belirleyerek talebini arttırdığını, davacı tarafından davalıya keşide edilen Kadıköy 32. Noterliği'nin ihtarnamesinde de dava konusu belirsiz alacak kalemleri olan yoksun kalınan kar talebine yönelik alacak ile iadesi istenilen damga vergisine ilişkin alacağın yargılama sonucunda belirlenecek olması sebebiyle, bu kalemlere ilişkin talep edilecek miktarın davalıya bildirilmediğini, dolayısıyla bu durumun dahi açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu gösterdiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/09/2013 tarih ve 2013/15-169 E- 2013/1363 K sayılı ilamında belirtildiği üzere; TBK'nun 154/2 maddesinde hangi hallerde zamanaşımının kesileceği hususunun düzenlendiğini, bunlardan birinin alacaklının mahkemeye başvurması ve dava açması olup, zamanaşımı kesilmesinden sonra işleyecek yeni zamanaşımı süresinin ise TBK'nun 156/1 maddesi gereğince eski "kesilen" zamanaşımı süresinin aynısı olduğunun kararda belirtildiğini, kaldı ki Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği ıslah ile arttırılan bölümün yeni bir dava niteliğinde olmadığını, dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması olup, bu nedenle ıslah ile talep edilen meblağ için zamanaşımı süresinin dava tarihinden itibaren başladığının belirtildiğini, somut olayda da 25/08/2015 tarihinde davanın açıldığını, dava değerinin 05/08/2020 tarihinde ıslah edildiğini, dolayısıyla davanın ıslah edilen kısmının zamanaşımına uğramadığını, dava dilekçesinde, tespit dosyasında, mahkeme kararında ve bilirkişi heyet raporlarında görüleceği üzere, davacı tarafın haksız bir surette, tek taraflı olarak, kendi ihmal ve kusuru ile dava konusu sözleşmeyi feshettiği hususu dikkate alındığında; dava konusu yapılamayan dekapaj işine ilişkin %25 yüklenici karının, fiyat farkı ve ticari reekont faizi ile birlikte davalıdan tahsilinin, yine sözleşmenin ifa edilemeyen kısmına ait davacı müvekkil şirket tarafından önceden ödenen damga vergisi bedelinin, davacıya iadesine ilişkin bedelin önceden belirlenebilmesinin mümkün olmadığının açık olduğunu, açılan dava ile bu alacak kalemleri için zamanaşımının kesildiğini, bu nedenle davalı vekilinin ıslah edilen dava değeri ve alacak kalemlerine yönelik zamanaşımı itirazının hukuken mesnetsiz olup, kabul edilemeyeceğini, mahkemenin yanılgıya düşerek hatalı karar verdiğini, mahkemenin zamanaşımına ilişkin vermiş olduğu alacak kalemlerine ilişkin kararlarının miktar yönünden hem eksik, hem de hatalı olması sebebiyle itiraz ettiklerini; esas ilişkin istinaf nedenleri yönünden ise; mahkeme kararına dayanak teşkil eden, kesinti yöntemine dayalı müteahhit kar mahrumiyeti hesabının ikinci bilirkişi heyetinin 05/01/2020 tarihli raporuna dayandığını, bilirkişi heyetinin Borçlar Kanunu genel hükümlerine göre yapıldığını ifade ettiği yoksun kalınan net müteahhit karı hesabını yaparken kullandığı hesaplama yönteminin, TCMB tarafından yayınlanan sektör bilançolarına dayandırılmış ve TCMB Bilançoları B- 089 Başka Yerde Sınıflandırılmamış Madencilik ve Taş Ocakçılığına ilişkin Standart Oranlar Tablosundaki Karlılık Oranları esas alınarak, Kar ve Satışlar arasındaki ilişkileri gösteren Net Kar (Zarar) / Net Satışlar oranı “4'sinin, Sektördeki firma oranlarının aritmetik ortalaması olan %45.4'e göre yapıldığını, oysa TCMB Bilançoları B- 089 Başka Yerde Sınıflandırılmamış Madencilik ve Taş Ocakçılığına ilişkin Standart Oranlar Tablosundkia Karlılık Oranları esas alınarak Kar ve Satışlar arasındaki ilişkilerini gösteren Net Kar (Zarar) / Net Satışlar oranı 4'ninsektör tablosundan hesaplanan net kar oranının %35.1 olduğunu, TCMB Bilançoları B- 089 Başka Yerde Sınıflandırılmamış Madencilik ve Taş Ocakçılığına ilişkin Standart Oranlar Tablosundaki Karlılık Oranları esas alınarak Kar ve Satışlar arasındaki ilişkileri gösteren Net Kar (Zarar) / Net Satışlar oranı 94'ninsektördeki firmaların %75'ine tekabül eden net kar oranının ise %23.1 olduğunun görüldüğünü, yine TCMB Bilançoları B- 089 Başka Yerde Sınıflandırılmamış Madencilik ve Taş Ocakçılığına ilişkin Standart Oranları Tablosunda Karlılık Oranları esas alınarak, Kar ile Sermaye arasındaki ilişkileri gösteren Faiz ve Vergi öncesi Kar (Zarar) / Pasif T Oranı (Ekonomik Rantabilite) %'si baz alınarak sektördeki firma oranlarının aritmetik ortalamasına bakıldığında ise karlılık oranının ve %9.2 olduğunun görüldüğünü, mahkeme kararına dayanak teşkil eden 05/01/2020 tarihli ikinci bilirkişi heyeti raporunda, kesinti yöntemi ile kar mahrumiyetini hesaplarken, TCMB verilerine göre neden net kar oranını %5,4 aldığının anlaşılamadığını, üstelik yukarıda belirtilen bilançolardaki net kar oranlarının kendi içerisinde de farklılık arz ettiğini, bu nedenle hükme esas alınan 05/01/2020 tarihli ikinci bilirkişi heyeti raporu ile 13/07/2020 tarihli ek raporundaki yoksun kalınan net yüklenici karı hesabının, hesaplanan meblağ ve bedellerinin hatalı olduğunu, hesap yapılırken davacının karı elde ederken sağladığı tasarrufların yanında başka iş almakla sağladığı karlar ve başka iş almakta sarfı nazar etmekle, sağlamaktan kaçındığı diğer giderlere istinaden hesapladığı net kardan %50 indirim yaptığını, %50'lik kesintiyi brüt kardan yapması gerekirken, hatalı ve keyfi olarak net kardan yaptığını, bu konuda raporda açıklama yapılmadığını, bu şekildeki hesabın Yargıtay kararlarına da aykırı olduğunu, ilk bilirkişi heyetinin 28/02/2019 tarihli ek raporunda ise; yoksun kalınan müteahhit karına ilişkin hesaplamanın, Borçlar Kanununun genel hükümleri esas alınarak yapıldığını, ek raporda ilk bilirkişi heyetinin, hesapladığı 829.560,00 TL brüt müteahhit kar payından eski Borçlar Kanunu 325. madde gereğince %50 nisbetinde indirim yapılmak suretiyle 414.780,00 TL mahrum kalınan kar hesabı yapıldığını, ıslah dilekçesinde bu rapor doğrultusunda arttırım yapıldığını, mahkemece bu ek rapora göre 414.780,00 TL yoksun kalınan kar alacağının dava ve ıslah tarihleri dikkate alınarak, işleyecek faizleri ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedilmesi nedeniyle yapılamayan iş kısmı için TBK'nın 112. maddesi gereğince davacı tarafça, sözleşmeden kaynaklanan ve işin ifa olunacağına güvenerek ödemek zorunda kalınan damga vergisinden doğan 74.939,35 TL menfi zararın da ıslah tarihi gözönüne alınarak, işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi yönünde karar verilmesi gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvurusunda; davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın haksız olduğunu, dava konusu dekapaj yapım işinin projelendirilmesi sırasında, bölgedeki jeolojik yapıların ters eğimli olması (ocak içine doğru olmayan tabakalanma) göz önüne alınarak açık ocak dekapaj projesi hazırlandığını, mahkeme kararının sadece davacının belirlediği hususlar çerçevesinde değerlendirme yapılan ve objektiflikten, bilimsel esaslardan uzak, fen ve tekniğe uygun olmayan bilirkişi raporu esas alınarak verildiğini, bilirkişi raporunun teknik incelemeler bölümünün 1-a maddesinde atıf yapılan Ar-Ge Projesinde geçen; "ocağın hemen hemen tüm bölgelerinde heyelenların söz konusu olduğu" ifadesi tasfiye kararı ve ocakta oluşan heyelan sonrası yapılan gözlemler neticesinde kullanılmış olup, yüklenicinin dekapaj faaliyetlerini yürüttüğü dönemle ilgisinin bulunmadığını, Ar-Ge projesinin 1. ara raporu, 15/10/2014 ile 15/04/2015 tarihleri arasında yapılan tetkik, gözlem ve incelemeleri içerdiğini, söz konusu ifadenin heyelan gerçekleştikten sonra bir başka ifade ile 6,5 şiddetinde depremden sonra oluşan heyelanları ifade ettiğini, Ar-Ge projesi raporunda "... ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü karar vericileri ocağın üretimin durdurarak muhtemel felaketi önlemişlerdir" ifadesinin görmezlikten gelinmesi, bilirkişi raporunun tarafsızlıktan uzak hazırlandığının kanıtı oldğunu, yine aynı raporun teknik incelemeler bölümünün 1.b bendindeki; atıfta bulunan Boğaziçi Üniversitesinin basın bülteninde ... Açık Ocağının depremin etki alanı içinde olduğu açıkça gösterilen harita, şekil ve değerlendirmelere itibar edilmediğinden, yanlı, mesnetsiz, yoruma dayalı bir iddia içerdiğini, ayrıca Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının "24.05.2014 ... Açıkları Ege Denizi Depremi Ön Raporu"na bilirkişi raporunda hiç bir şekilde yer verilmediğini, söz konusu raporda yer alan depremin sismik şiddet dağılım haritasından da görüleceği üzere ... Açık Ocağı "V şiddetli hissedilir" yorumu ile tanımlanan bölgede bulunduğunu, bu şiddetteki bir depremin faaliyette bulunan Açık Ocak stabilitesinde olumsuz etkiler yapabileceği dekapaj faaliyetleri dolayısıyla heyelan riski oluşturabileceğinin açık olduğunu, sahadaki bu durumun, konusunda uzman mühendislerce tetkik edilerek, oluşabilecek risk dolayısıyla can ve mal kaybının önlenmesi amacıyla çalışmanın durdurulduğunu, bilirkişi raporunun 1.c bendinde ise sözleşmenin 47. maddesi 9.fıkrası kapsamında depremin mücbir sebepler arasında sayılmış olup, yağmur ve depremin etkisiyle can ve mal kaybı yaşanmaması için işin tasfiye edildiğini, yağmur tek başına etken olmayıp, ancak depremin etkisiyle oluşan duraysızlığı daha da artırdığını, yoğun yağış aldığının hakediş eklerinde de yer alan günlük faaliyet raporunda mevcut olduğunu, Nisan 2014 - Haziran 2014 tarihleri arasında toplam 23 gün yağış yüzünden çalışılamadığını, bilirkişi tarafından dosyanın tam olarak tetkik edilmediğinin de buradan anlaşılacağını, ayrıca bilirkişinin görevi ve tarafsızlığı kapsamında yapılacak küçük bir araştırma ile söz konusu dönemle ilgili hava durumu sitelerine bakılmış olsaydı, Meteoroloji Genel Müdürlüğünün internet sitesinde yer alan aylara göre ortalama toplam yağış miktarları, Nisan ayı ortalamasının 62,4 mm, Mayıs ayı ortalamasının 50,1 mm, Haziran ayı ortalamasının ise 34,1 mm olduğu hususlarının görüleceğini, aynı sitede, Marmara Bölgesinin yıllık alansal yağışlarda, 2014 yılı ortalamasının üzerinde yağış olduğunun görüleceğini, 2014 yılı Nisan ayında toplam 119 mm, Mayıs ayında 85 mm, Haziran ayında toplam 91 mm olmak üzere ortalamanın çok üzerinde yağış olduğunu, daha önce mahkemeye bu yönde yapılan itirazlarının ve belgelerin dikkate alınmadığını, ortalamanın çok üzerinde gerçekleşen bu miktardaki yağışların heyelan riskini artırmakla beraber, depremin etkisiyle duraylılığı bozulan ocakta oluşan çatlak, akma ve kayma hareketlerinin arttığı dönemde idare tarafından yapılan teknik değerlendirme sonucu, işin tasfiye edilmesinin kararlaştırıldığını, tasfiye kararı sonrası yukarıda bahsedilen aşırı yağışlar ve depremin tetiklemesi dolayısıyla, açık ocakta duraylılığın olumsuz etkilenmesi ile oluşan heyelanın da işin durdurulması kararının ne kadar yerinde olduğunu ispatlar nitelikte olduğunu, bilirkişi raporunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21. maddesi esas alınarak yapılan hesaplamaların ise "Sözleşme bedelinin 46 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı işlerde..." ifadesini içermekte olup, söz konusu iş mücbir sebeplerle tasfiye edildiğinden işin tamamlanmasının söz konusu olmadığını, bu nedenle bilirkişi raporunda hesaplamalara dayanak olarak sunulan 21. maddenin, söz konusu taleple ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını, iş tasfiye olduğu için Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47. maddesinde "Doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilerek sözleşmenin feshedilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Bu durumda hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir." hükmünün bulunduğunu, bu nedenle bilirkişi raporunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21. maddesi esas alınarak yapılan hesaplamaların yanlış fıkraya göre yapılmış olup, geçerli olmadığını, öte yandan ... ... İşletme Müdürlüğünün 21.01.2020 tarih ve 5844 sayılı ilgi (b) yazısı ekinde de ifade edildiği üzere, yüklenici firmanın iddiasının aksine, dekapaj işi projesinin 490/0 kotları arasında kalan üst basamaklarında yapılması gereken 4.688.593 ton dekapaj işinin tamamının gerçekleştirildiğini, söz konusu projenin 0/-30 kotları arasında kalan alt basamaklarında yapılması gereken işten, kantar verilerine göre 2.757.030,05 ton dekapaj işinin tamamlanmadığını, yüklenicinin, açık ocak dekapaj projesi sınırları içindeki ve/ veya dışındaki üst basamaklarda çalışma isteği ve iddiasının, proje sınırları, sözleşme iş miktarı uygulaması kapsamında sözleşmeye aykırı ve mesnetsiz olduğunu, bilirkişi ek raporunda "...Kabul anlamında olmamak kaydı ile bir an için müvekkile
kusur atfedilmesi durumunda ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 maddesinde kapsamında yapılan hesabın dikkate alınması gerekmektedir." şeklindeki beyan ile ilgili olarak "bu hesaplama yönteminin davalı kurumun da kabulünde olduğu" şeklinde bilirkişilerce belirtilen ifadenin gerçeği yansıtmadığını, yapılan itirazın göz ardı edilerek bilirkişi raporunda geçen ifadeye göre mahkemece kararın oluşturulduğunu, tasfiye kararının yüklenici ve iş sahibi kurumun kusuru olmadan tamamen mücbir sebeple alındığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi olmamak kaydı ile "21. maddesi esas alınarak yapılan tüm hesaplamalar, sözleşmenin mücbir sebep nedeniyle tasfiye edildiği 47.9. madde hükümleri kapsamında değerlendirme yapılmadığından geçerli değildir. Bu nedenle, ilgili madde kapsamında "... hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir." hükmü gereğince, yapılan işin hakediş ödemeleri ve iadesi söz konusu teminatları dışında kurumun herhangi bir ödeme yükümlülüğü bulunmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Taraflar arasında ... ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... ... İşletme Müdürlüğü'ne bağlı ... Açık İşletme ve Konsantratör Birimi Açık Ocak Sahası 8.000.000 ton dekapaj işinin yapımına yönelik 11/12/2012 tarihli eser sözleşmesi imzalanmış olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Sözleşmenin ifası aşamasında davacı tarafından 15/05/2013 tarihli yazı ile "Taahhüdümüz altında devam etmekte olan ... ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü ... ... İşletme Müdürlüğü'ne bağlı ... Açık İşletme ve Konsantratör Birimi Açık Ocak Sahası 8.000.000 Ton Dekapaj İşi'nde; Sözleşmemiz gereği +90 kotunun altında çalışmaktayız. Ancak, çalıştığımız bölgenin üst kotlarında kopmalar- akmaların olup, mevcut şevlerde ocak istikametinde kaymalar ve palye düzlüklerinde kabarmalar meydana gelmekte, dolayısıyla heyelan tehlikesi bulunmaktadır. Herhangi bir can ve mal kaybının olmaması için, heyelanın önlenmesi amacıyla çatlakların başlangıç noktasından girilerek yükün hafifletilmesi veya tarafınızdan uygun görülecek bir çözüm için tarafımıza talimatlarınız hakkında gereğini arz ederiz." şeklinde bildirimde bulunularak davalıdan çözüm ve talimat beklendiğinin iletildiği, idarenin 16/05/2013 tarihli cevabi yazısında ilgi yazıda belirtilen bölgedeki çalışmaların durdurularak, teknik şartnamenin 27.maddesinin 3.paragrafındaki hüküm doğrultusunda, ocak geometrisine uygun ve tehlike arz etmeyen ocağın Kuzey Batısında +15 kotlarındaki basamağın ötelenerek, alt kotlara doğru cevher üzeri açmaya yönelik olarak çalışmalara devam edilmesinin istenildiği, idarece düzenlenen 20/06/2014 tarihli durum tespit tutanağında konunun teknik açıdan daha detaylı incelenmesine kadar can ve mal güvenliği açısından risk oluşturulmaması için dekapaj işinin tedbiren durdurularak iş makinelerinin açık ocak sahasından çektirildiğinin bildirildiği, 23/06/2014 tarihli idare yazısı ile can ve mal emniyeti açısından durumun tehlike arz ettiği gerekçesi ile dekapaj işinin durdurularak, iş makinaları ve ekipmanlarının açık ocak sahası dışına emniyetli bölgeye çekilmesinin istenildiği, yine idare elemanlarınca " ... Açık Ocağının Dekapaj Ve Üretim Faaliyetlerinin Sürdürülebilirliği Yönünden Mevcut Durumun Teknik Değerlendirme Raporu" başlıklı 27/06/2014 tarihli raporunda; işin durdurulduğu 20/06/2014 tarihine kadar toplam 5.243.000 ton dekapaj işinin gerçekleştirildiği, işletme sahasında ve açık ocakta dekapaj basamaklarında nakliye yollarında nihai projenin güney sınırında oluşan çatlakların kamalanma yapması sonucu zemin ve şevlerde zayıflamaların oluştuğu ve şev stabilitesinin kaybolduğu, açık ocağa ... çayından su sızmasının devam ettiği, bunun dışında güney-güneybatı yönünde oluşan gölet ve birikintilerden su gelirinin olduğu, ayrıca tumba sahasından süzülen sular sonucu gelişen çatlaklarla birlikte eski konsantravatör ve cevher stok alanının beton zemininde deformasyonlar olduğu, açık ocakta oluşan stabilite sorununun ... çay yatağına tetikleyici etkisi olabileceği, ocak ve çalışma emniyeti açısından risk oluşturan bu durumda 8.000 ton dekapaj yapım işi projesinin uygulanabilirliğinin mümkün olmadığının tespit edildiği, yine aynı raporda komisyonca önlem olarak açık ocakta şev stabilitesi sağlanmadan 8.000.000 ton dekapaj yapım işi projesi kapsamında herhangi bir çalışma yapılmaması, oluşan çatlaklarla ilgili olarak yağışlı mevsim gelmeden önlemler alınarak, bu çatlaklara su girişinin engellenmesi, açık ocağın kuzay - kuzey batı yönündeki ... çay yatağı kenarında bulunan ve ocak içine doğru akan alivyondan oluşan birimin üst kotlarından alınan pasa malzemesinin olduğu bölgede oluşan çatlakların kapatılması ve buradar oluşan yükün hafifletilmesi amacıyla eski kantar binasından başlayarak, direnaj borularına kadar 5-7 metre yüksekliğinde bir kontrol basamağının, işin aciliyetine ve çay yatağının emniyetine binaen oluşturulması, tumba ve açık ocak su direnajının kontrol altına alınması gerektiği hususlarının bildirildiği anlaşılmıştır.
Yine, 08/07/2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile; "Teklifte belirtildiği şekilde;
-... ... İşletme Müdürlüğü ... Açık Ocağında 8.000.000 ton dekapaj yapım işi projesine devam edilmesinin mal ve can emniyeti açısından ileride telafisi mümkün olmayan zararlara neden olabileceği, açık ocak stabilitesinin yeniden sağlanabilmesinin zamana bağlı detaylı araştırma ve incelemeler gerektirdiği, ocağın güney bölgesinde üst kotlarda hafifletme çalışması yapılmadan alt kotlarda çalışılmasının risk oluşturması nedenleriyle, bu bölgede proje kapsamındaki açık ocak faaliyetlerin durdurulması, ocağın Kuzey-Kuzeybatı yönündeki akma hareketine yük oluşturan 36.000 ton pasanın acil önlem olarak alındığı bölgede, yağışlar nedeniyle zemin sıvılaşmasından dolayı ocak tabanına kadar akma şeklinde inen alüvyondan oluşan birimin: üzerindeki yükün hafifletilmesi ve çay yatağının emniyetinin sağlanması amacıyla açık ocağın kuzey ve kuzeybatısında, basamak yüksekliği 5-8 metre, basamak şev açısı 45° olmak üzere oluşturulacak kontrol basamağına yönelik, Sözleşmenin eki Teknik Şartnamenin 27. maddesi hükmü gereğince İşletme Müdürlüğünce hazırlanan proje revizyonu ile yaklaşık 373.000 ton dekapaj işinin yaptırılmasını teminen teklife ekli revize projenin onaylanması,
-Açık ocak faaliyetlerinin sürdürülememesinin yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, üklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, nedenleriyle 8.000.000 ton dekapaj yapım işi projesinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47. Maddesinin 9. bendi hükmü gereğince revize projenin bitimini takiben tasfiye edilmesi," kararının alındığı, idarece 16/07/2014 tarih ve 2713 sayılı yazı ile "..Söz konusu işe ait proje sınırları içersinde ve dışındaki bölgelerde meydana gelen çatlama ve zenin hareketlerinin, mal ve can emniyeti açısından ileride telafisi mümkün olmayan zararlara neden olabileceği gerekçesiyle çalışmalara 20.06.2014 tarihinde ara verilmiştir. Sözleşme eki teknik şartnamenin 27.maddesine göre işin bir kısmı işin proje değişikliği yapılaark ilgi b yazımız ekinde sunulmuştur. Sözleşme hükümlerinde bir değişiklik yapılması sözkonusu olmayıp, mevcut sözleşme hükümlerine göre bir an önce çalışmaya başlanarak revize projeyi tamamlamanız hususunda gereğini rica ederiz." şeklinde bildirimde bulunularak, revize projenin tamamlanması hususunun davacıya bildirildiği, davacının 07/08/2014 tarihli yazısı ile revize iş programının hazırlanarak davalıya gönderildiği ve iş programının bu verilen programa göre tasfiye edilmesi talebinde bulunulduğu, davalı tarafça 14/08/2014 tarihli yazı ile revize iş programının uygun bulunduğunun bildirildiği, yine davalı tarafça 10/11/2014 tarih ve 4176 sayılı yazı ile taraflar arasındaki sözleşme kapsamında revize iş programı ile 373.000 ton daha dekapaj yapılmasına müteakip sözleşmenin tasfiye edileceğinin davacıya bildirildiği, 04/11/2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile de revize proje ile birlikte 5.454.176 ton olarak sözleşme konusu dekapaj işinin sonlandırılmasının tasvip edildiği, YİGŞ’nin 47/14 hükmü gereğince tasfiye onay tarihinin geçici kabul tarihi olacağından geçici kabul işlemlerine başlanılmasının istendiği, davacının da 11/11/2014 tarih ve 11829 kayıt sayılı davalıya vermiş olduğu yazı ile taraflar arasındaki 11/12/2012 tarihli sözleşme kapsamında geçici kabul işlemlerinin yapılması hususunun talep edildiği ve geçici kabul tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin tasfiyesinin kabul edildiğinin anlaşılmış olmasına göre, YİGŞ'nin 47/9 maddesi ve Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 21/11/2015 tarih ve 2014/4808 Esas- 2015/285 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, sözleşmenin ifası sırasında ortaya çıkan ve elde olmayan nedenlerle sözleşmenin ifasının taraflardan beklenemeyeceği ve idarece tasfiye kararı verilmesi halinde sözleşmenin feshinden veya haksız feshinden söz edilemeyeceğinden, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, yazışma ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki sözleşmenin tasfiye edilmiş olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin tasfiye edilmesi halinde de, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında da kabul edildiği üzere kâr kaybı talep edilemeyeceğinden mahrum kalınan kâr kaybı isteminin dayanağı bulunmadığından bu alacak kaleminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Eldeki davada talep kâr kaybı ve yapılmayan işin ödenen damga vergisinin iadesi talebine ilişkin olup, kâr kaybı talep edilemeyeceğinden, damga vergisine ilişkin talep, davacının sözleşmeye güvenerek ödemek zorunda kaldığı damga vergisi sözleşme yapılmamış olsa idi davacının aktifinden çıkmayacak para olduğundan menfi zarar kapsamındadır. Davacı taraf , sözleşmenin tasfiyesi halinde tasfiye kesin hesabının da yapılmadığı anlaşılmakla zamanaşımı süresi işlemeye başlamadığından menfi zararının tazminini isteyebilir. Bu nedenle mahkemece sözleşmenin bedeli ve ifası için ödenen damga vergisinin sözleşmenin tasfiyesi nedeniyle ifa edilemeyen miktar ve bedeline yönelik mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre 74.939,35 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ve ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile damga vergisi alacağı yönünden 74.939,35 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne,
2-Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/06/2023 tarih ve 2023/231 Esas- 2023/447 K
arar sayılı kararının HMK'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına,
3-Davanın kısmen kabulüne,
-74.939,35 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 5.119,10 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.707,75 TL ile 6.655,43 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 8.363,18 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 3.244,07 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 5.119,10 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 724,00TL tebligat gideri, 5.100,00 TL bilirkişi ücreti, 0,60 TL kep ücreti, 66,70 TL posta ücreti, 20,00 TL dosya olmak üzere toplam 5.911,30 TL'nin kabul oranına göre takdiren 904,42 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince kabul edilen miktar üzerinden takdiren 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince reddedilen miktar üzerinden takdiren 64.069,20 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
10-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yatırılan 269,85 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
11-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yatırılan 1.707,75 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
12-İstinaf talep eden davacı tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 440,00 TL dosya posta masrafı ile 174,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.352,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-İstinaf talep eden davalı tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 87,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 825,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 12/07/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
e-imzalıdıre-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır