T.C. BAKIRKÖY 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2024/568 Esas
KARAR NO : 2025/501 Karar
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 27/09/2024
KARAR TARİHİ : 12/06/2025
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 11/07/2025
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
TALEP: Davacı taraf sunduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket tarafından, davalı-borçlu aleyhinde; Esenyurt ... Mah. ... Caddesi ... Sokak Kesişimi.... Esenyurt Adresli 02.11.2022 Tarihli 10.00 Saatli Hasara ilişkin olarak Büyükçekmece .... İcra Dairesi ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, icra takibine davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı şekilde itiraz edilmiş olduğundan işbu davanın ikame edilmesinin gerektiğini, davalının itiraz dilekçelerinde borca tamamen itiraz ettiğini, takibe konu borcun haksız bir fiilden meydana geldiğini, ilgili İcra Müdürlüğü'nün dosyalarına takip dayanağı olarak sundukları ve dilekçe ekinde de bulunan hasar tespit tutanakları ve hasar fotoğrafları ile de söz konusu borcun haksız fiilden kaynaklandığı aşikar olacağını, davalıların altyapı çalışması yapılırken ... güzergah ve kablosuna hasarlamak suretiyle zarar verdiğini, söz konusu hasara ilişkin ivedilikle inceleme yapılıp hasar yerinde ilgili tutanaklar tutulduğunu, yani davalının takibe konu hasarla veyahut takiple alakalı olarak kusuru ve sorumluluğu konusunda tereddüt bulunmadığını, tüm bu açıklamalar ışığında davalıların itirazlarında haksız olduğunu ve kötüniyetle takibi durdurmak ve geciktirmek amacıyla yaptığını düşündüklerini, davalılar tarafından yapılan çalışmalar esnasında şirketlerine ait tesislerinin hasara uğratıldığını, söz konusu hasarların, müvekkili şirketin teknik personeli tarafından hasar mahallerinde düzenlenen Hasar Tespit Tutanakları ile tespit edilmiş olup, ayrıca meydana gelen hasarların giderilmesi sırasında yapılan işlemler ve kullanılan malzemeler ile ilgili olarak teknik ekiplerce Günlük Ekip İş Raporları ve keşif belgeleri de düzenlendiğini, müvekkili ... A.Ş., .... şebekeleri üzerinden ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini sunmakla yetkilendirilmiş bir işletmeci olup, söz konusu yetkilendirme çerçevesinde mevzuata uygun olarakyürütülen bu haberleşme hizmeti aynı zamanda “kamu hizmeti” niteliğinde bulunduğunu, söz konusu faaliyetinin gereği olarak müvekkilu şirketin, tüm vatandaşların haberleşme hizmetine kolay, ekonomik ve kesintisiz bir şekilde ulaşabilmeleri için tüm yurt genelinde ... altyapısının kurulması ve işletilmesi yükümlülüğünün yanı sıra, kamu hizmeti ilkeleri çerçevesinde asgari hizmet yükümlülüğünün de bulunduğunu, bu yükümlülük ve verdiği kamu hizmetinin bir gereği olarak müvekkili şirketin, haberleşmenin ve dolayısıyla kamu hizmetinin kesintiye uğramaması açısından davalıların zarar verdiği haberleşme kablolarını acilen onarması gerekmiş, bu nedenle yatırım programında olmayan, ek bir maliyetle karşı karşıya kaldığını, icra dosyasına takip dayanağı olarak sundukları ve dilekçeleri ekinde de bulunan hasar tespit tutanakları, hasar fotoğrafları ile de görüleceği üzere toplamda 23.131,94 TL olduğunu, şöyle ki; şirket politikası sebebiyle öncelikle %95'lik ara hak ediş faturası kesilip tamirat sonrası gerekli kontroller yapıldıktan sonra kalan%5'lik son hak ediş ile kesin hak edişler ödenmekte, yani dilekçe ekinde de görüleceği üzere 2 ikmal tablosu içeren belgelerdeki bedel toplamı hasar bedeli toplamı olduğunu, dilekçe ekine sundukları hasar tespit tutarı formu ve eklerinde de görüleceği üzere kesin hak ediş sebebiyle, asıl alacağa ticari uyuşmazlıklarda uygulanması gereken reeskont avans faizi uygulanarak hesaplama yapıldığı, söz konusu hasar bedellerinden kaynaklanan alacakları ile ilgili uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulması amacıyla taraflarınca İstanbul Arabuluculuk Bürosu ... başvuru numarasıyla ... dosya numarasıyla arabuluculuk başvuruları yapılmış ise de yapılan görüşmelerden sonuç alınamamış ve anlaşma sağlanamamış olduğunu bildirmiş, davanın kabulüne, itirazının iptaline ve yukarıda esas numaraları sayılı takibin devamına, asıl alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere enflasyon ve güncel ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak belirlenecek en üst sınırdan, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, her türlü yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı taraf zamanaşımı itirazında bulunarak sunduğu cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesi ekinde, dava dilekçesinde belirtilen belge ve deliller müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Belgelerin Birlikte Verilmesi" başlıklı 121. maddesinde; "Dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur." hükmolunduğunu, bu gerekçelerle, söz konusu delil ve belgeler ile yargılama aşamasında ortaya çıkacak hukuki durum ve vakıalara karşı cevap verme ve delil sunma haklarını saklı tuttuklarını, müvekkili Şirket'in Taraf Sıfatı (Pasif Husumet) Bulunmamakta olup davanın sadece ihbar olunan ... Altyapı A.Ş. 'ye yönlendirilmesi gerekirken hatalı şekilde dava ikame edildiğini, ancak asla davayı kabul etmemek itirazıyla müvekkili şirket ile ilgili işler yüklenicileri aracılığıyla anahtar teslim götürü usulü yapıldığını, müvekkili şirketin davacı tarafından iddia edilen zarardan sorumlu olmadığını, şöyle ki, müvekkili şirketin dava konusu mahalde bir çalışması bulunmamakta ancak bir an için var olduğu düşünülse dahi dava konusu çalışmaların tamamı ... altyapı tarafından tüm sorumluluklar kendilerine ait olmak üzere yürütüldüğünü, dolayısı ile ihbar olunanın çalışmalarından doğacak zarar ve ziyandan dava konusu adreste bizzat bulunmayan ve işveren sıfatı olmayan müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının kabulünün mümkün bulunmadığını, davanın öncelikle müvekkili şirket lehine husumet yönünden reddinin gerektiğini, müvekkil Şirket ile ... Altyapı arasında akdedilen sözleşmenin ilgili maddesi gereğince, çalışmalar sırasında doğacak bütün zarar ve ziyandan yüklenici, ihbar olunanın sorumlu olacağını, dava konusu zararın müvekkili şirketin yükleniciye ait çalışmaları nedeniyle meydana gelmesi sebebiyle pasif husumet ehliyeti olmadığından reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili ... İletişim Hizmetleri A.Ş. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanuna dayalı yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği (EHSYY) kapsamında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından sabit Telefon hizmetleri işletmeciliği, altyapı hizmetleri işletmeciliği, uydu telekomünikasyon hizmeti işletmeciliği, kablolu ve kablosuz internet servis sağlayıcılık hizmetleri işletmeciliği, kablolu yayın hizmeti işletmeciliği, sanal mobil şebeke hizmetli işletmeciliği ile yetkilendirildiğini, müvekkili şirket tarafından yürütülen hizmetin kamu hizmeti niteliğinin de mutlaka dikkate alınmasının gerektiğini, davacı tarafından talep edilen miktarın kabulü mümkün olmadığını, davacı tarafından davadaki taleplerin ayrı ayrı dökümanlar ile belgelendirilmesi gerekir iken davacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenen tutanaklar ile müvekkili şirketten taleplerde bulunulmasının kabul edilemeyeceğini, davacı idarenin, zaten sabit olan aylık personel giderlerini de bu kazılarla ilgili maliyetlere yansıttığının anlaşıldığını, dava konusu adreste keşif yapılarak, hatların derinliği ve yerinin tespitinin gerektiğini ancak davacının hat projesi olmadığından hattın yerinin gösterilip gösteremeyeceğinin keşfen sorularak tespiti, akabinde ayrıntılı bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve belgelendirilemeyen taleplerin de reddine karar verilmesinin gerektiğini, davacının Dava Konusunu Farazi Ve Mesnetsiz İddialarla Değil, Mahkeme Kanalı İle Yaptıracağı Bilirkişi İncelemesi İle İspatlamasının gerektiğini, müvekkili şirketin eylemleri ile dava konusu arasında illiyet bağı bulunmadığını, kötü niyet tazminatı taleplerinin bulunduğunu, davacının icra inkar tazminat talebinin kabul edilemeyeceğini beyan etmiş, öncelikle davanın pasif husumet yokluğundan müvekkili şirket adına usulden reddine, mahkeme aksi kanaate ise işin esasına girildiği takdirde davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Taraflara usulüne uygun tebligat yapılmıştır.
Dava, hukuki niteliği itibariyle, alt yapı kablolarına zarar verilmesi nedeni ile oluşan hasara ilişkin başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.
İstanbul Arabuluculuk Bürosunun ... numaralı dosyasında; 21/09/2023 tarihinde 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 17, m. 18/A ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 5/A uyarınca arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği anlaşıldı.
Dosya kapsamında bulunan Büyükçekmece İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusu aleyhine 5.072,83-TL ana para, 270,78-TL akdi %16,32 faiz, 71,00-TL işlemiş %26,52 faiz, 33,80-TL ihtarname masrafı, 17,08-TL BSMV %5 toplamı, 5.465,49-TL toplam alacak yönünden 02/08/2023 tarihinde icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından 08/08/2023 tarihinde takibe konu borcun tamamına, işlemiş faize, hesaplanan faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve davanın bir yıllık yasal hak düşürücü sürede açıldığı görülmüştür.
Uyuşmazlık, Davacı şirkete ait alt yapı kablolarına davalı şirket tarafından zarar verilmesine ilişkin olarak başlatılmış olan icra takiplerinde davacının takip ve dava tarihi itibariyle takibe konu cari hesap nedeni ile alacaklı olup olmadığı, tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu, davacının bu alacağı talep edip edemeyeceği, borcun ödenip ödenmediği, borçlunun temerrüte düşüp düşmediği temerrüt tarihinin , uygulanması gereken faiz tür ve oranının, buna göre tahakkuk eden faiz miktarının ve toplam alacağın ne olduğu, icra-inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarındadır.
Mahkememizce davacının zararının ne kadar olduğu ve bu zararın davalıdan tazmin şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.
Dosyanın bilirkişiye verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 12/04/2025 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; "Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde rapor kapsamında detaylı anlatıldığı üzere özet olarak; Büyükşehir Belediye Başkanlığı-Altyapı Koordinasyon Dairesi (AYKOME) ile yapılan müzekkere cevabında dava konusu adres için izin alınmadığının görüldüğünü, davacı tarafın dosyaya sunduğu hasar tespit tutanakları incelendiğinde; davacı ve/veya taşeronu dava dışı .... İnşaat tarafından dava konusu adreste davalı tarafından çalışma yapıldığı ve davacının kablolarına hasar verildiği yönünde tutanak düzenlendiği, hasarın giderildiği, bunun için gerekli malzeme ve proje çizimlerinin eklendiğinin görüldüğünü, ancak bu tutanakların tek taraflı olarak davacı ve/veya taşeronu firma tarafından doldurulmuş ve imzalanmış olduğunu, bu tutanaklarda davalı veya ihbar olunan tarafların imzalarının bulunmadığını, ancak davacı tarafından dosyaya eklenen fotoğrafların birinde ... menholüne bağlantı yapıldığı görülmekte, yarım bırakılan bir çalışmanın tamamlanması veya zarar veren tarafın tutanağı imzalamak istemeyebileceği durumlarda tutanak tek taraflı düzenlenebileceğinden, tek taraflı tutanaklara itibar edilip edilmeyeceği hususu hukuki bir konu olup sayın mahkemenin değerlendirmesine bırakılmış olduğunu, onarım bedeli, ... A.Ş. ile alt yüklenici .... İnşaat Ticaret Ve Taahhüt Ltd. Şti. arasında yapılan kablo onarım hizmet sözleşmesinde yer alan, alt yüklenicilere onarımlar için ödenecek olan malzeme ve montaj birim fiyatlarıyla yapıldığını, onarımda kullanılan malzemeler piyasada satılan harcı alem malzemelerden olmadığını, muhammen bedelleri davacı ... A.Ş. tarafından tespit edilerek ihale yoluyla en uygun indirimi yapan alt yükleniciye verilmekte, bu bedelleri alt yüklenici firma ....'dan tahsil edeceği için birim malzeme ve işçilik bedellerinin mutabakat ile belirtlenmiş oldukları yani kadri maruf oldukları kanaatine varıldığını, düzenlenen formlarda malzeme ve işçilik bedellerinin Telekom tarafına değil, onarım çalışmasını yapan firma tarafına yazıldığının görüldüğünü, yüksek mahkeme kararlarında (örnek T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2011/7-352 K. 2011/370 Sayılı ve 1.6.2011 tarihli İlamı veya T.C. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2011/2287 K. 2012/296 24.1.2012 tarihli İlamı) ...zarar görenin, zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araç yakıt giderleri genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderler olduğu, bunların zarar ile ilgisi bulunmadığı, özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderlerin zarar kapsamına dâhil edilemez." denildiğinin görülmekte olduğunu, dosyada mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde rapor kapsamında detaylı anlatıldığı üzere özet olarak; Büyükşehir Belediye Başkanlığı-Altyapı Koordinasyon Dairesi (AYKOME) ile yapılan müzekkere cevabında dava konusu adres için izin alınmadığının görüldüğünü, davacı tarafın dosyaya sunduğu hasar tespit tutanakları incelendiğinde; davacı ve/veya taşeronu dava dışı .... İnşaat tarafından dava konusu adreste davalı tarafından çalışma yapıldığı ve davacının kablolarına hasar verildiği yönünde tutanak düzenlendiği, hasarın giderildiği, bunun için gerekli malzeme ve proje çizimlerinin eklendiğinin görüldüğünü, ancak bu tutanaklar tek taraflı olarak davacı ve/veya taşeronu firma tarafından doldurulmuş ve imzalanmış, bu tutanaklarda davalı veya ihbar olunan tarafların imzaları bulunmamakta ancak davacı tarafından dosyaya eklenen fotoğrafların birinde .... (....) menholüne bağlantı yapıldığı görülmekte, yarım bırakılan bir çalışmanın tamamlanması veya zarar veren tarafın tutanağı imzalamak istemeyebileceği durumlarda tutanak tek taraflı düzenlenebileceğinden, tek taraflı tutanaklara itibar edilip edilmeyeceği hususu hukuki bir konu olup mahkemenin değerlendirmesine bırakıldığını, onarım bedeli, ... A.Ş. ile alt yüklenici ... Ticaret Ve Taahhüt Ltd. Şti. arasında yapılan kablo onarım hizmet sözleşmesinde yer alan, alt yüklenicilere onarımlar için ödenecek olan malzeme ve montaj birim fiyatlarıyla yapıldığını, onarımda kullanılan malzemeler piyasada satılan harcı alem malzemelerden olmadığını, muhammen bedelleri davacı ... A.Ş. tarafından tespit edilerek ihale yoluyla en uygun indirimi yapan alt yükleniciye verilmektedir. Bu bedelleri alt yüklenici firma ...'dan tahsil edeceği için birim malzeme ve işçilik bedellerinin mutabakat ile belirlenmiş oldukları yani kadri maruf oldukları kanaatine varıldığını, düzenlenen formlarda malzeme ve işçilik bedellerinin Telekom tarafına değil, onarım çalışmasını yapan firma tarafına yazıldığı görülmektedir. Yüksek mahkeme kararlarında (örnek T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2011/7-352 K. 2011/370 Sayılı ve 1.6.2011 tarihli İlamı veya T.C. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2011/2287 K. 2012/296 24.1.2012 tarihli İlamı) ...zarar görenin, zararı giderebilmek için kendi çalıştırdığı işçilerine ve araç sürücülerine ödediği ücretler ile araç yakıt giderleri genel idare giderleri olup, haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdi. Bunların zarar ile ilgisi bulunmamaktadır. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dâhil edilemez." denildiğinin görüldüğünü, dosya kapsamında yapılan onarım çalışması davacı tarafın kendi içşilerince yapılmış olsa idi, arızaya gidilmeyen saatler için işçinin maaşından kesinti yapılmayacağı, işçi maaş almaya devam edeceği için düzenlenen ilave işçilik ücretinin haksız olduğu söylenebileceğini, ancak burada sözleşmeli taşeron ekiplerce çalışma yapıldığından, yapılacak çalışma için de taşeron firmaya ücret ödeneceğinden bu ücretin masraf hesabına dahil edilebileceğinin değerlendirildiğini, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği"nde ve ...Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları'nda yeraltına döşenecek kabloların en az 60 cm'den döşenmesi ve üzerinin de işaretleme amaçlı kum veya tuğla vs ile doldurulması gerektiği belirtilmiştir. Kablonun üzerindeki kumun üzerine ve aynı kanala döşenen AG ve YG kabloları arasına tüm kablo boyunca dolu tuğla veya en az 6 cm kalınlıkta beton plaka veya plastik vb. malzemelerden yapılmış koruyucu elemanlar yerleştirilmeli, böylece çukuru açan işçilerin kazma darbelerinden kablo korunmalı ve orada kablo bulunduğunun önceden anlaşılmasının gerektiğini, bu koruyucunun yaklaşık 30 cm üzerine ise en az 10 cm genişliğinde polietilenden yapılmış uyarı şeridi konulmasının gerektiğini, kablo derinliğinin tam olarak tespiti için olay yerinde, onarım yapılan yerde kazı yapılıp, onarım gören kabloların açığa çıkarılmasının gerektiğini, ancak olayın üzerinden 2 yıl geçtiği, sonraki 2 yıl içinde de kablo kanalında arıza sebebiyle kazı ve onarım yapılmış olabileceği, olay anında yönetmeliğe uygun olmayan kablo döşemesinin sonraki kazı ve onarımda yönetmeliğe uygun döşenmiş olacağı ihtimalinin söz konusu olmasından dolayı olaydan 2 yıl sonra olay yerinde keşif yapılmasının kesin kanaat oluşturmaya elverişli olmayacağının değerlendirildiğini, tarafından yapılan yerinde incelemede ise ... Cad.ve ... Sokak tespit edilmekle birlikte aralarında birkaç sokak olduğunun görüldüğünü, ikisinin en yakın olduğu noktalarda da mevcut bir kazı görülmediğini, davacı tarafından eklenen fotoğraflarda metre tutularak yüzeye mesafe ölçülmemiş olmakla birlikte; yüzey seviyesine olan mesafenin 60 cm'den çok daha az olduğu ve kablo üstünde farklı kum ve beton şeklinde uyarı mahiyetinde dolgu yapılmadığının görüldüğünü, davalı ile İhbar Olunan arasında imzalanan “Yüklenici Çerçeve Sözleşme” incelendiğinde muhtelif maddelerde, yapılan çalışma esnasında sebep olunan hasarlardan alt yüklenici .... “nin sorumlu olacağı belirtildiğinin görüldüğünü, bu bilgiler ışığında tarafların dava konusu adres için izin almadığı, davacı tarafın ise kendi kablolarını yeterli derinlikte döşememesi ve üzerinde işaretleyici dolgu bulunmaması sebebiyle kablolara zarar verildiğinin değerlendirildiğini, davalı ve ihbar olunan alt yüklenici arasındaki sözleşmelere göre de yapılan çalışmalardaki kusurlardan ve verilen zararlardan alt yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, tarafların küsür oranı ise teknik bir konu olmayıp hukuki değerlendirme gerektirdiğinden, bu konuda takdirin mahkemeye ait olduğu" sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu HMK 280. Maddesi uyarınca taraflara tebliğ edilmiştir.
Bilirkişi incelemesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu içerisine takdiri delillere ilişkin kısımda düzenlenmiş, ayrıca hâkimin bilirkişi raporunu serbestçe değerlendireceği ilgili kısımda vurgulanmıştır. Bilirkişi raporunun serbestçe değerlendirilmesinden maksat ise, hâkimin, söz konusu raporun içeriği hakkında, kanunun aradığı ölçüde bir kanaate ulaşıp ulaşmadığını özgürce değerlendirebilmesidir. Başka bir anlatımla, delillerin serbestçe değerlendirilmesiyle, raporun öngörmüş olduğu sonucun (vakıa tespiti veya vakıalar hakkında varılan sonuç) hâkimin tek başına kanunun aradığı ölçüde kanaat edinmesi için yeterli kabul edilemeyeceği, hâkimin rapor içeriğini denetleyebileceği ifade edilmektedir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 49. Maddesi uyarınca; kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren kişi, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Kanun maddesinde de belirtildiği gibi, esas olan bir kimsenin kusuru ile başkasına verdiği zararı tazmin etmekle yükümlü olmasıdır, ancak zarar her zaman yalnızca zarar verenin kusurundan doğmamaktadır.Zarar görenin (mağdur) kusurlu davranışının da zararın doğmasına veyaortaya çıkan zararın artmasına sebep olması mümkündür. Hatta zarar gören, zarara rıza göstermiş dahi olabilir.
“Kimse kendi kusurundan faydalanamaz” ilkesi gereği, zarar göreninkusuru halinde zararın tamamının zarar veren tarafından tazmin edilmesi, zarar verenin durumunu adalete aykırı bir şekilde ağırlaştıracaktır.Zarar görenin zararın doğmasına veya artmasına neden olan davranışı,sorumluluğun paylaştırılması ve tazminatın belirlenmesinde önemli bir ölçüttür
Zarar görenin kusuru Latince’de, “faute concomitante” şeklinde ifade edilmektedir. Türk Hukukunda, zarar görenin kusuru kavramını karşılamak üzere doktrin ve uygulamada çeşitli terimler tercih edilmektedir. Doktrinde ve Yargıtayda, zarar görenin kusurunu ifade etmek üzer sıklıkla kullanılan terimler “müterafik (birlikte) kusur”, “ortak kusur” şeklindedir (Başak Z Baysal, Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur) (1. Bası, On İki Levha 2012) 31).
Birlikte (müterafik) kusur, zarar gören kişinin kusurlu bir davranışıyla kendisine karşı işlenen haksız fiilden bir zarar doğmasına veya zararınartmasına neden olması şeklinde tanımlanabilir.
Zarar görenin kusuru, zararı önlemek için gereken davranışta bulunmamasına dair bir değer yargısı hükmüdür. Hukuka aykırılık ise, kişinin hukuk normuna aykırı davranmasıdır.Burada kusur, başkasına zarar veren iradeye veya ahlaka aykırılığı değil,zarar görenin kendi menfaatini korumak için gerekli özeni veya çabayıgöstermemesi ya da tamamen aksi yönde hareket etmesidir. Öte yandan,bazı hallerde zarar görenin kusurdan bağımsız bir davranışı zararın doğ-masına, artmasına veya zarar verenin durumunun ağırlaşmasına nedenolabilir. Dolayısıyla, birlikte kusurdan bahsedebilmek için zarar görenin hukuka aykırı fiilinin bulunması gibi bir şart yoktur.
“…Şu hâlde, söz konusu orman emvalinin zarar gören araçla taşınmasının bölüşük kusur niteliğinde olduğu göz önünde bulundurulmak suretiyle olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 44. maddesi uyarınca zarar miktarından takdir edilecek oranda bir indirim yapılması gerekir. Mahkemece, bu yönün değerlendirilmemesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir…” Yargıtay ... HD, 5.5.2014, Tarih, ... Esas, .... Karar.
"...Ayrıca, araç alım satımı işi ile uğraşan davacı tarafın, satışa esas olan belgeleri incelememiş olmaları, noterde satış işlemi yapılırken kullanılan belgelerdeki farklılığı görmemiş olmaları, kendilerinden beklenen özenli bir araştırma yapmamaları nedeni ile; davacının da bölüşük kusurunun varlığı kabul edilmelidir. O halde mahkemece; davacının bölüşük kusuru nedeniyle, toplam zarar miktarından uygun bir indirim yapıldıktan sonra kalan miktardan davalı noterlerin sorumlu tutulması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davacının bölüşük kusuru olduğu göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir…" Yargıtay ... H.D.,17.05.2017 Tarih, .... Esas, .... Karar .
"...Tazminat hukuku ilkeleri gereğince davalı, kusurlu eylemi nedeniyle oluşan gerçek zararın tümünden sorumlu ise de davacının bölüşük kusurlu bulunması durumunda, bu kusur oranında indirim yapılarak kalan tutardan davalı sorumlu tutulmalıdır. Davacının, elektrik kablolarını döşemeden önce Çevre Kurulu'ndan izin almamak biçimindeki savsaması, davalının böyle bir hattın varlığını öğrenememesine yol açarak zararlı sonucun doğmasında etkili olmuştur. Diğer yandan, zarara uğrayan kabloların, yerin 45 cm altına döşenmesi ve yönetmelikte belirtilen standartları içermiyor olması da, zararın meydana gelmesine neden olan etkenlerdendir. Yerel mahkemece, açıklanan olguların davacının bölüşük kusurun oluşturduğu gözetilerek, belirlenen zarardan, uygun bir indirim yapılmamış olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekirse de belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 438/7. maddesi gereğince, kabul edilen tutardan ½ oranda indirim yapılmak suretiyle, kararın düzelerek onanması uygun görülmüştür." Yargıtay ... H.D.,23.10.2010 Tarih, ... Esas, .... Karar .
Dosya tüm deliller ile birlikte somut olay bakımından değerlendirildiğinde; öncelikle yetki itirazı incelendiğinde, 6100 sayılı HMK'nın 6.maddesi gereğince genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. 6100 sayılı HMK'nın 16. maddesinde "Haksız fiilden doğan davalarda haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir." düzenlemesini benimsemiştir. Bir davada (takipte) birden fazla genel ve özel yetkili mahkeme varsa, davacı bu mahkemelerden birinde dava açmak ya da icra takibi yapmak hususunda bir seçimlik hakka sahiptir. Davacı, davasını (takibini) bu genel ve özel yetkili mahkemelerden (icra dairelerinden) hiçbirinde açmaz ve yetkisiz bir mahkemede açarsa, o zaman seçme hakkı davalı tarafa geçer. Somut olayda haksız fiil sonucu hasarı meydana geldiği yer Esenyurt/İstanbul olup Ticaret Mahkemesi olarak yetkili mahkemelerde Bakırköy mahkemeleri olduğundan davanın da yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmıştır.
Zamanaşımı itirazı inceleniğinde; Türk Borçlar Kanunu Madde 72 zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağını düzenlenmiştir. Somut olayda, her bir icra takibine konu hasarın gerçekleşme tarihileri 12.09.2022 ve 13.09.2022 tarihi olup TBK madde 72 uyarınca zamanaşımı süresi içerisinde davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalının pasif husumet itirazı incelendiğinde; Taraf sıfatı (husumet), maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Davalı ile ihbar olunan arasındaki ilişkinin davacıya karşı ileri sürülemeyeceğinden davalının bu yöndeki itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davanın esası bakımından incelendiğinde; takip dosyalarına konu hasarlar nedeni ile davacı tarafından 3 ayrı hasar tespit tutanağı düzenlendiği, hasara konu yerin fotoğraflarının çekildiği bunların dosya içerisine sunulduğu anlaşılmıştır. Davacı düzenlenen tutanak ve fotoğraflardan davalının işi yaptırdığı ihbar olunan çalışanları tarafından oluşan hasarın tazminini talep etmektedir. Davalı ve ihbar olunan ise; zarara neden olanın davacının döşenmiş olduğu kabloların, yönetmelikte belirtilen özelliklere uygun olmadığından zararın oluştuğunu, davacının tam kusurlu olduğunu ve hasar ile eylem arasında illiyet bağı olmadığı yönünde itiraz etmiştir. 6098 Sayılı TBK 49. maddesi gereğince, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. TBK madde 50/1.fıkrası gereğince, zarar gören zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altında olup ispat yükü davacı üzerindedir. Bu kapsamda bilirkişi incelemesi yaptırılmış, düzenlenen raporda yüzey seviyesine olan mesafenin 60 cm'den çok daha az olduğu ve kablo üstünde farklı kum ve beton şeklinde uyarı mahiyetinde dolgu yapılmadığının görüldüğünü, davalı ile İhbar Olunan arasında imzalanan “Yüklenici Çerçeve Sözleşme” incelendiğinde muhtelif maddelerde, yapılan çalışma esnasında sebep olunan hasarlardan alt yüklenici .... San Müh A.Ş. “nin sorumlu olacağı belirtildiğinin görüldüğünü, bu bilgiler ışığında tarafların dava konusu adres için izin almadığı, davacı tarafın ise kendi kablolarını yeterli derinlikte döşememesi ve üzerinde işaretleyici dolgu bulunmaması sebebiyle kablolara zarar verildiği tespit edilmiştir. Yukarıda da bahsedildiği gibi bu rapor mahkememiz bakımından delillerin serbestçe değerlendirilmesiyle raporun öngörmüş olduğu sonucun (vakıa tespiti veya vakıalar hakkında varılan sonuç) hâkimin tek başına kanunun aradığı ölçüde kanaat edinmesi için yeterli kabul edilemeyecek, hâkim rapor içeriğini denetleyebilecektir. Davacı tarafından yer altına kablo döşemesi yapılırken 30.11.2000 tarih ve 44246 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği ve ...Elektrik Dağıtım Şebekeleri Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esasları dikkate alınması gerekmektedir. Davalı tarafından ise dava konusu adres için izin alması ve gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi gerekmektedir. Dosya içerisindeki belgelerden anlaşıldığı gibi davacının zararının olduğu ve bu zararın davalının ihbar olunana yaptırmış olduğu kazı neticesinde doğduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacının yönetmeliğe uygun döşeme yapmamış olması zararın meydana gelmesine neden olan etken ise de davalının da gerek izin almak gerek "altyapı kurumunda görevli teknik personelin hazır edilmemesi" gerekse de davacı tarafından krokilerin alınmadan ve kablo döşeme derinliği denetlenmeden kazının yapılması, yapılırken gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedenleri de zararın oluşumundaki etkenlerdendir. Tüm bu nedenlerle tarafların zararın oluşumunda “müterafik (birlikte) kusur” lu oldukları kabul edilmiş olup, hasar miktarları bu şekilde belirlenerek karar vermek gerekmiştir.
Davacının icra inkar tazminat talebi bakımından incelendiğinde; İİK'nın 67/2. maddesine göre itirazın iptali davasında, alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için hükmün usulüne uygun yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içerisinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gerekir. Burada borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması veya alacağın bir belgeye bağlanması koşulu aranmaz. Bu yasal koşullar yanı sıra takibe konu alacağın likit olması da gerekir. Bir alacağın likit olup olmadığı her olay özelliklerine göre değişmekle birlikte alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmalıdır. Buna göre, likit bir alacaklıdan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması yada borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi ya da bilinmesinin gerekmesi gerekir. Davalı taraf talebine karşı koymasının haklı nedenlere dayanıp dayanmadığının belirlenmesi, yargılama yapılmasını gerektirdiğinden alacağın likit (muayyen, belirli) olduğundan söz edilemez. Bu durumda mahkemece davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın İİK'nın 67/1.maddesi uyarınca KISMEN KABULÜNE,
1-Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğünün .... Esas Sayılı ilamsız icra takibine davalı tarafından yöneltilmiş olan itirazın 11.565,97-TL asıl alacak, 1.097,58-TL faiz alacağı üzerinden iptali ile bu miktar üzerinden takibin devamına, asıl alacak tutarına icra takip tarihinden itibaren takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,
2- İİK'nın 67/2. Maddesi şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 615,40-TL ilam harcın davacı tarafından yatırılan 427,60-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 187,80-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 427,60- TL başvuru harcı, 427,60-TL peşin nispi harç, 60,80-TL vekalet harcı, olmak üzere toplam 916,00-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 6.117,50-TL toplam yargılama giderlerinin kabul ve red oranı dikkate alındığında 3.058,75-TL davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan miktarın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davacı tarafa iadesine, (Gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına)
7-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13.maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Bakırköy Arabuluculuk bürosunun arabuluculuk dosyasında Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve red oranı dikkate alındığında 660,00-TL sinin davalıdan, 660,00-TL sinin davacıdan tahsili hazineye irat kaydına,
8-Davacının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen olunan 11.565,97-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalının kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre red edilen miktar üzerinden hesap edilen olunan 11.565,97-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
10-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
11-HMK'nın uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince tarafların talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine,
Dair; miktar itibariyle kesin olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
12/06/2025
Katip ....
¸e-imzalı
Hakim ....
¸e-imzalı