Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2006-2-146 (Devralma)
Karar Sayısı : 06-90/1140-336
Karar Tarihi : 14.12.2006
A-TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan :Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B-RAPORTÖRLER : Ekrem KALKAN, Ekrem SOLMAZ
C-BİLDİRİMDE BULUNAN : -TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P.
Temsilcileri Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve Av.
Birtürk AYDIN
Esin Lokmanhekim İçtem Gürkaynak Ortak 20
Avukatlık Bürosu Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız
Mahallesi Beşiktaş/İstanbul
D- TARAFLAR : - TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P
301 Commerce St, Suite 3300 Fort Worth, TX
76102, ABD
- Baxter International Inc.
One Baxter Parkway Deerfield, IL 60015-4625 ABD
E-DOSYA KONUSU : Baxter International Inc’a ait bazı üretim tesislerinin, 30
anlaşmaların ve fikri mülkiyet haklarının TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners
V, L.P. tarafından devralınmasına izin verilmesi talebi.
F-DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 21.11.2006 tarih ve 7823 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde hazırlanan 8.12.2006 tarih ve 2006-2-146/Öİ-
06-EK sayılı Ön İnceleme Raporu, 8.12.2006 tarih ve REK.0.06.00.00-120/201 sayılı
Başkanlık Önergesi ile Kurul gündemine alınarak 06-90 sayılı Kurul toplantısında
karara bağlanmıştır.
G-RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu’nda; bildirim konusu işlemin 40
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olduğu, işlemin pazar payı açısından
anılan Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen eşiği aştığı, bu nedenle de bildirime tabi bir
işlem olduğu, devir sözleşmesinde yer alan rekabet etmeme veya çalışanları
ayartmama yükümlülüklerinin işlem için gerekli ve işlemle doğrudan ilgili yan
sınırlamalar olarak kabul edilebileceği, işlemle birlikte 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili
06-90/1140-336
2
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı ve işleme izin
verilebileceği ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 50
H.1. Taraflar
H.1.1. TPG Partners IV, L.P. ve TPG Partners V, L.P.
TPG Partners IV, L.P. (TPG IV) ve TPG Partners V, L.P. (TPG V) adlı teşebbüsler,
Amerika Birleşik Devletleri (A.B.D.) merkezli olarak “özel sermaye yatırımı” alanında
faaliyet gösteren Texas Pacific Group bünyesinde yer alan yatırım şirketleridir. Anılan
teşebbüslerin ana faaliyet alanı; farklı sektörlerde faaliyet gösteren diğer şirketlerin
günlük operasyonlarına doğrudan müdahale etme amacı gütmeksizin bu şirketlerin
finansal ve stratejik yönetim açılarından yeniden yapılandırılmalarını ve yeniden
değerlenmelerini sağlamak üzere yatırımlarda bulunmak olarak tanımlanabilir.
TPG IV, Türkiye’de alkollü içki üretimi, sinema filmleri ve televizyon programlarının 60
yapımı ve dağıtımı, sentetik elastiki madde üretimi ve cam kaplı laminat doku üretimi
yapan şirketleri kontrol etmektedir. TPG V ise Türkiye’de alkollü içki üretimi yapan bir
şirketi kontrol etmektedir.
H.1.2. Baxter International Inc.
Baxter International Inc. (Baxter) başta hemofili, böbrek yetmezliği, bağışıklık sistemi
bozuklukları, kanser gibi rahatsızlıkların tedavilerinde kullanılan cihaz, ekipman,
solüsyon ve diğer çözümlerin üretimi olmak üzere sağlık teknolojileri sektöründe
faaliyet göstermektedir.
Bildirim konusu devralma işlemi kapsamında, Baxter’ın Porto Riko, Dominik
Cumhuriyeti ve Fransa’daki üretim tesisleri devredilmektedir. Bu tesislerde kan 70
ürünlerinin güvenli bir şekilde toplanması, bileşenlerine ayrıştırılması ve saklanması
amacıyla kullanılan cihazların ve bu işlemlerin yapılabilmesi için gerekli yardımcı
ekipmanların üretimi yapılmaktadır. Bu cihazlar genel olarak “kan nakli (transfüzyon)
cihazları” olarak adlandırılabilir. Anılan cihaz ve ekipmanlar manüel veya otomatik
kan toplama cihazları, lökosit filtreleri, kan torbaları, tüpler, kan vericilerini tanımlayıcı
bantlar, plazma kapları ve donmayı sağlayıcı solüsyonlar olarak sıralanabilir.
H.1.3. Eczacıbaşı-Baxter Hastane Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.
Baxter’ın bağlı ortaklığı olan Baxter World Trade Co. ile Eczacıbaşı Topluluğu’nun
%50-50 oranındaki hisseleri ile sahip oldukları Eczacıbaşı-Baxter Hastane Ürünleri
San. ve Tic. A.Ş. (Eczacıbaşı-Baxter) ; böbrek yetmezliği, kan hastalıkları, beslenme, 80
onkoloji, anestezi, yoğun bakım ve cerrahi uygulama alanlarındaki tıbbi ürünlerin
üretim, ithalat ve satışını gerçekleştirmektedir. Devralma işlemine konu olan kan
toplama, ayrıştırma ve depolama ürünleri Eczacıbaşı-Baxter tarafından ithal edilerek
Türkiye pazarına sunulmaktadır.
06-90/1140-336
3
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Yukarıda yer verildiği üzere, TPG IV ve TPG V tarafından devralınacak tesislerin 90
faaliyetleri kan ve kan ürünlerinin toplanması, ayrıştırılması ve saklanması amacıyla
kullanılan cihazların ve yardımcı ekipmanların üretilmesi üzerine yoğunlaşmaktadır.
Kanın toplanması, bileşenlerine ayrıştırılması ve saklanması işlemleri manüel ve
otomatik olmak üzere iki değişik yöntem ile gerçekleştirilebilmektedir. Manüel
yöntemde donörden alınan “tam kan”, bir ayrıştırma cihazında işleme tabi tutulmakta
iken otomatik yöntemde donörden alınan istenilen bileşenine göre ayrıştırılmasından
ve depolanmasından sonra geri kalan kısmının donöre geri verilmesi söz konusu
olabilmektedir. Otomatik yöntemde kanın toplanması, ayrıştırılması ve saklanması
işlemlerin tamamı bir cihaz tarafından gerçekleştirilebilmektedir. Diğer yandan
otomatik kan toplama cihazları arasında tıbbi ihtiyaçları karşılayabilme açısından 100
teknolojik farklılıklar ve üstünlükler bulunmaktadır. Kanın toplanması, ayrıştırılması ve
saklanması işlemlerinin yapılabilmesi için ilgili cihazla birlikte kan torbaları, lökosit
filtreleri, iğneler, tüpler, tüp yuvaları ve etiketleri gibi bazı yardımcı ekipmanlara da
ihtiyaç duyulmaktadır. Devralınan tesislerde bu yardımcı ekipmanların da üretimi
yapılmaktadır. Kan toplama, ayrıştırma ve depolama işlemleri birbirlerinin
tamamlayıcısı olan süreçlerdir. Bu bilgiler ışığında bildirim konusu tesislerde üretilen
ürünlerle ilgili olarak birden çok alt ve üst pazar tanımlamak mümkün olmasına
rağmen, dosyanın yoğunlaşma doğuracak bir işlemi içermemesi sebebiyle bildirime
konu devralma işleminde ilgili ürün pazarı, devralınacak tesislerin faaliyetleri
doğrultusunda geniş biçimde “kanın toplanması, bileşenlerine ayrıştırılması ve 110
saklanması amacıyla kullanılan cihazlar ve yardımcı ekipmanlar pazarı” olarak
belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İlgili coğrafi pazar, devralma işlemi açısından ilgili ürün pazarında ülkenin herhangi
bir bölgesindeki rekabet koşullarının diğer bölgelerden farklılık göstermemesi, bir
başka deyişle rekabet koşullarının ülkenin tamamında homojen bir yapı sergilemesi
nedeniyle “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak kabul edilmiştir.
H.3. Değerlendirme
H.3.1 İşlemin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Olması
Bildirimi yapılan işlem, Baxter’a ait bazı üretim tesislerinin kontrolünün TPG IV ve 120
TPG V tarafından devralınmasını konu etmektedir. Söz konusu devralma işlemi
anılan üretim tesislerindeki malvarlığını, satıcının fikri mülkiyet haklarını ve ilgili
ürünlere ilişkin çeşitli anlaşmaları kapsamaktadır. Dosya konusu devralma işleminin
Türkiye dışında gerçekleşiyor olmasına rağmen, Baxter markalı ürünlerin Baxter’ın
Türkiye’de % 50 oranında ortak olduğu Eczacıbaşı-Baxter adlı teşebbüs aracılığı ile
Türkiye pazarında satışının söz konusu olması sebebiyle söz konusu işlemin 4054
sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu
sonucuna varılmıştır.
130
06-90/1140-336
4
H.3.2. İşlemin İzne Tabi Olması
Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda, söz konusu devralma işleminde devralan
taraflar olan TPG IV ve TPG V’in ilgili pazarda veya ilgili pazarın alt segmentlerinde
faaliyetleri bulunmadığı ve dolayısıyla ciro veya pazar paylarının söz konusu
olmadığı tespit edilmiştir. Eczacıbaşı-Baxter’ın ilgili pazardaki cirosu 2005 yılı için (…)
YTL’dir. Bu ciro üzerinden hesaplanan pazar payı yaklaşık % (…) dir. Manüel ve
otomatik kan toplama cihazlarının oluşturduğu bazı alt pazarlardaki pazar payları
aşağıdaki tablolarda gösterilmektedir.
140
Tablo 1: Manüel toplama ilgili ürün alt pazarına ilişkin Baxter ve rakiplerinin 2005 yılı tahmini pazar
payları.
Şirket Adı Tahmini Yaklaşık Pazar Payı (%)
Baxter -
Kansuk -
Macopharma -
JMS -
Fresenius -
Diğerleri -
Toplam 100
Tablo 2: Pıhtı hücrelerini otomatik toplama ilgili ürün alt pazarına ilişkin Baxter ve rakiplerinin 2005 yılı
tahmini pazar payları.
Şirket Adı Tahmini Yaklaşık Pazar Payı (Adet Bazında %)
Tahmini Yaklaşık Pazar Payı
(Ciro Bazında %)
Baxter - -
Fresenius - -
HEM - -
DIDC - -
COBE - -
Toplam 100 100
Bu çerçevede ilgili alt ve üst pazarlarda 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen pazar payı
eşiğinin aşıldığı ve dolayısıyla söz konusu devralma işleminin Rekabet Kurulu’nun
iznine tabi bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır.
H.3.3. Yan Sınırlamalar 150
Birleşme ve devralmalarda, taraflar arasında düzenlenen bazı rekabet sınırlamaları
devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve devralma işleminin amacına ulaşması için
gerekli olduğu sürece yan sınırlama olarak kabul edilmekte ve bu tür sınırlamalara
izin verilebilmektedir.
Taraflar arasında imzalanan Varlık Alım Anlaşması’nın (Anlaşma) 8.3 maddesinde
yer verilen “Ana Şirket (Baxter tarafı), Kapanış Tarihinden sonra dört yıllık bir süre
boyunca, ne kendisi ne de herhangi bir Bağlı Şirketi (diğer satıcıları da içerecek
şekilde) Devredilen İş ile ilgilenmeyecektir…” şeklindeki hüküm çerçevesinde
devreden tarafa devirden sonraki dört yıllık süre için rekabet etmeme yükümlülüğü
getirilmektedir. 160
Yapılan inceleme sonucunda, Anlaşma’daki rekabet yasağının; sadece devredilen iş
alanları ve sadece işlemin tarafları ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Coğrafi olarak
06-90/1140-336
5
Baxter’ın devre konu faaliyetlerinin dünya çapında olduğu dikkate alındığında
Anlaşma’daki rekabet yasağının kapsadığı coğrafi alan olarak en geniş ölçüde
değerlendirilmesinde sakınca olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Taraflar rekabet yasağının ancak dört yıllık süre ile geçerli olması durumunda
devralınan varlıkların değerinin karşılanabileceğini ifade etmektedirler. Söz konusu
işlem satıcıya ait know-how devrini de içermektedir. Devralan taraf ilgili ürün pazarına
yeni giriş yapmaktadır. Devre konu faaliyet alanları ile yakından ilgili bazı alanların
devir dışında kaldığı tespit edilmiştir. Devir dışında kalan alanlar aşağıda 170
belirtilenlerdir:
a) alıcıya satıcı tarafından sağlanacak bazı ürünlerin tasarımı,
geliştirilmesi, üretimi, kullanımı, satışı ya da dağıtımı,
b) kan plazması toplama hizmetleri,
c) kök hücrelerin herhangi bir şekilde yoğunlaştırılması ya da
ayrıştırılması,
d) kanın ya da kırmızı kan hücreleri, pıhtı hücreleri ve plazmadan
oluşan üç terapötik bileşeninden herhangi birinin toplanması,
ayrıştırılması ve depolanması için ürünlerin geliştirilmesi, üretilmesi
ve satışında kullanılmak üzere materyaller, bileşenler, parçalar ya da 180
ürünlerin üretimi ya da tedariği için üçüncü taraflarla sözleşmeli
üretim faaliyetlerine girmek
Baxter dosya konusu devralma işleminde devre konu ürünlerden çekilirken bu
ürünlerin üretilmesi aşamasında gerekli olan girdi niteliğindeki ürünlerin üretim ve
satışı alanlarında faaliyetlerine devam edebilecektir. Dolayısıyla, Baxter’ın, devre
konu ürünlerde dünya çapında tanınan bir üretici olmasının yanında hem devrettiği
know-how’un eski sahibi hem de girdi niteliğindeki ürünlerin üretici olarak rekabet
yasağı sonunda ilgili piyasaya kolayca girebileceği kanaatine ulaşılmıştır. Bu
açıklamalar çerçevesinde, devreden taraf üzerine getirilen dört yıllık rekabet
yasağının, alıcı tarafından yapılan yatırımın gerçekleşmesi açısından makul bir süre 190
olduğu sonucuna varılmıştır.
Benzer şekilde, Varlık Alım Anlaşmasının 8.4 maddesi ile devreden tarafa getirilen iki
yıl süre ile devredilen şirketin çalışanlarını ayartmama yükümlülüğünün de devralma
işleminin amacına ulaşması için gerekli ve makul olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.4. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından
Değerlendirilmesi
Baxter’ın üretim tesislerini ve diğer ilgili varlıklarını devralacak olan TPG IV ve TPG
V’nin ilgili ürün pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla, söz
konusu devralma işleminin, ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut
hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması 200
sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı kanaatine varılmıştır.
06-90/1140-336
6
I-SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
210
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen
nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2- Varlık Alım Anlaşması’nın 8.3. ve 8.4. maddelerinde yer verilen rekabet
etmeme ve çalışanları ayartmamaya ilişkin düzenlemelerin yan sınırlama
sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine 220
usul yönünden OYÇOKLUĞU ile, esas yönünden OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(Rekabet Kurulu’nun 14.12.2006 tarih ve 06-90/1140-336 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
5538 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle (Geçici Madde 5) Başkan’a verilen sıra
ile toplantıya bir üyenin iştirak ettirilmemesi yetkisi, Kanun’da nesnel bir ölçüte atıf
yapılmadan, yöntem ve kriter belirlenmeden düzenlenmiştir. Öte yandan, Kurul
Başkanı ve İkinci Başkan dahil, hepsi Rekabet Kurulu Üyesi olarak atanmış üyelerin,
Başkanca belirlenen bir düzenleme ile Kurul toplantılarına iştirak ettirilmemesi
amacıyla sıranın kura çekilerek belirlenmesi yönteminde, Başkan’ın, kendisini kuraya
iştirak ettirmemesi; hem 4054 sayılı Kanun, hem de 5538 sayılı Kanun’un
öngörmediği Geçici Madde-5’te hükmedilmeyen, dayanağı bulunmayan; subjektif,
hukuka aykırı, istisnailik sonucunu yaratan ve geçici madde düzenlemesindeki
nesnel ölçüt eksikliğini açıkça ortaya koyan bir uygulamadır. Bu nedenlerle usul
yönünden karşı oy kullanıyoruz.
Rıfkı ÜNAL Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy