Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-2-49 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 04-57/779-197
Karar Tarihi : 2.9.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,
R. Müfit SONBAY, Murat GENCER,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN.
B. RAPORTÖRLER : Ali ARIÖZ, Ayşe Özlem UZUN
C. ŞİKAYET EDEN : Hayri Turgut KOZLUBEL
Hürriyet Cad. No:2 Kat:1 Ödemiş/İzmir 20
D. HAKKINDA
ÖNARAŞTIRMA
YAPILANLAR : - Bayer AG
51368 Leverkusen Almanya
- Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti.
Çakmak Mah. Balkan Cad.
No:53 Ümraniye/İstanbul
Temsilcilsi: Nilüfer Çakmaklı
Eski Büyükdere Cad. No:22 Park Plaza 30
Kat:11 Maslak-İstanbul
E. DOSYA KONUSU : Bayer markalı ilaç ve tıbbi malzeme piyasasında
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ihlal edildiği iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Söz konusu ihlal iddiasıyla ilgili olarak gönderilen
şikayet dilekçesinde özetle; Bayer AG’nin merkezi ABD’de olan ve Türkiye’ye
yönelik faaliyetlerini Londra’dan yöneten çok uluslu bir şirket olduğu, kendileriyle
04-57/779-197
2
temas edilmek istenildiğinde temas adresi olarak Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd.
Şti.’nin adresinin bildirildiği, Bayer AG’nin 1.5.2004 tarihinde ülkemizdeki 40
distribütörü BİOBAK A.Ş. ile olan distribütörlük anlaşmasına son vererek tüm
ticari ilişkisini kestiği, bu durumu son kullanıcılara Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd.
Şti. aracılığı ile bildirdiği, 1.5.2004 tarihinden itibaren aradan 2 ay geçmiş
olmasına rağmen yeni bir distribütör atanmamış olduğu, Bayer Türk Kimya
Sanayii Ltd. Şti.’nin bir distribütör olmadığı ve ithalat yetkisinin de bulunmadığı,
çünkü distribütör olarak çalışabilmek için 3 milyon Euroluk yatırım (4 bölge servisi
kurmak, belirli yedek parçayı, kit ve sarf malzemesini stokta bulundurmak vb)
yapmak gerektiği, Bayer AG’nin bu yatırımı Türkiye’deki kendi uzantısında
yapmamakta, distribütör atamamakta ve dolayısıyla Türkiye’ye kit ve servis
vermemekte olduğu, bu konuyla ilgili olarak şikayetçi tarafından Sanayi ve Ticaret 50
Bakanlığı’na da müracaat edildiği ve Bakanlığın 4077 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun’un 15. maddesine aykırı hareketten dolayı Bayer
Kimya Sanayii Ltd. Şti.’ne idari para cezası uyguladığı ifade edilmiş ve gereğinin
yapılması talep edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 21.5.2004 tarih ve 2574
sayı ile giren başvuru üzerine Rekabet Kurulu’nun 24.6.2004 tarih ve 04-43/543-
M sayılı kararı ile şikayet konusunun Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
kapsamında olmadığına, aynı Kanun’un 42/2. Maddesine göre şikayetin reddine
karar verilmiştir. Aynı şikayet konusu ile ilgili Kurum kayıtlarına 30.6.2004 tarih ve 60
3518 sayı ile intikal eden ikinci başvuru üzerine düzenlenen 5.7.2004 tarih ve
2004-2-49/İİ-04-AÖU sayılı Bilgi Notu Rekabet Kurulu’nun 22.7.2004 tarihli ve 04-
48 sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma
açılmasına gerek olup olmadığının tespiti amacıyla Kanun’un 40/1. maddesi
uyarınca Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. hakkında önaraştırma yapılmasına
karar verilmiştir.
Söz konusu karar uyarınca düzenlenen 24.8.2004 tarih, 2004-2-49/ÖA-04-A.A.
sayılı Önaraştırma Raporu, 26.8.2004 tarih ve REK.0.06.00.00/127 sayılı
Başkanlık önergesi ile 2.9.2004 tarih ve 04-57 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır. 70
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Önaraştırma Raporu'nda, yerinde
inceleme sırasında teşebbüste yapılan inceleme ve görüşmeler neticesinde,
şikayetçinin iddiasına ilişkin somut belge ve bulgulara ulaşılamaması nedeniyle
4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlalin varlığından söz edilemeyeceği ifade
edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı 80
Şikayete konu teşkil eden ürün hormon ölçüm cihazıdır. Hormon ölçüm cihazları,
sektörde diagnostik tıbbi cihazlar grubu altında yer almaktadır. Diagnostik tıbbi
cihazlar, kişisel kullanıma yönelik “self testing cihazlar” ve hastaneler ve çeşitli
04-57/779-197
3
kliniklerde kullanılan profesyonel cihazlar olmak üzere iki tiptedir. Kuruma intikal
eden şikayet, ikinci grupta yer alan profesyonel tipteki cihazların kapsamına
girmektedir. Bu sebeple, şikayet konusu olay açısından ilgili ürün pazarı,
“profesyonel diagnostik tıbbi cihazlar pazarı” olarak belirlenmiştir.
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Sözkonusu ürünler tüm Türkiye çapında satışa sunulduğundan ilgili coğrafi pazar 90
"Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak belirlenmiştir.
I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Türkiye’de ve dünya genelinde tıbbi cihazlar, yapılan ihalelerde kit karşılığı
kiralama yapmak suretiyle temin edilmektedir. Hastaneler ve laboratuvarlar bu
cihazları satın almamakta, genellikle 1 yıllık süreler için kiralamakta, bu süre
zarfında cihazın çalışması için gereken parça ve sarf malzemeleri (kitler) de
firmalar tarafından karşılanmaktadır. Bu sözleşmeler karşılığı yetkili firma,
cihazın gerekli sarf malzemesini ve yedek parçasını bu süre zarfında
karşılamakla yükümlüdür. 100
Bayer AG’nin Türkiye’de Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. ve Bayer İlaç
Fabrikaları A.Ş. olmak üzere iki şirketi bulunmaktadır. Şikayet konusuna giren
diagnostik tıbbi cihazlar Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti.’nin çatısı altında
bulunmaktadır. Şirket 1989 yılından beri Türkiye’de faaliyet göstermektedir.
Diagnostik cihazların pazara sunumu, 1999 yılından önce bizzat şirket
tarafından yapılmakta iken, bu tarihten sonra kişisel şeker ölçüm cihazı gibi
self-testing cihazlarının ve sarf malzemelerinin dışında, diagnostik cihazların
satış, pazarlama ve teknik destek faaliyetleri distribütörlük sözleşmesi
kanalıyla BİOBAK Laboratuvar Malzemeleri Sanayi Ticaret A.Ş. (BİOBAK)
tarafından yürütülmüştür. 1.5.2004 tarihinde bu şirket ile distribütörlük ilişkisi 110
bitirilerek yeni bir distribütör arayışına girişilmiştir. Bayer Türk Kimya Sanayii
Ltd. Şti.’nin, self testing cihazlar dışında şikayete konu herhangi bir
profesyonel diagnostik cihaz ve bu cihazların sarf malzemesi ve yedek
parçasını satma, ithal etme yetkisi ve dolayısıyla satın alınmış cihazların satış
sonrası bakım onarım ve yedek parçasını temin etme yetki ve sorumluluğu -bu
konudaki yetki ve sorumluluklar distribütörlük sözleşmesi gereğince distribütör
tarafından yerine getirildiği için- yoktur. Mayıs 2004 tarihinden sonra da
devam etmekte olan sözleşmelerden doğan sorumluluk yine BİOBAK’a aittir.
Yerinde incelemede yapılan görüşmelerden elde edilen bilgiler ile pazarda
faaliyet gösteren diğer firmalardan alınan bilgilere göre profesyonel diagnostik 120
cihazlar pazarında halihazırda hakim durumda bulunan bir teşebbüs
bulunmamaktadır. Aşağıda yerinde inceleme sırasında Bayer Türk Kimya
Sanayii Ltd. Şti.’den elde edilen, bir bağımsız araştırma şirketince
(McEvoy&Farmer) hazırlanmış diagnostik cihazlar pazarında faaliyet gösteren
firmaların 2003 yılı satış rakamlarına göre pazar paylarını gösterir tabloya yer
verilmektedir:
04-57/779-197
4
LTS
(000)
NPT
(000)
STS
(000)
NAD
(000)
Toplam
(000)
Oran
Roche %
Abbott -- %
Dpc -- -- %
Beckman -- -- -- %
Dade
Behring
-- -- -- %
Bıomerıeux -- -- -- %
Bayer % 3
Olympus -- -- -- %
J&J -- -- %
Diğerleri 15.000 3.700 300 1.500 20.500 %13
Toplam 137.650 9.080 8.200 4.780 159.710 %100
LTS (Laboratory Testing Systems): imunoloji, klinik kimya, hematoloji ve koagülasyon
NPT (Near Patient Testing): idrar analizi, kan gazları/elektrolitler 130
STS (Self Testing Systems): diabet-kan şekeri ölçüm cihazları
NAD(Nucleic Acid Diagnostics): hepatit ölçüm.
Rekabet hukukunda bir teşebbüsün herhangi bir pazarda hakim durumda
addedilebilmesi için gereken kriterler, en basit biçimiyle, pazar payı, dikey
bütünlük, teknolojik üstünlük, kullanılmayan kapasite, üründe çeşitlilik,
performans ve ürüne bağlılık olarak sıralanabilir. Bu kriterler içinde hakim
durum tespiti açısından en önemli gösterge pazar payı olarak karşımıza
çıkmaktadır. Tablodan da görüleceği gibi, şikayete konu teşebbüsün ilgili
pazardaki payı, hakim durum kriterinin gerekli koşullarından olan belirli bir
oranın üzerindeki pazar payı kriterini karşılayacak yükseklikte değildir. 140
Teşebbüsün pazar payı % 3 civarındadır ve, tablodan da anlaşılacağı üzere,
teşebbüs tarafından üretilen cihazların pazarda ikamesi bulunmaktadır.
Bununla birlikte, hakim durum tespitinde kullanılan kriterlerden olan ürün
bağımlılığı olgusunun da bu vaka bazında incelenmesi gerekmektedir.
Müşterilerin belirli bir ürüne bağlı oldukları hallerde bu müşterilere devamlı
olarak mal veren teşebbüslerin başka alternatiflerinin olmaması halinde, mal
veren teşebbüs hakim durumda kabul edilebilir. Dosya konusu vaka
bakımından, şikayet edilen teşebbüs Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti’nin
hakim durumda addedilmesi için, profesyonel diagnostik cihazlar pazarı
04-57/779-197
5
kapsamında bulunan Bayer ürünlerinin alternatiflerinin bulunmaması 150
gerekmektedir. Fakat, ilgili ürün pazarında Bayer marka ürünlerin alternatifi
bulunmaktadır. Bunun yanında, profesyonel diagnostik ürünler pazarındaki
yoğunlaşma seviyesi herhangi bir teşebbüsün hakim durumda bulunduğunu
ifade etmeyi mümkün kılmamaktadır.
Mayıs 2004 tarihine kadar BİOBAK tarafından satışı yapılan Bayer marka
ürünlerde, müşterilerin satış sonrası teknik destek hizmetlerinden
faydalanmaları da yine distribütör olan BİOBAK tarafından sağlanmaktadır.
Mayıs 2004 tarihi sonrası teknik destek hizmetleri de, doğal olarak, müşteriler
ile BİOBAK tarafından yapılan sözleşmeler gereği distribütör BİOBAK
tarafından sağlanmaktadır. Bu ilişkilere hukuki olarak Bayer Türk Kimya 160
Sanayii Ltd. Şti.’nin dahli gerekli olmamakla birlikte, anılan teşebbüs marka
imajını güçlendirmek için distribütörlük ilişkisi sona ermiş olan BİOBAK’a,
teknik destek hizmetleri için gereken parça ve malzeme temini konusunda
yardım etmektedir.
Raportörlerce yerinde yapılan incelemede ayrıca, Bayer Türk Kimya Sanayii
Ltd. Şti yetkililerinin şikayetçi ile telefon görüşmeleri yaptıkları fakat
şikayetçinin kullanmakta olduğu Bayer marka ürünlerle ilgili olarak, parça veya
sarf malzemesi temini yada arıza giderilmesi gibi konularda hiçbir talepte
bulunmadığı, aynı şekilde anılan konularla ilgili herhangi bir yazılı talebinin de
bulunmadığı tespit edilmiştir. 170
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre;
Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti.’nin, satın alınmış Bayer marka tıbbi cihazların
çalıştırılması için gerekli kiti sağlamamak, bakım onarım, ve satış sonrası desteği
vermemek veya tüketicinin zararına olarak pazarlama ya da teknik desteği
kısıtlamak yollarıyla rekabeti engellediği iddiasına ilişkin olarak somut belge ve
bulgulara ulaşılamamış olması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun kapsamında
soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına; şikayetin reddine, Kurul üyesi
Süreyya ÇAKIN’ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.180
04-57/779-197
6
AZLIK OYU
(04-57/779-197 SAYILI Rekabet Kurulu Kararı’na)
Şikayetçi 21.5.2004 tarihli başvurusunda; kendi laboratuarında
çokuluslu bir şirket olan Bayer AG tarafından üretilmiş hormon ölçüm
cihazlarını kullanmakta olduğunu, cihazların çalışma kitlerini ve servis
hizmetlerini sağlayan BAYER AG’nin, Türkiye distribütörü Biobak A.Ş. ile ticari
ilişkisine son vererek 1.5.2004’den itibaren yeni distribütör atamadığını, bu
davranışın rekabete aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Böylece BAYER AG’nin hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle
4054 sayılı Yasayı ihlal ettiği yolundaki söz konusu şikayet başvurusu
Kurulumuzun 24.6.2004 tarih ve 04-43/543-M sayılı Kararıyla değerlendirilmiş
ve şikayeti reddedilmiştir.
Bu kez şikayetçinin aynı iddiaları içeren 30.6.2004 tarihli başvurusu
incelenmektedir.
Rekabet Kurulu’nun nihai kararlarına karşı şikayetçi 4054 sayılı Kanunun
55 inci maddesi uyarınca ancak Danıştay’a başvurabilir.
Kurulumuzca reddedilen bir şikayetin ikinci kez incelenemeyeceği
gerekçesiyle reddi gerekirken yazılı gerekçeyle reddi yolundaki karara
katılmıyorum.
Süreyya ÇAKIN
Full & Egal Universal Law Academy