Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-1-64 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-50/744-300
Karar Tarihi : 14.8.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler :Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER:Mustafa Mehmet ÖZKARABÜBER, Cumhur A. HATİPOĞLU
Çiğdem ÜNAL, Seda Nurtaç FİRENGİZ
C. BİLDİRİMDE 20
BULUNAN : - Bayer Türk Kimya San. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Zeynep Efser ÖZEREN
YükselKarkınKüçün Hukuk Bürosu
Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kule Kat:5-6 34394
Esentepe- İSTANBUL
D. TARAFLAR : - Bayer Türk Kimya San. Ltd. Şti.
Çakmak Mah., Balkan Cad., No:53
34770 Ümraniye-İSTANBUL
30
- Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.
Barbaros Mah., Evren Cad., Çim Sok. No:15
Yeni Sahra-İSTANBUL
E. DOSYA KONUSU: Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti. ile Medifar Ecza
Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan “İhale Satış
Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.6.2008 tarih ve 3691 sayı ile
giren bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. 40
ve 5. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
7.8.2008 tarih ve 2008-1-64/MM-08-MMÖ sayılı Devralma Ön İnceleme
Raporu, 8.8.2008 tarihli, REK.0.05.00.00-130/137 sayılı Başkanlık önergesi
ile 08-50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu Bayer Türk
Kimya San. Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında
imzalanan “İhale Satış Sözleşmesi”nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı 50
08-50/744-300
2
anlaşmalardan olduğu, ancak yine Kanun’un 5. maddesi’nin birinci fıkrası
kapsamında söz konusu “İhale Satış Sözleşmesi”nin 4. madde hükümlerinin
uygulanmasından muaf tutulabileceği ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. (Bayer Türkiye):
60
Bayer Health Care ilaç ve tıbbi ürünler alanında dünya çapında önde gelen
firmalardan birisi niteliğindedir. Bayer Health Care’in misyonu, insan ve
hayvanların sağlığını iyileştiren yenilikçi ürünler üretmek ve pazarlamak
olarak belirtilmektedir. Söz konusu teşebbüs 4 farklı işkolunda aşağıdaki
firmaları ile faaliyet göstermektedir:
Bayer Schering Pharma: Beşeri ilaç
Bayer Consumer Care: Tüketici sağlığı ürünleri
Bayer Diabetes Care: Diyabet ürünleri
Bayer Animal Care: Hayvan sağlığı ürünleri 70
Beşeri ilaçların üretimi, ithalatı, ihracatı ve yurtiçinde pazarlanması ile ilgili
olarak faaliyette bulunan ve sermayesinin tamamı Bayer AG ve Bayer
Healthcare AG tarafından kontrol edilen Bayer Türkiye, geçtiğimiz yıl
(…………) YTL ciro elde etmiştir.
Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Medifar):
1991 yılında kurulan Medifar, Türkiye sınırları içerisinde faaliyet gösteren
devlet, üniversite, askeri ve özel hastanelerin; ayrıca sağlıkla ilgili diğer kamu 80
ve özel sektör birimlerinin ilaç ve serum ihtiyaçlarını ihale yolu ile karşılamak
üzere çalışmaktadır.
Medifar’ın 2007 yılında elde ettiği ciro 99.280.203 YTL olup bunun (…………)
YTL’lik kısmını dosya konusu sözleşme kapsamındaki Nonionik ve MR
kontrast madde satışlarından elde etmiştir.
H.2. İlgili Pazar
Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da 90
daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı satımı veya
yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar belirli koşulları taşımaları halinde
2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmekte ve 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından
muaf tutulmaktadır.
Söz konusu koşulları belirleyen 2002/2 sayılı Tebliğ’de 2007/2 sayılı Rekabet
Kurulu Tebliği ile yapılan değişiklik ile 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan
muafiyetin ancak belli hallerde uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. Bu
çerçevede Tebliğ’in 2. maddesine ikinci fıkra olarak; 100
08-50/744-300
3
“Bu Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal
veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki Pazar payının %40’ı aşmaması
durumunda uygulanır.”
Aynı maddenin üçüncü fıkrası olarak ise;
“Tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda muafiyet,
alıcının dikey anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki
payının %40’ı aşmaması koşuluyla uygulanır.”
110
hükümleri eklenmiştir.
Bu nedenle, dikey anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanıp
yararlanmadığının tespitinde ilgili pazarın belirlenmesi önem kazanmıştır.
Bayer Türkiye ile Medifar arasında imzalanmış olan bildirime konu
Sözleşme’nin konusu “Bayer Türkiye’nin hak sahibi olduğu ilaçlardan yalnızca
Sözleşme’nin ekinde belirtilen ürünlerin devlet hastaneleri, üniversite
hastaneleri ve özel hastanelerin ihtiyaçlarının karşılanması maksadıyla devlet
ve üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerince açılacak 120
ihaleler ve/veya doğrudan teminler kapsamında alım ve özel hastanelerin her
türlü alımları için Sözleşme’de belirtilen istisnalar haricinde tüm Türkiye
sınırları içerisinde münhasıran Medifar’a satışının yapılması” olarak
belirlenmiştir.
Nitekim Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (h)
bendinde, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü, “Sağlayıcının, anlaşma konusu
malları veya hizmetleri, kendi kullanımı veya yeniden satışı amacıyla Türkiye
içerisinde sadece bir alıcıya satmasına yönelik doğrudan veya dolaylı
yükümlülük” olarak tanımlanmıştır. 130
Bildirim konusu sözleşmenin ilgili hükmü ve Tebliğ’de yer verilen tek alıcıya
sağlama yükümlülüğü tanımı birlikte değerlendirildiğinde; Sözleşme’de
belirtilen ürünleri sağlayıcı konumundaki Bayer Türkiye’nin tüm Türkiye
sınırları içerisinde münhasıran alıcı konumundaki Medifar’a satmakla yükümlü
olduğu, bir başka deyişle söz konusu sözleşmenin tek alıcıya sağlama
yükümlülüğü içerdiği anlaşılmaktadır.
Bu tespitten hareketle, bildirim konusu sözleşme bakımından grup
muafiyetinin uygulanıp uygulanmayacağının, alıcının dikey anlaşma konusu 140
malları veya hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payı göz önünde bulundurularak
değerlendirilmesi gerekmektedir.
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Beşeri ilaç sektöründe ilgili ürün pazarının belirlenmesinde pek çok farklı kriter
kullanılmakla birlikte, işbu dosya bakımından sözleşme konusu ürünlerin
niteliklerine ve dağıtım kanalının niteliğine göre yapılacak belirlemeler önem
kazanmaktadır.
150
08-50/744-300
4
Bilindiği üzere, Beşeri ilaçlar, Dünya Sağlık Örgütü ile European
Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA)’ın tanımladığı Anatomik
Tedavi Sınıflandırması (Anatomical Therapeutic Classification-ATC)’na göre
çeşitli gruplara ayrılmıştır. ATC sistemi, birinci derecesi (ATC-1) en genel ve
dördüncü derecesi (ATC-4) ise en detaylı olmak üzere 4 kategoriden
oluşmaktadır. ATC sınıflandırmasının üçüncü kademesinde (ATC-3) ilaçlar
tedavi endikasyonlarına göre, bir başka deyişle hangi amaçla kullanıldıklarına
göre gruplandırılmaktadır. Aynı tedavi edici özelliklere sahip olan, dolayısıyla
birbirinin yerine kullanılması mümkün olan ilaçlar aynı sınıfa dahil
edilmektedir. Dolayısıyla, ATC-3 sınıflandırması, kullanım alanı ve amaçlarına 160
göre birbirini ikame edebilen ürünlerin bir pazarda toplanmasına olanak
tanımaktadır. Rekabet Kurulu da ilaç sektörüne ilişkin değerlendirmelerinde
ATC-3’ü esas alan pazar tanımları kullanmaktadır. Her ne kadar dosyaların
özelinde pazarın daha geniş ya da daha dar tanımlanması gerekebilmekteyse
de, Kurul’un değerlendirmelerinin başlangıç noktası ATC-3 olmaktadır.
Bu sınıflandırma kapsamında sözleşme konusu ürünler T01A Anjiyo
Çekiminde Kullanılan Nonionik Kontrast Maddeler ATC3 sınıfında yer alan
Bayer Türkiye’nin Ultravist markalı ilacının muhtelif formları ile T01E MR
Çekiminde Kullanılan Kontrast Maddeler ATC3 sınıfında yer alan Bayer 170
Türkiye’nin Magnevist ve Gadovist markalı ilaçlarının muhtelif formlarıdır.
Bildirim formunda, söz konusu ilaçların hem eczanelere, hem de ihaleler
yoluyla hastanelere satışının yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, söz konusu
sözleşmenin sadece ihale yoluyla hastanelere yapılacak satışları
kapsamasından dolayı dağıtım kanalının niteliğinin de ilgili ürün pazarının
tespitinde göz önünde bulundurulması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
Dolayısıyla ilgili ürün pazarının sözleşme konusu ürünlerin devlet hastaneleri,
üniversite hastaneleri ve özel hastanelerin ihtiyaçlarının karşılanması
maksadıyla temini pazarı olarak belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.. 180
Bildirim formunda, anlaşma konusu ürünlere yönelik olarak hastanelerin
düzenlediği ilaç alım ihalelerinin neredeyse tamamının form bazında olduğu
belirtilmiştir. Dolayısıyla, Medifar’ın halen pazarlamakta olduğu ve Sözleşme
kapsamında değerlendirilecek ürünlerin herbirinin formül bazında birer ilgili
ürün pazarı oluşturduğu kanaatine ulaşılmıştır.. Dosya bakımından
değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılan ilgili ürün pazarları aşağıdaki
gibidir:
MR Kontrast Madde 0,5 mmol 10 ml (Magnevist)
MR Kontrast Madde 0,5 mmol 15 ml (Magnevist)
MR Kontrast Madde 0,5 mmol 20 ml (Magnevist)
MR Kontrast Madde 1 mmol 7,5 ml (Gadovist)
MR Kontrast Madde 1 mmol 15 ml (Gadovist)
MR Kontrast Madde 1 mmol 30 ml (Gadovist)
Nonionik Kontrast Madde 300 50 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 300 100 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 50 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 100 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 200 ml (Ultravist)
Nonionik Kontrast Madde 370 500 ml (Ultravist)
08-50/744-300
5
190
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya konusu Sözleşme’nin uygulanması bakımından herhangi bir bölge
sınırlaması bulunmadığından ve Türkiye çapında yapılacak tüm hastane
ihalelerinde Sözleşme konusu ürünlerin pazarlanması söz konusu
olduğundan ilgili coğrafi pazarın “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak
belirlenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
H.3. Değerlendirme
H.3.1. Pazarın Yapısı 200
İlaçların nihai tüketiciye ulaşmasında, yerli ve yabancı ilaç üreticilerinin
bulunduğu tedarik seviyesini, eczanelere satış yapan ve/veya ihalelere katılan
depoların oluşturduğu toptan dağıtım aşaması izlemektedir. Son aşamada
ise, ilacı yatarak ve ayakta tedavi gören hastalara ulaştıran hastane ve piyasa
eczaneleri yer almaktadır.
Toptan dağıtım aşamasında bulunan ecza depoları iki farklı satış kolunda
faaliyet göstermektedir. Bunlardan ilki üreticilerden alınan ilaçların eczanelere
iletilmesidir. Bu depolar eczanelere yönelik vade, indirim ve mal fazlası ile 210
diğer hizmet alanlarında birbirleriyle rekabet etmektedir. Başvuru konusu
bildirimin asıl inceleme alanını oluşturan kategoriyi ihaleci ecza depoları
oluşturmaktadır. Söz konusu depolar, eczanelere satış yapan depolardan
farklı olarak devlet ve üniversite hastanelerinin, Kamu İhale Kanunu
kapsamında açtığı ihalelere katılmakta ve ihalesini kazandıkları hastanelere
ihale konusu ürünleri şartnamede belirlenmiş olan koşul ve sürelerde
karşılamaktadır. Ayrıca özel hastanelerin ihaleleri de söz konusu
olabilmektedir. Bunun dışında hem eczanelere satış yapan hem de ihalelere
katılan ecza depoları da bulunmaktadır.
220
Türkiye’de beşeri ilaç sektöründeki aktörlerin faaliyetleri düzenlemeye tabidir.
14.2.2004 tarih ve 25373 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Beşeri Tıbbi
Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar’da, ilaçların azami fiyatları ile depolar
ve eczanelerin azami kar marjları belirlenmiştir. Kararın 10. maddesinde yerli
ve ithal ilaçlarda aynı olmak üzere depocu kar oranları şu şekilde
belirlenmiştir:
Tablo 1: Depocu Kar Oranları
Depocuya satış fiyatının; Depocu (%)
10 Milyon TL'ye kadar olan kısmı için (10 Milyon dahil) 9
10- 50 Milyon TL arasında kalan kısmı için (50 Milyon
dahil) 8
50-100 Milyon TL arasında kalan kısmı için (l00 Milyon
dahil) 7
100-200 Milyon TL arasında kalan kısmı için (200 Milyon
dahil) 4
200 Milyon TL üstünde kalan kısmı için 2
230
08-50/744-300
6
Yukarıdaki tablo deponun, azami üretici/ithalatçı satış fiyatı üzerine en çok ne
kadar bir kar oranı uygulayabileceğini göstermektedir. Ecza depoları,
üretici/ithalatçı fiyatlarını dikkate alarak ve yukarıda belirtilen marjlar dahilinde
azami depo fiyatları üzerinden indirim yapabilmektedir.
İhalelerde kullanılan diğer temin usulleri ise pazarlık usulü ve doğrudan temin
usulüdür. Pazarlık usulü, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve
idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve
belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usul doğrudan temin usulü ise,
ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın 240
görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul olarak tanımlanırken, bu iki
yöntem ancak Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen hallerde uygulanabilmektedir.
H.3.2. İhale Satış Sözleşmesinin Niteliği
Başvuru konusu Sözleşme, üretimini yaptığı veya ithal ettiği ilaçların depolar
vasıtasıyla satışını gerçekleştiren Bayer Türkiye ile üretici teşebbüslerden
aldığı ilaçların Türkiye pazarında dağıtımını yapan Medifar arasında
akdedilmiştir.
Sözleşme özet olarak, kamu ve özel sağlık kuruluşları tarafından ilaç ve tıbbi 250
müstahzarların satın alınması için açılacak ihalelere Sözleşme konusu ürünler
adına münhasıran Medifar’ın katılmasını ve ihalelerin kazanılması durumunda
ürünlerin dağıtımının Medifar tarafından gerçekleştirilmesini; bu bağlamda
Bayer Türkiye ile Medifar arasındaki ilişkilerin ne şekilde olacağını
düzenlemektedir. Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun bakımından önem taşıyan
maddelerinin özetlerine aşağıda yer verilmiştir:
Madde 2: Sözleşmenin Konusu
Sözleşmenin konusu; Bayer Türkiye’nin hak sahibi olduğu ilaçlarda, 260
Sözleşme ekinde belirtilen (aynı zamanda ilgili ürün pazarlarını oluşturan)
ilaçların devlet ve üniversite hastanelerinin Kamu İhale Kanunu hükümleri
uyarınca açılacak ihaleleri ve/veya doğrudan teminler kapsamındaki alımları
ile özel hastanelerin her türlü ilaç alımlarının karşılanması amacıyla tüm
Türkiye çapında münhasıran Medifar’a satış yapılmasıdır.
Madde 3: Tarafların Yükümlülükleri
Bayer Türkiye’nin Yükümlülükleri
270
Bayer Türkiye, Medifar’a üniversite ve devlet hastaneleri için Sağlık
Bakanlığı’nın onayladığı ithalatçı satış fiyatından %(…) oranında ve özel
hastaneler için %(…) oranında iskonto ve (….) gün vade uygulayacak ve
ihalenin niteliğine ve rekabet koşullarına göre daha fazla iskonto
uygulayabilecektir.
Medifar’ın Yükümlülükleri
Medifar, Sözleşme kapsamındaki ilaçlarla ilgili olarak tüm Türkiye’de
hastaneler tarafından yapılacak tüm ihaleleri takip edecek, kendi nam ve 280
08-50/744-300
7
hesabına iştirak edecek, kazandığı ihalelerdeki ilaçları hastanelere teslim
edecek, yaptığı satışlardan Bayer Türkiye’yi bilgilendirecektir. Medifar,
ihalelerde Sözleşme konusu ilaçların rakibi olan ilaçlar için teklif
veremeyecektir.
Bayer Türkiye’nin stoklarının elverişsiz olması durumunda Medifar’ın,
Sözleşme konusu ilaçlara rakip olan ürünler ile ihalelere teklif verebilecektir.
Madde 4: Genel Hükümler
290
Grup İhaleleri söz konusu olduğunda Medifar, kendisi ile aynı dağıtım
seviyesinde faaliyet gösteren diğer depolara satış yapabilecektir.
Hastanelerin, Kamu İhale Kanunu kapsamında, acil alımlarını doğrudan
Bayer Türkiye’den yapmak istemeleri ve toplu alım ihalesi düzenlemeleri
durumunda Bayer Türkiye doğrudan satış yapabilecektir.
Madde 5: Sözleşme’nin Süresi Ve Fesih
Sözleşmenin yürürlüğe giriş tarihi, Rekabet Kurulu’nun Sözleşme’ye herhangi 300
bir şarta bağlı olmayacak şekilde muafiyet vermesi ve bunu tebliğ etmesinden
bir sonraki gündür. Sözleşme, yürürlüğe girdikten sonraki 1 yıl için geçerli
olacak, Bayer Türkiye veya Medifar’ın bu sürenin bitiminden 15 gün öncesine
dek Sözleşme’nin yenilenemeyeceğine dair diğer tarafa yazılı bir bildirim
yapmamaları durumunda 6 aylık süreler halinde kendiliğinden yenilenecek, ve
fakat hiçbir şekilde Sözleşme, yürürlüğe girdikten sonra 5 yıldan daha fazla
süre ile geçerli olmayacak ve 5. yılın sonunda kendiliğinden sona erecektir.
H.3.3. Menfi Tespit ve Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
310
Dosya konusu Sözleşme ile gerek sağlayıcı Bayer Türkiye’ye gerekse alıcı
Medifar’a münhasır satım ve alım yükümlülükleri getirilmektedir. Bu nedenle
Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu
değerlendirilmektedir.
2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile değişik 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, bir alıcının bir sağlayıcının
bir anlaşmaya konu olan mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya
hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını
engelleyen; aynı zamanda o sağlayıcının söz konusu mal veya hizmetleri 320
sadece alıcıya temin etmesi şeklinde rekabet etmeme yükümlülüğü getiren
anlaşmaları; yine Tebliğ’de belirtilen diğer birtakım koşulları sağlaması
durumunda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddenin uygulanmasından grup olarak
muaf tutmaktadır. Yukarıda maddeleri özetlenen Sözleşme kapsamında, bazı
istisnaları bulunmakla birlikte, genel olarak Sözleşme konusu ilaçları sağlayıcı
konumunda olan Bayer Türkiye alıcı konumunda olan Medifar’dan başkasına
temin etmemekle; Medifar da anlaşma konusu ilaçlarla rekabet eden ilaçların
satışını gerçekleştirmemekle yükümlü tutulmaktadırlar. Bu bakımdan
Sözleşme’nin oluşturduğu ilişki genel olarak dikey bir ilişkidir ve öncelikle
Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. 330
08-50/744-300
8
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinin 3. fıkrası,
tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalar bakımından,
alıcının anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının
%40’ı aşmaması durumunda grup muafiyetinin geçerli olacağını hükme
bağlamaktadır. Bu bakımdan, anılan Tebliğ’in 6. maddesi kapsamında
hesaplanan ve belirlenen ilgili pazarlardan herhangi birisinde Medifar’ın
%40’tan daha fazla paya sahip olması halinde, dosya konusu Sözleşme’nin
Kanun’un 5. maddesi birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi
gerekecektir. 340
Medifar’ın, dosya kapsamında belirlenen ilgili pazarlardan MR Kontrast
Madde 0,5 mmol 10 ml, MR Kontrast Madde 0,5 mmol 15 ml, MR Kontrast
Madde 1 mmol 15 ml, Nonionik Kontrast Madde 300 50 ml, Nonionik Kontrast
Madde 300 100 ml ve Nonionik Kontrast Madde 370 500 ml pazarlarında
sırasıyla %(…), %(…), %(…), %(…), %(…) ve %(…) oranlarında paylara
sahip olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısı ile, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğu değerlendirilen Sözleşme’nin, 4. madde hükümlerinin
uygulamasından muaf tutulup tutulamayacağının yine Kanun’un 5. maddesi
birinci ve ikinci fıkraları bağlamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine 350
ulaşılmıştır.
H.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi birinci fıkrasında a, b, c ve d bentlerinde
sayılan koşulların başvuru konusu Sözleşme bakımından geçerli olup
olmadığı değerlendirilecektir.
H.3.4.1 Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni
gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin 360
sağlanması
Bentte kastedilen ekonomik fayda veya menfaatin, sadece teşebbüslerin
kendi açılarından sağlayacakları menfaat veya kazanç şeklinde değil, aynı
zamanda bunların ekonomiye yapacakları somut katkı şeklinde anlaşılması
gerekmektedir. Komisyon uygulamasında üretim veya dağıtım maliyetlerinin
düşürülmesi, mal arzının artırılması ve devamlılığının sağlanması, yeni
piyasalara girişlerin kolaylaştırılması ve bunların sonucunda fiyatlarda
düşüşlerin gerçekleşmesi, kalitenin artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim
tekniklerinin bulunması gibi haller ekonomik yararın sağlandığı hususunda
yeterli görülmektedir. 370
Bildirim formunda, Bayer Türkiye’nin münhasıran bir depo ile ihalelere
katılmasının malların üretim ve dağıtımında gelişme ve iyileşme sağlayacağı
ifade edilmektedir. Bu iddiaya ilişkin olarak öne sürülen gerekçeler ve
değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir:
Bayer Türkiye’nin çok sayıda ilacı için tüm Türkiye çapında açılan çok
sayıda ihaleyi takip etmesinin güçlüğü ve ihale takibi konusunda
personel istihdam ederek uzmanlaşan depolara ihtiyaç duyulduğu ifade
edilmektedir. Bir ihale deposunun varlığı sağlayıcının personel 380
maliyetini ve ayrıca ihalelerde istenilen teminat mektuplarından ve ürün
08-50/744-300
9
bedellerinin ödenmesinde yaşanan sıkıntılardan kaynaklanan
finansman maliyetlerini düşürmelerine yardımcı olmaktadır.
Münhasıran bir depo ile kurulacak sağlayıcı-dağıtıcı ilişkisinin daha
güvenilir olmasından hareket ederek, herhangi bir ihalenin kazanılıp
kazanılmadığı konusunda geri besleme yapılmasının önemi ifade
edilmektedir. Geri beslemenin olmaması durumunda sağlayıcının ihale
sonucuna göre Dosya konusu Sözleşme’nin dağıtıma has bir sözleşme
olması nedeniyle, münhasıran bir deponun dağıtım alanında 390
uzmanlaşmasının ve ihalelerde geri beslemede bulunmasının,
dağıtımda bir iyileşmeye ve maliyetlerin düşürülmesine katkı
sağlayacağı kanaatine ulaşılmıştır.. Sağlayıcı açısından da ihalenin
kazanıldığının süratle öğrenilmesinin, özellikle üretim/ithalat ve
depolama planlamalarının yapılmasına yardımcı olacağından
maliyetleri düşürücü bir etkisinin olacağı değerlendirilmektedir.
Bir deponun münhasıran ilgili ürünlerin dağıtımıyla ilgilenmesi, o
ürünlerin yapılan ihalelerin daha büyük bir bölümünde temsil edilmesi
ve muadil ürünler ile rekabet etmesini sağlayacağı ifade edilmektedir. 400
Birbirinin muadili olan ilaçlar arasında az da olsa fiyat farklılıkları
olabilmektedir. Eğer münhasır bir depo ile çalışılmaz ise açılacak
herhangi bir ihalede birden çok depo fiyatı en düşük olan ilaç ile
ihaleye katılmak isteyecekler, bu durumda Bayer Türkiye’nin ürünleri
ihalelerde teklif edilmeyebilecektir. Münhasır bir deponun
görevlendirilmesi ile bu ilaçların her ihalede teklif edilmesinin
sağlanacağı ve bunun sonucu olarak markalar arasındaki rekabetin
daha etkin bir biçimde gerçekleşeceği kanaatine varılmıştır.
H.3.4.2. Tüketicinin bundan yarar sağlaması 410
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan
bir anlaşmaya bireysel olarak muafiyet tanınabilmesi için aranan ikinci koşul,
yukarıda ifade edilen ekonomik iyileşme veya gelişmelerden tüketicilerin de
yararlandırılmasıdır. Bir başka deyişle, iyileşme veya gelişme sağladığı
söylenebilecek olan bir anlaşma, bu yararı tüketicilere yansıtamadığı sürece
muafiyetten faydalanamayacaktır.
Kanunun 5. maddesinde, tüketiciye söz konusu yararın ne ölçüde
yansıtılması gerektiğiyle ilgili açık bir ifadeye yer verilmemekle birlikte madde
gerekçesinde konuyla ilgili şu açıklama bulunmaktadır: “Bu yararlı etkinin 420
tüketiciye yansımayarak, sadece firma karları olarak kalması halinde muafiyet
uygulanamayacaktır. Ortaya çıkan yarardan tüketicinin adil bir pay alması
suretiyle Rekabet Hukukunun sosyal yönü de ortaya çıkacaktır.”
Tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda sağlanacak
düşüşlerdir. Bunun dışında kalitenin ve ürün çeşitliliğinin artırılması, yeni mal
veya hizmetlerin sunulması ve mal ya da hizmet arzında devamlılığının
sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, tüketicilerin elde edeceği
menfaatler kapsamında değerlendirilebilecektir.
430
08-50/744-300
10
Muadili olmayan ilaçlar bakımından, hastanelerin düzenledikleri ihalelerde
muadili olan ilaçlara oranla çok daha az indirimler sağlanabildiği bilinmektedir.
Muadili bulunmayan ilaçlar açısından ihalelere münhasıran bir deponun
katılacak olması, doğal olarak o deponun bir başka depo ile rekabet
etmediğinin bilincinde olmasıyla kendi depocu karının bir kısmından rekabetçi
endişelerle vazgeçmesini gerektirmeyecektir. Bu itibarla muadili olmayan
ilaçlar bakımından münhasırlığın fiyatları düşürmesi beklenmemelidir. Dosya
konusu Sözleşme kapsamındaki ilaçlar ise muadili olan ilaçlar olup bunların
hastane ihalelerindeki durumu açısından esas olan, Medifar’ın, münhasır
olsun veya olmasın diğer muadil ilaçları pazarlayan depocularla olan 440
rekabetidir. Bu durumda Medifar’ın münhasır dağıtıcısı olduğu ilaçları öne
çıkarıp görece daha uygun fiyatlarla ihalelere teklif vermesi beklenecektir. Bu
olmasa dahi fiyatlarda bir artış yaşanması beklenmemektedir. Bu açıdan
Sözleşme’nin, hastaneler açısından olumlu sonuçlar ortaya çıkaracağını
söylemek mümkündür.
Bu değerlendirmeden bağımsız olarak, Bildirim Formu’nda da savunulduğu
üzere, münhasır bir dağıtıcı ile çalışılarak, ilaçların pazarlanması ve arz
devamlılığının sağlanması beklenmektedir. Bu bakımdan tüketici konumunda
olan hastanelerin bundan belirli bir fayda sağlamaları beklenmektedir. 450
H.3.4.3. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan
kalkmaması
Bu koşulun temelinde, piyasada etkin rekabetin bulunmadığı durumlarda,
anlaşmadan beklenen ekonomik yararların gerçekleşmeyeceği veya
anlaşmanın meydana getireceği yararların zararlardan fazla olmayacağı
varsayımı yatmaktadır. Gerçekten de, teşebbüslerin piyasadaki rekabet
baskısından uzaklaşmaları, anlaşmadan beklenen ekonomik yararların
gerçekleşmemesine yol açacaktır.
460
Sözleşme’ye Kurul tarafından muafiyet verilmesi halinde, tüm Türkiye çapında
sadece Sözleşme kapsamındaki ilaçlar için münhasır bir dağıtıcı ortaya
çıkacaktır. Ancak bu ilaçların tamamı muadili olan ilaçlardır ve bunlar
açısından rekabet esas olarak farklı markalar arasında gerçekleşmektedir.
Aynı zamanda bu ilaçlar, Bayer Türkiye’nin ürettiği veya ithal ettiği ilaçların
küçük bir kısmıdır. Dolayısı ile ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde
kısıtlandığı söylenememektedir.
Belirtilmesi gereken bir diğer önemli husus da Sözleşme’nin grup ihalelerinde
geçerli olmadığıdır. Hastane ihalelerinde daha az tercih edilen bu tür 470
ihalelerde belirli bir grup belirlenerek bunun altında alınacak tüm ilaçlar için
tek bir teklif verilmesi istenilmektedir. Münhasır bir dağıtım sisteminin ve
muadili olmayan ilaçların bir grup ihalesindeki listede yer almasının söz
konusu olduğu durumlarda , grup ihalesine sadece muadili olmayan bir ilacın
münhasır dağıtıcısı teklif verebilecektir; çünkü diğer depolar muadili olmayan
ilaçları sağlayıcısından temin edemeyeceklerdir. Böylesi bir durumun da söz
konusu olmaması, rekabetin ilgili piyasanın önemli bir bölümünde ortadan
kaldırılmaması hususunu destekler mahiyettedir.
08-50/744-300
11
H.3.4.4. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için 480
zorunlu olandan fazla sınırlanmaması
Tüketicilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde edilmesinde
rekabeti daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu anlaşmaya
muafiyet tanınması mümkün değildir. Diğer bir deyişle, sınırlayıcı hükümler
olmaksızın veya bu hükümler yumuşatılarak anlaşmadan beklenen faydanın
elde edilmesi mümkün ise, o takdirde muafiyet verilmesi söz konusu
olmayacaktır. Bu kurala göre, sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel
amaca uygun ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır. Bu kurala
aykırılık, rekabetin faydanın yaratılması için gerekli olandan fazla 490
sınırlanmasına yol açacaktır.
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendi; (a) bendinde sözü edilen
gelişme veya iyileşmeden (b) bendine göre tüketicinin yararlanması
durumunda, sağlanan bu yararla getirilen rekabet sınırlaması arasında bir
denge olmasını ve bu yararın sağlanabilmesi için söz konusu rekabet
sınırlamasının zorunlu olmasını gerektirmektedir. Yukarıda (a) ve (b)
bentleriyle ilgili olarak yapılan açıklamalarda, Sözleşme’nin ilk iki koşulu
karşıladığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte (c) bendinde ifade edilen ilgili
piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı yönündeki 500
değerlendirme de dikkate alınırsa, Sözleşme’nin uygulanması halinde
rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmayacağı kabul edilebilecektir. Daha açık bir deyişle, birden
fazla ecza deposunun ihalelere Sözleşme konusu ürünler adına katılması
durumunda, Medifar’ın bu ürünleri sahiplenmesi söz konusu olmayacaktır. Bu
ilaçları sahiplenmemesi durumunda ise kendisine Bayer Türkiye tarafından
verilebilecek satış artırıcı teşvikler söz konusu olmayacağı için Medifar’ın,
satış artırıcı uygulamalara girmemesi olasıdır.
Buna ek olarak, grup ihalelerinin Sözleşme’nin kapsamında yer almaması da 510
rekabetin gereğinden fazla kısıtlanmadığının bir göstergesi olarak
görülmektedir.
Yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinde öngörülen koşulları taşıdığı kanaatine ulaşılmıştır. Benzer
nitelikteki anlaşmaların genel olarak sektör çapında yeni bir dikey yapılanma
anlayışıyla uygulanması, herhangi bir firmanın bütün ürünleri ve özellikle
muadili olmayan ilaçları bakımından münhasır dağıtım sistemini benimsemesi
durumunda daha farklı bir değerlendirme yapılabileceği açıktır. Ancak dosya
konusu Sözleşme bakımından ilaç piyasasında bir ağ etkisi yaratacak şekilde 520
münhasırlıkların oluşmamış olması, sözleşmenin kapsamındaki ilaçların Bayer
Türkiye’nin ilaçlarının az bir kısmını kapsaması ve kapsamdaki ilaçların
muadillerinin bulunuyor olması bakımından, yukarıdaki değerlendirmelerin de
ışığında, anılan Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınması gerektiği kanaatine
varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
530
08-50/744-300
12
1. Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic.
A.Ş. arasında imzalanan “İhale satış Sözleşmesini”nin, 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı nitelikte anlaşma olduğuna,
2. Bununla birlikte, söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
540
Full & Egal Universal Law Academy