Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-3-66 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 18-09/160-80
Karar Tarihi : 29.03.2018
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN,
Şükran KODALAK, Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER : Cumhur Atalay HATİPOĞLU, Pelin TEBER
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Sibel YILMAZ ATİK
Mecidiyeköy Mah. Büyükdere Cad. Alba İş Merkezi No: 67-71
Kat:7 34387 Şişli/İSTANBUL
(1) D. DOSYA KONUSU: Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu
İlaç Tic. A.Ş. arasında akdedilen “İhale Satış Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması
talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 05.10.2017 tarih ve 7076 sayı ile intikal eden
bildirim üzerine düzenlenen 23.03.2018 tarih ve 2017-3-66/MM sayılı Muafiyet/Menfi
Tespit Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. (BAYER) ile Medifar Ecza Deposu İlaç Tic.
A.Ş. (MEDİFAR) arasında akdedilen “İhale Satış Sözleşmesi”nin (Sözleşme)
rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamında
olduğu ve bu nedenle aynı Kanun’un 8. maddesi uyarınca mezkûr sözleşmeye
menfi tespit belgesi verilemeyeceği,
- Sözleşme’ye konu ürünlerden pazar payı %40’ın altında kalanlar bakımından
2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin (2002/2 sayılı
Tebliğ) 2. maddesi çerçevesinde grup muafiyetine hükmedilebileceği,
- Pazar payı %40’ın üzerinde olan ürünler açısından ise 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamının karşılandığından
hareketle bireysel muafiyet tanınabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
18-09/160-80
2/11
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. BAYER
(4) BAYER, Bayer AG’nin tek kontrolünde yer almakta olup, Türkiye’de 60 yıldan fazla bir
süredir ilaç, tıbbi medikal ürünleri, gıda takviyesi, kozmetik, bitki sağlığı ve tohum
ürünleri alanında üretim ve satış faaliyetinde bulunmaktadır.
G.1.2. MEDİFAR
(5) 1991 yılında kurulan MEDİFAR, devlet ve üniversite hastaneleri ile askeri ve özel
hastanelerin ve sağlıkla ilgili kamu veya özel diğer sektör birimlerinin ilaç ve serum
ihtiyaçlarını ihale yolu ile karşılayan bir ecza deposu olarak faaliyet göstermektedir.
G.2. İlgili Pazar
(6) Bildirime konu Sözleşme uyarınca esas itibariyle, BAYER’e ait olan bazı ilaçların
dağıtımının MEDİFAR aracılığıyla yapılması planlanmaktadır. 27.09.2017 tarihinde
akdedilen Sözleşme’ye göre MEDİFAR, ilgili ürünler bakımından, tüm Türkiye sınırları
içerisinde bulunan devlet ve üniversite hastaneleri için düzenlenecek ihale ve doğrudan
temin kapsamındaki satın alımlara münhasıran katılması için yetkilendirilmektedir.
Mevcut dosya bakımından belirlenecek ilgili ürün pazar(lar)ının, taraf teşebbüslerin
akdettikleri Sözleşme’nin etki edeceği pazar(lar) olduğu hususu ışığında, Sözleşme’de
yer verilen ürünler dikkate alınarak ilgili ürün pazarlarının tanımlanması gerekmektedir.
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(7) BAYER ile MEDİFAR arasında akdedilen Sözleşme, BAYER tarafından üretilen Avelox,
Ciproxin, İlomedin, Mesigyna, Mesigynon, Mirena, Nimotop, Primovist, Proluton,
Ventavis, Kogenate, Eylea ve Xarelto isimli toplamda on üç ilacın, Türkiye’deki devlet
ve üniversite hastanelerinin yapacağı alımlarda, MEDİFAR tarafından dağıtılmasını
düzenlemektedir.1
(8) Avrupa Komisyonu (Komisyon), beşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında ürün pazarı
tanımı yaparken, European Pharmaceutical Marketing Association (EphMRA)
tarafından oluşturulan Anatomik Terapötik Sınıflandırmayı (Anatomical Therapeutic
Classification-ATC) temel almaktadır. Rekabet Kurulu (Kurul) içtihadı da Komisyon’un
söz konusu uygulamasına paralel olarak inşa edilmiştir.
(9) ATC sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya
sistemlere göre ve ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre
gruplandırılmaktadır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden
özele doğru sıralanmakta ve on altı temel kategoriden oluşmaktadır. Her bir kategoride
dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye (ATC-1) en genel, dördüncü
seviye (ATC-4) ise en detaylı olanıdır. Pazar tanımı çoğunlukla, ilaçların kullanım
amacına göre ayrıldığı, aynı tedavi edici özelliklere sahip olan ilaçları ifade etmek için
kullanılan ATC-3 seviyesinde yapılmaktadır. Ancak, somut olayın özelliklerine göre
pazarın ATC-4 veya etkin madde bazında olmak üzere daha dar tanımlanması da
mümkündür.
1 Mevcut başvuru kapsamına, BAYER ile MEDİFAR tarafından 2012 yılında yapılan ve 23.02.2012 tarih
ve 12-08/242-73 sayılı Kurul kararıyla bireysel muafiyet verilen bir diğer başvuruda yer alan on adet ilaca
ilaveten Kogenate, Eylea ve Xarelto isimli üç adet ilaç daha eklenmiştir.
18-09/160-80
3/11
(10) Kurul, sağlayıcı ilaç firmalarıyla ecza depoları arasında akdedilen ve mevcut dosya ile
benzer nitelikte ilişkileri düzenleyen geçmiş tarihli bazı kararlarında2, ihale kanalında
ilgili ürün pazarını belirlerken birtakım kriterleri göz önünde tutmuştur. İlaç alımı
ihalelerinin tamamına yakını etkin madde bazında düzenlenmekte ve hatta etkin
maddenin yanında form ve doz da belirtilmektedir. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde
farklı etkin maddeli ilaçlar için teklif verilmesi mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla, farklı
etkin maddeli ürünlerin rakip konumunda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından, ilgili
ürün pazarı en geniş haliyle etkin madde seviyesinde belirlenebilecektir.
(11) Bildirim konusu Sözleşme, BAYER tarafından üretilen on iki etkin maddeyi içeren yirmi
üç ürünün, devlet ve üniversite hastanelerine MEDİFAR ecza deposu aracılığıyla
dağıtılmasına ilişkindir. Yukarıda ilgili ürün pazarı için sunulan açıklamalar
çerçevesinde, mevcut dosya bakımından da söz konusu on iki etkin maddenin temel
alınabileceği ve bu etkin maddelerden her birinin ihale kanalına satışlar bakımından ayrı
birer ilgili ürün pazarı teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. BAYER ürünleri, ürünlerin
içerdiği etkin maddeler ve 2016 yılı ciro esaslı pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer
verilmektedir:
Tablo 1: Sözleşme Kapsamında Yer Alan İlaçlar, Bunların Etkin Maddeleri ve Etkin Madde Bazında 2016
Yılında Elde Ettikleri Pazar Payları (Ciro Bazında)
Ürün Adı Etkin Madde Pazar Payı (%)
AVELOX MOXIFLOXACIN (…..)
CIPROXIN CIPROFLOXACIN (…..)
ILOMEDIN
ILOPROST (…..)
VENTAVIS
KOGENATE OCTOCOG ALFA (…..)
MESIGYNA ESTRADIOL, NORETHISTERONE (…..)
MICROGYNON
ETHINYLESTRADIOL,
LEVONORGESTREL
(…..)
MIRENA LEVONORGESTREL (…..)
NIMOTOP NIMODIPINE (…..)
PRIMOVIST GADOXETIC ACID (…..)
PROLUTON HYDROXYPROGESTERONE (…..)
XARELTO RIVAROXABAN (…..)
EYLEA AFLIBERCEPT (…..)
Kaynak: Bildirim Formu ve Ekleri
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(12) Bildirime konu Sözleşme uyarınca MEDİFAR, Sözleşme’de yer alan ilaçlar için Türkiye
Cumhuriyeti sınırları içerisindeki devlet ve üniversite hastaneleri tarafından düzenlenen
ihalelere katılabilmektedir. Gerek Sözleşme konusu faaliyetin yurt genelinde sunulacak
olması gerekse de konuyla ilgili geçmiş tarihli Kurul kararlarında bölgesel seviyede
pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmaması ve ilgili coğrafi pazarın ülke seviyesinde
belirlenmiş olmasından hareketle mevcut dosya açısından ilgili coğrafi pazar “Türkiye”
olarak tespit edilmiştir.
2 Bkz. 19.07.2017 tarih ve 17-23/372-163 sayılı Abdi İbrahim/Aksel Ecza Deposu kararı ile 16.11.2016
tarih ve 16-39/642-288 sayılı Roche/MTS Ecza Deposu kararı.
18-09/160-80
4/11
G.3. Değerlendirme
G.3.1. Bildirim Konusu Sözleşme
(13) Mevcut bildirim kapsamında genel itibariyle, dağıtım seviyesinde faaliyet gösteren
MEDİFAR ile sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren BAYER arasındaki Sözleşme’ye
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet verilmesi talep
edilmektedir.3 Rekabet hukuku açısından incelendiğinde ilgili Sözleşme’nin birtakım
rekabet kısıtlamaları içermekte olduğu görülmüştür. Sözleşme’nin bu bağlamda
değerlendirilebilecek hükümlerine aşağıda yer verilmektedir.
(14) Tek Satıcı Koşulu: Sözleşme’nin 2. maddesinde, BAYER’in üretmiş olduğu ilaçları
Türkiye sınırları içerisinde yalnızca MEDİFAR’a temin edeceğine dair bir münhasırlık
hükmü bulunmaktadır. Buna göre, Türkiye’deki devlet ve üniversite hastaneleri için
yapılacak ihale veya doğrudan satış şeklindeki satın alımlarda sadece MEDİFAR ecza
deposunun teklif vermeye yetkili olacağı öngörülmüştür.
(15) Diğer taraftan, Sözleşme’nin 4.1 maddesinde, grup ihaleleri4 ve toplu alım ihaleleri5 ise
münhasırlık kapsamı dışında bırakılmıştır. Mezkûr madde hükmüne göre; BAYER, grup
ihalelerine ve toplu alım ihalelerine tamamen kendi takdirinde olmak üzere kendi
hesabına girebileceği gibi MEDİFAR ile birlikte de katılabilecektir. Dolayısıyla,
Sözleşme kapsamına alınmayan bu türden durumlarda, münhasırlık hükmüne rağmen,
BAYER’in ihalelere tek başına teklif verebilmesine imkan tanınmıştır.
(16) Tek Sağlayıcı Koşulu: Sözleşme’nin “Deponun Yükümlülükleri” başlıklı 3. maddesi ve
“Rekabet Yasağı” başlıklı 11. maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; BAYER’in
tek sağlayıcı konumunda bulunduğu, MEDİFAR’ın kazandığı ihaleleri resmi belgeleriyle
birlikte BAYER’e bildirmekle yükümlü kılındığı, dolayısıyla MEDİFAR’ın hastanelere
karşı vermiş olduğu ilaç temin taahhüdünü yerine getirebilmek için ürünleri BAYER’den
almak durumunda kaldığı, MEDİFAR’ın BAYER için kullandığı materyalleri BAYER’in
rakipleri için kullanmayacağını kabul ettiği görülmektedir. Yine MEDİFAR’ın açılacak
ihalelere Sözleşme konusu ilaçların rakibi olan aynı etkin maddeli, aynı kontrast maddeli
veya ihaleye çıkış şekline göre BAYER ürünlerine rakip olduğu kabul edilen ürünler için
katılmayacağına dair ilgili hüküm gereğince MEDİFAR, ihalelere yalnızca BAYER
ürünleri için katılabilecektir. Ancak, 11.2 numaralı maddede belirtildiği üzere, Sözleşme
konusu BAYER ürünlerinin teklif edilmesinin mümkün olmadığı ihalelerde, BAYER’in
yazılı onayını almak kaydıyla, MEDİFAR’ın rakiplere ait diğer markalar adına ihalelere
katılabileceği ve teklif verebileceği de düzenlenmiştir.
(17) Bölge ve Müşteri Sınırlaması: Sözleşme’nin Türkiye sınırları içerisindeki illerin
tamamında hüküm ve sonuç doğuracağı öngörülmektedir. Müşteri grubu bakımından
ise, devlet hastaneleri ile üniversite hastaneleri tarafından açılacak ihaleler veya
doğrudan temin şeklindeki satın alımları kapsayacağı düzenlenmiştir.
3 BAYER ve MEDİFAR tarafından aynı konuda daha önceki tarihlerde de muafiyet başvurularında
bulunulmuştur. Söz konusu başvurulara konu İhale Satış Sözleşmelerine; 14.08.2008 tarih, 08-50/744-
300 sayı; 23.02.2012 tarih, 12-08/242-73 sayı ve 24.09.2014 tarih, 14-35/686-303 sayılı Kurul kararları
ile bireysel muafiyet tanınmıştır.
4 Grup ihaleleri, hastaneler tarafından düzenlenen, farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ilacın tek bir liste
üzerinden alımının yapıldığı ihaleleri ifade etmektedir.
5 Toplu alım ihaleleri, Sağlık Bakanlığı tarafından hastaneler ve sağlık ocaklarının ilaç ihtiyaçlarını
karşılamak için ülke çapında veya belirli bir bölgede yapılan ihaleleri ifade etmektedir.
18-09/160-80
5/11
(18) Süre: 5.2 numaralı maddede Sözleşme’nin yürürlük süresi prensipte üç yıl olarak
kararlaştırılmıştır. Ancak, belirlenen sona erme tarihinden 15 gün öncesine kadar
taraflar sözleşmenin yenilenmeyeceğine dair yazılı bir beyanda bulunmadıkça,
sözleşmenin aynı koşullarla bir yıllık bir süre için kendiliğinden yenileneceği, bu
yenilenmenin en fazla iki kez yapılabileceği ve sözleşmenin her halükarda yürürlük
tarihinden itibaren en fazla beş yıl süreyle geçerli olacağı öngörülmüştür. Başka bir
deyişle, herhangi bir fesih iradesi bulunmadığı müddetçe, sözleşme beş yıllık bir süre
sonunda kendiliğinden sona erecektir.
G.3.2. Menfi Tespit Değerlendirilmesi
(19) Taraflar arasındaki Sözleşme’nin çeşitli maddelerinde yer alan; devlet ve üniversite
hastanelerinin ihaleleri için Sözleşme'ye konu ilaçların yalnızca bir ecza deposuna temin
edilecek olması, ecza deposunun ihaleleri kazanması halinde ilaçları tek bir
sağlayıcıdan satın alması, ecza deposunun sağlayıcı için kullandığı materyalleri
sağlayıcının rakipleri için kullanamaması, açılacak ihalelere Sözleşme konusu ilaçların
rakibi olan aynı etkin maddeli, aynı kontrast maddeli veya ihaleye çıkış şekline göre
sağlayıcının ürünlerine rakip olduğu kabul edilen ürünler için katılamaması, ecza
deposunun sağlayıcıya rakip olan başka bir ilaç sağlayıcısından ürün temin edebilmesi
için sağlayıcının yazılı onayını almak zorunda kalacak olmasına ilişkin hükümler
nedeniyle mezkûr Sözleşme 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır.
G.3.3. Bildirim Konusu Sözleşmenin 2002/2 Sayılı Tebliğ Açısından
Değerlendirilmesi
(20) İlaç sektöründe üretici olarak faaliyet gösteren BAYER ile alt pazarda toptan satış
faaliyeti ile iştigal eden ecza deposu MEDİFAR arasında akdedilmiş olan ve bazı
ürünlerin alımı, satımı ve yeniden satımına ilişkin olan bildirime konu Sözleşme, rekabet
hukuku bağlamında dikey anlaşma niteliği taşımaktadır.
(21) 2002/2 sayılı Tebliğ, dikey anlaşmalar bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesindeki yasağa karşı sağlanan grup muafiyetinin koşul ve esaslarını
düzenlemektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde grup muafiyetinin, sağlayıcının
ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması halinde uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine aynı maddenin devamında, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey
anlaşmalarda, anlaşmanın tebliğ ile tanınan muafiyetten yararlanabilmesi için, alıcının
anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki payının da %40’ı aşmaması
gerektiği belirtilmektedir.
(22) Bunun yanında, Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 46. paragrafında ise, “Bir sağlayıcı
aynı dağıtım anlaşmasını pek çok ürünün/hizmetin dağıtımında kullanıyorsa, pazar payı
eşiği nedeniyle bu ürünlerden bazıları grup muafiyetinden yararlanırken diğerleri
yararlanmıyor olabilir. Bu durumda, grup muafiyetinden, sadece pazar payı eşiği altında
kalan ürünler veya hizmetler yararlanabilir.” ifadesine yer verilmektir.
(23) Tablo 1’den görüleceği üzere, Sözleşme’ye konu 12 etkin madde pazarının üçünde
BAYER’in pazar payı %40’lık eşiğinin altında kalmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu üç
etkin madde pazarını ilgilendiren ürünler olan AVELOX, CIPROXIN ve KOGENATE
bakımından Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde grup muafiyetinden
yararlandığı sonucuna varılmıştır. BAYER’in %40’ın üzerinde pay elde ettiği dokuz etkin
madde açısından ise bireysel muafiyet değerlendirmesine gidilecektir.
18-09/160-80
6/11
G.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
(24) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanan rekabet karşıtı anlaşma,
uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları, aynı Kanun’un 5. maddesindeki koşulların
varlığı halinde mezkûr yasaklamadan muaf tutulabilmektedir. Kanun’un 5. maddesinde
muafiyetin koşulları şu şekilde sayılmıştır:
(a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
(b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
(c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
(d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
daha fazla sınırlanmaması.
(25) Anılan hüküm uyarınca, herhangi bir rekabet kısıtlamasına bireysel muafiyet
tanınabilmesi için yukarıdaki iki olumlu ve iki olumsuz koşulun kümülatif olarak
karşılanması gerekmektedir. Bu çerçevede bildirime konu Sözleşme’nin bireysel
muafiyete uygunluğunun tespiti için mezkûr koşulları sağlayıp sağlamadığı, her bir koşul
özelinde ayrı ayrı analiz edilmelidir.
G.3.4.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(26) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre rekabet
kısıtlamaları içeren bir anlaşmanın bireysel muafiyetten yararlanmasının şartlarından
biri, söz konusu anlaşma ile malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında
yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanmasıdır.
Burada ifade edilen ekonomik fayda veya menfaatten, sadece teşebbüslerin kendi
açılarından sağlayacakları menfaat veya kazanç değil, bunun yanı sıra, anlaşmanın
ekonomiye yapacağı somut katkı anlaşılmalıdır. Üretim veya dağıtım maliyetlerinin
düşürülmesi, mal arzının artırılması ve devamlılığının sağlanması, piyasalara yeni
girişlerin kolaylaştırılması, kalitenin artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim
tekniklerinin bulunması gibi haller ekonomik yararın sağlandığı somut haller olarak
sayılabilir.
(27) İlaç sektöründe genel olarak sağlayıcı firmalar ihalelere doğrudan katılmamakta, ihale
depolarıyla çalışmayı tercih etmektedir. Mevcut bildirimde, muafiyet verilmesi talep
edilen sistem ile belirli bir bölgede BAYER ürünleri için daha fazla ihaleye iştirak etme
imkanı sağlanacağı, özellikle dağıtım konusunda maliyet tasarrufu ve etkinlik
yaratılabileceği ifade edilmektedir. Türkiye’nin her bölgesinde gerçekleştirilen ilaç
ihalelerinin üretici firma tarafından takip edilebilmesi için yalnızca açılacak olan ihaleleri
takip etmekle görevli olan bir yapının kurulması gerekmektedir. Böyle bir yapının üretici
ilaç firması tarafından kurulması ciddi maliyetlere katlanmayı zorunlu hale
getirebilmektedir. Ayrıca maliyet göze alınarak böyle bir yapı kurulsa dahi bu yapının,
tek görevi ihaleleri takip etmek olan bir deponun takip seviyesine ulaşmasının uzun
zaman ve mesai gerektireceği belirtilmektedir. Bu süreçte de ilgili firmaya ait ürünler için
açılacak olan ihalelerin takip edilememesi riski ortaya çıkacak ve dolayısıyla etkin
madde bazında jeneriği söz konusu olan ilaçlar bakımından markalar arası rekabetin
kısıtlanması gibi olumsuz bir sonuç doğabilecektir. Yine böyle bir sistemin kurulma
maliyeti, üretici firma tarafından maliyetlerin tüketicilere yansıtılması sonucunu
beraberinde getirebilecektir.
18-09/160-80
7/11
(28) Sözleşme hükümleri incelendiğinde, mevcut bildirimde elde edileceği belirtilen gelişme
ve iyileşmelerin hayata geçirilmesine yönelik somut düzenlemelere gidildiği
anlaşılmaktadır. İlgili düzenlemelerde MEDİFAR’ın;
Hastanelerin kesinleşen ihale kararını BAYER’e ibraz etmesi ve iskonto ile
vadelerin bu şarta bağlı olarak uygulanacak olması, ilaçların peyderpey sevk
edilmesini gerektirecek ihalelerde her siparişte hastane resmi yazısını BAYER’e
ibraz edilmesi (3.2.1 numaralı madde),
Türkiye’de Sözleşme konusu ilaçlarla ilgili açılacak bütün ihaleleri takip etmekle
ve yapılan tüm satışlardan BAYER’i yazılı olarak bilgilendirmekle yükümlü olması
(3.2.2 numaralı madde) ve
Sözleşme konusu ilaçlarla ilgili katılamayacağı herhangi bir ihale olması halinde,
önceden BAYER’in yazılı onayını almak şartıyla, başka bir ecza deposunu kendi
nam ve hesabına yetkilendirebiliyor olması (3.2.3 numaralı madde)
şeklinde hükümlere yer verilmiştir.
(29) Yukarıda özetlenen düzenlemeler esas itibarıyla; arzda devamlılığın sağlanabilmesi,
düzenli bilgi akışı sayesinde BAYER’in uygun planlama yapabilmesi ve MEDİFAR’ın
ihale sonuçlarına göre stok bulundurabilmesine ilişkindir. Dolayısıyla bildirimde elde
edileceği belirtilen etkinliklerin gerçekleşmesi için gereken akdi düzenlemelerin yapıldığı
görülmektedir.
(30) Sözleşme’nin 6. maddesinde, MEDİFAR’ın sözleşmenin herhangi bir hükmüne aykırı
davranması durumunda cezai şart ödemek durumunda kalacağına ilişkin bir hüküm yer
almaktadır. Bu hüküm, Sözleşme’nin 3.2.2 numaralı maddesinde yer alan MEDİFAR’ın
tüm ihaleleri ve satın alımları takip etmeyi taahhüt etmesi ile birlikte değerlendirildiğinde;
BAYER’in, Türkiye pazarında Sözleşme’ye konu ilaçlar için açılacak tüm ihalelere
katılmakta istekli olduğunu söylemek mümkündür. İhalelerin takibinde gösterilecek
özensizliğin cezai şarta bağlanması, jeneriği olan ilaçlar bakımından markalar arası
rekabetin artmasına katkı sağlayacak mahiyettedir.
(31) Sözleşme ile Türkiye’de yetkin olan depolar aracılığıyla, Sözleşme konusu BAYER
ürünleri için ihalelerin takip edileceği, siparişlerin toplanmasında kolaylık sağlanacağı
ve özellikle de BAYER’in kendi organizasyonu ile katılabileceğinin çok üzerinde ihaleye
katılabilmesine zemin hazırlanacağı bir sistem arzulanmaktadır.
(32) Mevcut bildirimde, ilaç ihalelerinin gerek mevzuat açısından gerekse de birbirinden
coğrafi açıdan uzak olan hastaneler tarafından yapılmasından dolayı teknik uzmanlık
gerektiren bir alan olduğu belirtilmektedir. Bunun yanı sıra, ilgili pazarda açılacak olan
ihalelerin, BAYER tarafından takip edilebilmesini sağlayacak bir birim oluşturulmasının,
ekonomik açıdan yüksek bir maliyet gerektirdiği ileri sürülmektedir. Bu yüksek maliyetin
söz konusu ihalelerde fiyatların yükselmesine; dolayısıyla da nihai tüketici için
maliyetlerin artmasına neden olabileceği değerlendirilmektedir. Ayrıca, muafiyet talep
edilen sistemle BAYER ürünlerinin daha fazla sayıdaki ihalede yer alması mümkün
olacaktır. Bu durum, jeneriği mevcut olan ilaçlar bakımından markalar arası rekabetin
artmasını sağlayacaktır. İhalelerin kazanılması halinde de ürünleri sağlık kuruluşlarına
tedarikinde gerek süre gerekse hizmet kalitesi bakımından iyileşme sağlanabilecektir.
18-09/160-80
8/11
(33) Sözleşme taraflarının aynı minvalde daha önce yapmış oldukları bildirime konu İhale
Satış Sözleşmesi’ne 23.02.2012 tarih ve 12-08/242-73 sayılı Kurul kararı ile bireysel
muafiyet verilmiştir. BAYER’e mezkûr karar sonrasında geçen yaklaşık sekiz yıllık süre
zarfında, münhasırlık içeren İhale Satış Sözleşmesi’nin herhangi bir etkinlik doğurup
doğurmadığı sorulmuş ve şayet bir etkinlik gerçekleşmiş ise bunun sayısal verilerle
desteklenmesi istenmiştir. Buna mukabil BAYER tarafından gönderilen verilere aşağıda
yer verilmektedir:
Tablo 2: 2010-2017 Yılları Arasında BAYER tarafından MEDİFAR’a Yapılan Satışların Rakamsal Gelişimi
Yıl6 Net Satış Tutarı (TL) Bir Önceki Yıla Göre Değişim (%)
2010 (…..) (…..)
2011 (…..) (…..)
2012 (…..) (…..)
2013 (…..) (…..)
2014 (…..) (…..)
2015 (…..) (…..)
2016 (…..) (…..)
2017 (…..) (…..)
Kaynak: Ek Beyan
(34) Tablo 2’den de görüleceği üzere, ihale kanalında hastanelere temin edilmesi için
BAYER tarafından MEDİFAR’a yapılan satışların seyrinde 2012 ve 2015 yıllarında bir
düşüş görülse bile, bu düşüşlerin net satış tutarında anlamlı bir gerileme sergilemediği,
genel eğilimde satışların arttığı, dolayısıyla arzdaki sürekliliğinin artarak devam ettiği
değerlendirilmektedir. Nitekim BAYER ile MEDİFAR arasındaki sözleşme ilişkisinin
başladığı 2010 yılından 2017 yılına kadar ihalelerde satılan BAYER ürünlerinin ciro
bazında %(…..) arttığı görülmektedir. Dolayısıyla tarafların mezkûr Kurul kararı ile almış
oldukları bireysel muafiyetin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi çerçevesinde etkinlik yarattığı ve işbu muafiyet bildiriminin de benzer etkiyi
yaratmaya devam edeceği kanaatine varılmıştır.
(35) Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, bildirim konusu Sözleşme’nin, ecza
deposunun satış ve dağıtım sürecinde iyileşmeyi beraberinde getireceği, kurulması
planlanan münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında
yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
koşulunu karşıladığı sonucuna ulaşılmıştır.
G.3.4.2.Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(36) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, yukarıda değerlendirilen
(a) bendine konu ekonomik iyileşmelerden tüketicinin de hakça payını alması; diğer bir
ifadeyle, anlaşmanın sağlayacağı ekonomik iyileşmeden tüketicinin de faydalanması
şartını aramaktadır.
6 2011, 2013, 2014, 2016 ve 2017 yıllarına ilişkin rakamlara halk sağlığı ihalelerinin de dahil olduğu
bildirilmiştir (Microgynon ve Mesigyna ürünleri).
18-09/160-80
9/11
(37) Kurul’un işbu bildirime konu Sözleşme’ye benzer nitelikli hükümler taşıyan anlaşmaları
ele aldığı kararlarında7, bu anlaşmaların mal arzında devamlılığı sağlayarak tüketicilere
faydalı olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda, bildirim konusu Sözleşme ile tesis edilecek
sistemin de, etkin madde bazında jeneriği olan ilaçlar bakımından, hastanelerin daha
düşük fiyatlarla alım yapabilmelerini ve ihalenin kazanılması halinde ilgili depodan ürün
teminini kolaylaştıracağı değerlendirilmektedir. Muafiyet talep edilen Sözleşme, düşük
fiyatla ürün temini şeklinde tüketiciye yansıdığı gibi, kalitenin ve ürün çeşitliliğinin
artırılması, yeni mal veya hizmetlerin sunulması gibi faydaları da tüketicinin yararına
sunmaktadır.
(38) Diğer taraftan, ilaç firmaları sürekli çalıştıkları ecza depolarına normalde uyguladıkları
iskonto oranlarından daha fazla iskonto uygulayabilmekte ve daha uzun vade
sunabilmektedir. İndirim oranlarındaki artış neticesinde özellikle jeneriği söz konusu
olan ve gelecekte jeneriklerinin ortaya çıkması beklenen ilaçların hastanelere daha ucuz
fiyattan ulaşımının sağlanabileceği değerlendirilmektedir.
(39) Sözleşme’ye konu olan ilaçlardan jeneriği olanlar açısından markalar arası rekabet
artışının kamunun ve dolayısıyla tüketicilerin faydasına etkiler doğurması
beklenmektedir. Jeneriği olmayan ilaçlar bakımından ise Sağlık Bakanlığı tarafından
belirlenen fiyatların üzerinde bir fiyata çıkılamayacağı için hastanelerin ve tüketicilerin
kamu otoritesince belirlenenin üstünde fiyatlarla ilaç satın almaları mümkün değildir.
Dolayısıyla başvuruya konu sistem sayesinde tüketici faydasının ortaya çıkması
umulmaktadır.
(40) Özetle; bildirim konusu Sözleşme’nin, hastanelere ilaç temininde devamlılık sağlaması
ve dolayısıyla nihai tüketici konumundaki hastaların ürünlere ulaşabilmesini
kolaylaştırması yönüyle Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ifade
edilen tüketici faydası koşulunu sağladığı anlaşılmaktadır.
G.3.4.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(41) Münhasır dikey anlaşmaların gündeme getirebileceği rekabet sorunlarından biri de rakip
sağlayıcılar bakımından hastane kanalına erişimin engellenmesi veya
sınırlandırılmasıdır. Ancak, Türkiye genelinde ve yerel seviyede, ihale satışlarına
yönelik faaliyet gösteren birçok ecza deposu bulunduğu için söz konusu endişenin
mevcut durumda gerçekçi olmadığı ve ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin
ortadan kalkmasının gündeme gelmeyeceği değerlendirilmektedir.
(42) Bildirim Formunda Sözleşme’ye konu ürünlerin birçoğunun etkin madde bazında
jeneriğinin ve/veya endikasyon muadilinin bulunduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla
Sözleşme’nin uygulamaya konulmasıyla birlikte, jeneriği bulunan ürünler açısından
markalar arası rekabetin artması beklenmektedir.
(43) Öte yandan, Kurul’un konuyla ilgili geçmiş tarihli kararları incelendiğinde, birden çok
muadili olan ve olmayan ilacı kapsayan ve depolara münhasır dağıtım yetkisi veren
anlaşmalar bakımından; muadili olan ilaçlardaki rekabet artışının ve arz güvenliğine
yönelik kazanımların, muadili olmayan ilaçlardaki rekabet kaybını telafi edeceği
değerlendirilmiştir.
7 13-05/47-24 sayı ve 17.01.2013 tarihli, 12-08/242-73 sayı ve 23.02.2012 tarihli ve 11-54/1389-497 sayı
ve 27.10.2011 tarihli Kurul kararları.
18-09/160-80
10/11
(44) MEDİFAR’ın münhasıran ihalelere katılma hakkı, jeneriği olmayan ilaçlar bakımından,
diğer depolar tarafından yaratılacak olan marka içi rekabeti ortadan kaldıracaktır.
Ancak, Sözleşme’nin 4.1 numaralı maddesi ile grup ihaleleri ve toplu alım ihaleleri
münhasırlık kapsamı dışına çıkarılmıştır. Dolayısıyla, Sözleşme kapsamında yer
almayan ihalelerde farklı ecza depolarının görevlendirilmesinin önü açılmakta,
BAYER’in bu ihtiyaçları doğrudan karşılaması da mümkün kılınmaktadır.
(45) Bu çerçevede, Sözleşme kapsamında yer alan ilaçların önemli bir bölümünde rekabetin
ortadan kalkmayacağı, hatta Sözleşme ile oluşturulan çalışma koşullarının, BAYER
ilaçlarına rakip olan ilaçların bulunduğu ürünlerde rekabete katkıda bulunacağı
sonucuna ulaşılmıştır.
G.3.4.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(46) Bildirime konu Sözleşme ile MEDİFAR’ın, BAYER’in mevcut personeli ile katılmasının
mümkün olmadığı bölgelerdeki ihalelere, sözleşmelere konu BAYER ürünleriyle katılımı
sağlanacaktır. Sektörde BAYER’in rakibi olan teşebbüslerin de BAYER’in yürüttüğü
sisteme benzer bir sistemle kamu ve özel kuruluşların ihalelerine katıldığı göz önüne
alındığında, BAYER’in başvuruya konu Sözleşme yoluyla rakipleriyle daha etkin bir
şekilde rekabet edeceği değerlendirmektedir.
(47) Grup ihalelerinin ve toplu alım ihalelerinin sözleşme kapsamı dışına çıkarılmasına
yönelik olarak düzenlenen 4.1 numaralı madde hükmü de, ilgili ihalelere konu olabilecek
BAYER ürünlerinin MEDİFAR dışındaki depolara veya BAYER dışındaki sağlayıcıların
ürünlerinin MEDİFAR tarafından hastanelere temin edilebilmesini mümkün kılmaktadır.
Söz konusu hüküm, mevcut Sözleşme’yle öngörülen sistemin rekabeti zorunlu olandan
fazla sınırlamayacağı yönündeki kanaati desteklemektedir.
(48) Diğer yandan Sözleşme’nin 5.2 numaralı maddesine göre, yürürlük süresinin kural
olarak üç yıl olması ve feshedilmediği takdirde en fazla beş yılı kapsaması ise,
MEDİFAR’ın BAYER’e rakip olan firmaların ürünlerini de satabilmesine imkan
sağlaması açısından önemlidir.
(49) Yine Sözleşme’nin 11.2 numaralı maddesine göre, her ne kadar MEDİFAR, ürünleri tek
sağlayıcı olan BAYER’den temin etmekle yükümlü kılınmış olsa da, maddenin
devamında “Ancak BAYER’in stoklarının elverişsiz olması, mücbir sebepler nedeniyle
ilaçları tedarik edemeyecek durumda olması halinde, BAYER’in yazılı onayını almak
şartıyla Depo’nun rakip ürünler için ihalelere katılması mümkündür.” düzenlemesine yer
verilmiştir. Mezkûr hüküm sayesinde, sağlayıcıdan kaynaklanan stok yetersizliği veya
mücbir sebep gibi herhangi bir gerekçeyle ihalelere katılımın azalmasının önüne
geçilmiştir. Bu türden durumlarda BAYER’in yazılı onayının aranıyor olması, rekabeti
zorunlu olandan daha fazla kısıtlayan bir şart olarak değil; piyasa şartları doğrultusunda
oluşturulan münhasırlık sistemine aykırılıkları önleyen bir mekanizma olarak
görülmektedir.
(50) Yukarıda aktarılan açıklama ve değerlendirilmeler ışığında, bildirime konu Sözleşme’nin
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan koşulların tümünü
karşıladığı, bu nedenle bireysel muafiyet alabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
18-09/160-80
11/11
H. SONUÇ
(51) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
Bayer Türk Kimya Sanayii Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç Tic. A.Ş. arasında
akdedilen “İhale Satış Sözleşmesi”nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğuna,
Pazar payı %40’ın altında kalan ürünler bakımından ilgili Sözleşme’nin 2002/2
sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup
muafiyetinden yararlandığına,
Pazar payı %40’ın üzerinde olan ürünler bakımından Sözleşme’ye, 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamının
karşılanması nedeniyle, bireysel muafiyet tanınmasına
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy